I.
Introducción
El concepto de ADR (Alternative Dispute Resolution) tal y como lo concibió su creador SANDER —a través de «Varieties of the Dispute Processing», traducida por BETANCOURT como »Variedades en el Procesamiento de Disputas»— se configura en torno a aquellos mecanismos que, siendo distintos al proceso y, por lo tanto, «no jurisdiccionales» (1) , tienen como finalidad «la prevención», la gestión y/o la resolución de un conflicto, a través de un tercero que, siendo totalmente ajeno a la situación de conflicto, guía a las partes hacia el acuerdo. Esta fórmula, propia de los países de cultura anglosajona del common law, que ha sido definida como «un movimiento social» e incluso como una ideología (2) , parece haber traspasado fronteras para finalmente implantarse como el nuevo y futurible mecanismo de Justicia en el desfasado modelo español.
La tutela judicial, que sitúa al órgano jurisdiccional como autoridad responsable de «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado»-, y se configura en España como el «modelo tradicional de Justicia», está atravesando una verdadera transformación que va más allá de la superación de las insuficiencias y deficiencias de las que puede haber adolecido este cauce como tal, contemplándose como una «nueva» fórmula para «administrar Justicia». Ahora bien ¿se le puede otorgar a ese mecanismo alternativo una naturaleza obligatoria bajo el pretexto de la descongestión y agilización judicial? ¿se le puede imponer al justiciable la obligación de acudir a un sistema extra-judicial?
Decía POUND, artífice del movimiento de la desjudicialización en EEUU —en su revolucionaria ponencia «The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice» ante la American Bar Association (ABA) (3)
— que el derecho debe responder a las necesidades e intereses sociales. De esta forma criticaba «la aplicación mecánica de las leyes por parte de los jueces, el gran distanciamiento entre el Derecho y la sociedad, el espíritu excesivamente individualista y competitivo del common law y de su forma de regular el proceso judicial, así como el desinterés de los jueces por los problemas de las personas» (4) .
En la misma línea, señalaba el maestro Carnelutti que «es el juez, y no el legislador, quien tiene ante sí al hombre vivo, mientras que el «hombre» del legislador es desgraciadamente una marioneta. Y solo el contacto con el hombre vivo y verdadero, con sus fuerzas y sus debilidades, con sus alegrías y sus sufrimientos, con su bien y su mal, puede inspirar esa visión suprema que es la intuición de la Justicia» (5) . Una justicia, que si bien se contempla en nuestra Carta magna a través del derecho a la tutela de nuestros intereses de una manera efectiva, la misma se ha remitido únicamente, hasta ahora, a la vía jurisdiccional.
A continuación, se pretenderá reflexionar sobre el cambio que atraviesa nuestro sistema judicial desde su condición de mecanismo único de tutela efectiva contemplado en nuestra Carta Magna a fórmula posterior, y la redefinición de los ADR como medios adecuados de solución de controversias a la luz del reciente Anteproyecto de ley de Eficiencia Procesal.
II.
El derecho a Justicia: El derecho a la tutela judicial y extrajudicial efectiva
La congestión de la vía judicial siempre ha sido una realidad palpable. Son más que evidentes las carencias del proceso judicial actual el cual, entendido éste como un espacio de garantías constitucionales, dista mucho de la necesaria y merecida justicia a la que aspira el ciudadano cuando inicia un proceso judicial, cada día más deshumanizado y burocrático, muy lejos de alcanzar ese Derecho a Justicia. Apuntaba MARTÍN DIZ a este respecto que «la Administración de justicia del siglo XXI, en conexión con la realidad social y el auge de los medios extrajudiciales de resolución de litigios (arbitraje, mediación, conciliación, negociación), ha de sostenerse en el futuro sobre un derecho fundamental a justicia, un derecho de la máxima categoría legal que habilite a que el ciudadano elija libremente la vía de solución del litigio considera más adecuada para la efectiva protección de sus derechos e intereses» (6) . En el mismo sentido son conocidos los pronunciamientos del Tribunal Constitucional al disponer literalmente que «el derecho a la tutela judicial efectiva puede ejercitarse tanto en la jurisdicción ordinaria como mediante arbitraje. De manera que no cabe entender que, por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce» (7) .
En esta misma línea reflexiona LORCA NAVARRETE sobre la justificación del arbitraje y su encaje constitucional dentro de la aplicación al mismo del garantismo procesal, siendo una de las expresiones de dicho garantismo, su vinculación al derecho a la tutela judicial efectiva, como opción que lo alberga, conllevando entonces la aplicación de la extensión e interpretación que se le confiere a dicho derecho al ámbito propio del arbitraje (8) . Pues no se olvide que lo que se pretende por el justiciable es obtener justicia, y la responsabilidad de otorgársela recae sobre la administración, sea cual sea la sede, judicial o extrajudicial y la forma, heterocompositiva o autocompositiva, siempre y cuando se procure satisfacer su derecho a obtener aquella tutela pedida.
Y es que la tutela judicial efectiva, como derecho fundamental, ha de expandirse hacia las demás variantes que se van integrando en la Administración de la Justicia, y por lo tanto transformarse en «derecho a justicia» (9) , o si se nos permite, en ese derecho a una tutela extra judicial efectiva. Como señalaba el propio Anteproyecto en sus observaciones «no se trata de excluir la tutela judicial sino de completarla asegurando también una tutela extrajudicial de los derechos».
A pesar de los esfuerzos realizados no se ha conseguido mejorar o reparar hasta ahora el funcionamiento del sistema judicial, no era de extrañar que una vía jurisdiccional colapsada, que no puede garantizar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el acceso a un proceso con todas las garantías —esto es, sin indefensión, ante jueces independientes e imparciales sometidos a la Constitución y a la Ley, o, como dice la Directiva 2008/52/CE (LA LEY 6958/2008), «el principio de acceso a la justicia», como elemento fundamental y consustancial a nuestro Estado social y democrático de Derecho—, necesite de una solución urgente y complementaria como la extrajudicial.
Pues bien, considerando que se ha aceptado la idea de que la vía jurisdiccional puede no constituir el mejor cauce para garantizar procesalmente una «tutela judicial efectiva» —entendida ésta como el único camino de protección de derechos y de satisfacción de intereses (10)
—, resulta obligado, reflexionar acerca del papel que pueden jugar aquí —y ahora— los métodos alternativos de resolución de conflictos como una vía predilecta para, no solo descongestionar la sobrecarga de trabajo de los juzgados sino también, y sobre todo, para favorecer el tránsito hacia un «derecho a justicia» como el derecho a poder decidir la forma de obtener esa tutela, mediante la elección de la vía que se considera más efectiva para conseguirla (11) . En efecto, recálquese ese derecho a elegir y a decidir entre distintas y alternativas vías de resolución de conflicto, si bien la propia competencia entre ellas, sin imposición, y delegándose en el propio ciudadano, la vía oportuna que le ofrece el «mercado extrajudicial y judicial».
Tomando ahora en consideración el Anteproyecto de ley de Medidas de eficiencia Procesal del servicio Público de Justicia (12) se reflexionará acerca de las bondades y riesgos que entraña la implantación de la mediación como figura «adecuada» y obligatoria de la Administración de Justicia.
1.
Punto de partida: Del impulso de la mediación a su obligatoriedad
Como es sabido, ya el anteproyecto de Ley de Impulso de la mediación encontraba su razón de ser en entender la mediación no solo como un instrumento concebido para aligerar la carga de trabajo de los tribunales sino como «un medio capaz de propiciar la tutela de los derechos e intereses legítimos» (13) . Ahora, el recién publicado Anteproyecto de ley de Medidas de eficiencia Procesal del servicio Público de Justicia, no solo supone un verdadero avance en el cumplimiento de la Directiva 2008/52/CE (LA LEY 6958/2008) («Directiva de mediación» (14) ) sino que se presenta sin lugar a dudas como la solución más viable a la colapsada vía judicial, sobre todo si tenemos en cuenta su articulación como vía previa y «requisito de procedibilidad». Cosa distinta será, si esta opción es idónea y suficiente para garantizar esa tutela extra-judicial de manera eficaz sin desvirtuar la propia naturaleza de la herramienta alternativa.
El Anteproyecto incorporará a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2008/52/CE que responde al objetivo del establecimiento progresivo de procedimientos y sistemas para una solución de los conflictos jurídicos alternativos a la vía judicial
La Directiva de mediación constituyó toda una declaración de intenciones y un gran paso en el fomento de la mediación como método que, aun con carácter voluntario, debía promocionarse y alentarse entre los Estados Miembros. Más tarde, con la posterior Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo (15) se justificaba la necesidad de proteger a los consumidores mediante procedimientos de resolución alternativa de litigios. Y lo cierto es que el Anteproyecto incorporará a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2008/52/CE (LA LEY 6958/2008) que, salvando las distancias con nuestra actual Ley de mediación 5/2012 (LA LEY 12142/2012), de 6 de julio (16) , responde al objetivo del establecimiento progresivo de procedimientos y sistemas para una solución de los conflictos jurídicos alternativa a la vía judicial.
Conviene subrayar en esta singladura, la Sentencia del TJUE de 14 de junio de 2017 (asunto C-75/16 (LA LEY 61335/2017)) que resuelve una cuestión prejudicial interpuesta por el Tribunal Ordinario de Verona sobre la dudosa compatibilidad de la regulación italiana con el Derecho de la Unión en tanto en cuanto la primera establece la mediación como requisito de procedibilidad en materia de consumo. El alto tribunal aclaraba que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establece la obligatoriedad de la mediación con carácter previo al ejercicio de la acción judicial en los litigios en los que sean parte los consumidores (17) .
Y es que según el órgano jurisdiccional remitente, lo que no resultaba claro era el hecho de que la Directiva 2013/11 (LA LEY 9646/2013) citara expresamente la Directiva 2008/52 (LA LEY 6958/2008) implicando con ello que se pretendiera reservar a los Estados miembros la facultad de establecer el recurso obligatorio a un procedimiento de mediación en lugar de al procedimiento de resolución alternativa de litigios regulado en la Directiva 2013/11 en materia de litigios en los que estén implicados los consumidores. Dicho órgano jurisdiccional señala que, de hecho, el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2008/52 (LA LEY 6958/2008), en la medida en que permite que los Estados miembros establezcan la mediación como requisito de admisibilidad de la incoación de un proceso judicial, no tiene carácter imperativo, puesto que deja a discreción de los Estados miembros tal elección.
Por lo tanto, dicho pronunciamiento no se opone a que una normativa nacional exija el recurso a un procedimiento de mediación como requisito de admisibilidad de la demanda judicial en las materias previstas en el artículo 2.1 de la Directiva 2013/11 (LA LEY 9646/2013), todo lo contrario, y entiende que debe darse «un paso más» a fin de exigir que no sea suficiente el recurso a la sesión informativa como un mero trámite, sino que debe concluirse el acuerdo de mediación tras su «real intento» y no con el recurso mínimo a la sesión informativa (18)
Como se verá a continuación, el Anteproyecto de Eficiencia procesal, en concordancia con este espíritu, fomenta el denominado modelo de «obligatoriedad mitigada» (19) , estableciendo la derivación a la mediación, tanto extrajudicial como intrajudicial, como un paso necesario y previo al ejercicio del derecho de acción.
2.
Sobre el «nuevo» concepto de Mediación: La «voluntariedad» ya no es un principio informador
La mediación, de sobra conocida por todos, constituye «aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador», o al menos así se contemplaba hasta ahora en el artículo 1 de nuestra actual Ley de mediación 5/2012 (LA LEY 12142/2012).
Es por ello que se caracteriza, entre otras cosas y principalmente, por su voluntariedad que, junto a la libre disposición, conforman dos de los principios inspiradores de dicho mecanismo, tal y como se prevé en el título II de la citada Ley.
La «novedad», si se nos permite esta expresión, reside ahora no solo en plantear dicho método como una vía obligatoria o, si se prefiere, como «requisito de procedibilidad» para acceder a la tutela jurisdiccional, si bien, y como hemos visto, no debería resultar novedad alguna en tanto en cuanto la citada Sentencia del TJUE del 14 de junio de 2017 (LA LEY 61335/2017), en línea con la Directiva de mediación, ya se postulaba claramente a favor de las legislaciones nacionales que regularan la mediación como recurso obligatorio y anterior a la vía judicial, sino en la absoluta eliminación del adjetivo voluntario que hasta ahora caracterizaba dicho mecanismo.
Recordemos que el artículo 3 de la citada Directiva (LA LEY 6958/2008) definía la mediación como «un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro.»
Ahora bien, a la vista del artículo 1 del Anteproyecto de Ley de Eficiencia procesal, puede advertirse cómo el Legislador español intenta reinventar el concepto de ADR, dotándolo de una caracterización muy distinta a su naturaleza originaria. Así, se entiende por medio adecuado de solución de controversias «cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral.» Seguidamente, el legislador, previa salvedad aludiendo a la libertad de las partes de convenir, introduce en el apartado tercero del mismo precepto que «en el orden jurisdiccional civil, con carácter general, se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio adecuado de solución de controversias para que sea admisible la demanda.» Es interesante transcribir el tenor literal del texto si bien «Para entender cumplido este requisito habrá de existir una identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio, aun cuando las pretensiones sobre dicho objeto pudieran variar. Se considerará cumplido este requisito si se acude previamente a la mediación, a la conciliación o a la opinión neutral de un experto independiente, si se formula una oferta vinculante confidencial o si se emplea cualquier otro tipo de actividad negocial no tipificada legalmente pero que cumpla lo previsto en el apartado anterior y permita dejar constancia de la recepción por la parte requerida de la propuesta de negociación, así como de su fecha, contenido e identidad de la parte proponente. Singularmente, se considerará cumplido el requisito cuando la actividad negocial se desarrolle directamente por las partes asistidas de sus abogados cuando su intervención sea preceptiva.»
El anteproyecto de ley propone ahora que el artículo 1 de la ley de mediación (LA LEY 12142/2012) se modifique en estos términos: «Se entiende por mediación aquel medio adecuado de solución de controversias en que dos o más partes intentan voluntariamente, a través de un procedimiento estructurado, alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador». Si bien se introduce un concepto más afín al previsto en la Directiva, introduciendo «el procedimiento estructurado», elimina sin embargo la posibilidad de que «cualquiera que sea su denominación».
Ahora bien, aunque a simple vista el concepto siga manteniendo la expresión «voluntariamente», lo que llama la atención y de forma preocupante es cómo se modifica radicalmente el artículo 6 (LA LEY 12142/2012), recordemos, bajo el título « voluntariedad y libre disposición», eliminando por completo cualquier alusión a la «voluntariedad» como principio rector de este mecanismo, y se modifica por el siguiente enunciado «Requisito de procedibilidad y libre disposición.». Si bien, no solo atenta contra la naturaleza voluntaria que caracteriza este mecanismo sino, a su vez, contra la flexibilidad e informalidad que venían identificando a este método, por ser precisamente «extrajudicial». Y es que, la configuración de esta fórmula como un elemento esencial y obligatorio para poder iniciar la posterior vía judicial atempera ese carácter extrajudicial, informal y social propios de un método alternativo de resolución de conflictos y lo sitúa más bien al proceso judicial en tanto que constituye un elemento necesario para la admisión de la demanda.
Así las cosas, se advierte claramente que el legislador obvia por completo el carácter voluntario con el que se configuran desde sus inicios los ADR si bien la exigencia de esa propuesta de negociación como requisito de procedibilidad rompe del todo con el principio de voluntariedad y, como consecuencia, dicha caracterización como paso previo y obligatorio no solo atenta contra su propia naturaleza, sino que entraña el peligro de convertir estos mecanismos en un mero trámite (20) . Algunos autores han intentado encontrar esa voluntariedad en el momento en que las partes deciden pactar su sometimiento a la mediación materializada en una cláusula contractual, siendo por lo tanto, inherente al principio de la libre autonomía de la voluntad —en este sentido, HERRERA DE LAS HERAS apunta que «pese a que mediación y obligatoriedad parecen conceptos antitéticos, diversos ordenamientos jurídicos la han integrado en su sistema de resolución extrajudicial de conflictos, obligando a las partes a iniciar el procedimiento voluntario de mediación» (21)
—.
Pero hablar de mediación »obligatoria», si se nos permite la rotundidad, no es el término adecuado. DE CASTRO señala que sí lo sería, en cambio, hablar de «comparecencia obligatoria a la mediación» (22) o de «mediación voluntaria —u obligatoria— mitigada» (23) , en tanto que esta denominación podría ajustarse más a la finalidad de la misma, sin contradecir el propio principio de voluntariedad.
A favor de la llamada mediación obligatoria mitigada, se postulan quienes sostienen que se establezca por ley la obligatoriedad de acudir, al menos, a una sesión informativa o de pre- mediación, y si luego en dicha sesión informativa las partes deciden no continuar con la mediación, el proceso seguiría su curso jurisdiccionalmente, ya que la mediación no obliga a las partes a alcanzar ningún acuerdo (24) . Así, quienes abogan por la conveniencia de introducir la obligatoriedad de la mediación bien como presupuesto para el inicio de algunos procedimientos civiles y mercantiles, bien para la continuación del mismo, aclaran que no se está proponiendo la obligatoriedad de llegar a un acuerdo durante la misma, puesto que el principio de autonomía de la voluntad no lo permitiría, si bien, lo que se defiende es que se establezca por ley la obligatoriedad de intentar ese acuerdo a través de la mediación, bien judicial —iniciado ya el procedimiento— bien extrajudicial, en mi opinión la mejor solución, realizado ante profesionales cualificados-. Si realizado ese intento las partes no llegan a un acuerdo, el litigio podría iniciarse —para el caso de que la mediación hubiese sido extrajudicial y previa— o seguir su curso jurisdiccional —si hubiese tenido lugar iniciado ya el procedimiento—.
Es por ello que la obligatoriedad de la mediación residiría en «la permanencia en el proceso» y no en la sesión informativa en tanto que la segunda no forma parte del proceso de mediación en sí mismo, por lo que «el supuesto quebranto al derecho de la libre de elección que supone la obligación de asistir a una audiencia informativa no se configuraría» (25) .
Al respecto, ya señaló el TJUE en la citada sentencia del 14 de junio de 2017 (LA LEY 61335/2017)que »el carácter voluntario reside no en la libertad de las partes de recurrir o no a este proceso, sino en el hecho de que las partes se responsabilizan de él y pueden organizarlo como lo deseen y darlo por terminado en cualquier momento. Así pues, lo relevante no es el carácter obligatorio o facultativo del sistema de mediación, sino el hecho de que, como prevé expresamente la Directiva, se preserve el derecho de las partes a acceder al sistema judicial.»
III.
La mediación «como requisito de procedibilidad y de libre disposición» para ejercer el derecho de acción
El artículo 24.1 de nuestra carta magna (LA LEY 2500/1978) reconoce que «Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión».
Así, y como se desprende de dicho precepto, la tutela judicial efectiva debe obtenerse en el marco de un proceso judicial. Si bien, entre los elementos subjetivos configuradores del proceso se encuentran, por un lado, las partes —demandante y demandado— y por otro, ante quien se solicita esa tutela jurisdiccional abstracta y de quien se espera una tutela concreta «ejerciendo la función heterocompositiva del mismo, los tribunales».
Es por esta razón que la actividad de los órganos judiciales debe estar inspirada en su garantía desde el inicio de sus actuaciones, tal y como manifiesta en este ámbito la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de octubre de 2002 (LA LEY 1002/2003):
«Este Tribunal ha declarado reiteradamente, desde nuestra temprana sentencia del Tribunal Constitucional 19/1981, de 8 de junio (LA LEY 11897-NS/0000), que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el
artículo 24.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)
Española comprende primordialmente el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional 115/1984, de 3 de diciembre (LA LEY 361-TC/1985), FJ 1;
211/1996, de 17 de diciembre (LA LEY 1563/1997)
, FJ 2;
36/1997, de 25 de febrero (LA LEY 4353/1997)
, FJ 3;
132/1997, de 15 de julio (LA LEY 9725/1997)
, FJ 2), por lo que se erige en elemento esencial de su contenido el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. No obstante, este derecho resulta satisfecho también con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique aplicada razonablemente por el órgano judicial (sentencias del Tribunal Constitucional 154/1992, de 19 de octubre (LA LEY 2009-TC/1992), FJ 2;
18/1994, de 20 de enero (LA LEY 12849/1994)
;
39/1999, de 22 de (LA LEY 3491/1999)
marzo, FJ 3;
63/1999, de 26 de abril (LA LEY 5567/1999)
, FJ 2;
115/1999, de 14 de junio (LA LEY 6966/1999)
;
198/2000, de 24 de julio (LA LEY 11290/2000), FJ 2;
116/2001, de 21 de mayo (LA LEY 3886/2001), FJ 4; entre otras muchas), pues al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente».
Partiendo de estas premisas, y teniendo en cuenta la obligada asistencia de las partes en conflicto a una sesión informativa sobre la mediación para ejercer su derecho de acción ¿podría sostenerse que la obligatoriedad y la exigencia previa de un mecanismo como la mediación pudiera mermar la autonomía de la jurisdicción civil?
El Tribunal Constitucional avala la obtención de resolución a un litigio incluso en trámites extrajudiciales previos al proceso judicial como son los casos de conciliación preprocesal o la reclamación administrativa previa
Nuestro más alto tribunal e intérprete de la legalidad constitucional, avala la obtención de resolución a un litigio incluso en trámites extrajudiciales previos al proceso judicial como son los casos de conciliación preprocesal o la reclamación administrativa previa (STC 217/1991, de 14 de noviembre (LA LEY 1840-TC/1992)). Únicamente hemos de requerir, también de forma cabal y escrupulosa, que la configuración de un derecho fundamental a la justicia, integrando en el mismo el acceso a vías judiciales y extrajudiciales para la resolución de litigios, se haga desde la exigencia de que todas las opciones al efecto sean mecanismos legales, normativizados, con plena garantía de seguridad jurídica y que otorgan al ciudadano autonomía de la voluntad en la elección, salvo en los supuestos en que nos encontremos con derechos indisponibles o concurran razones de interés público o seguridad colectiva que lo impidan.
En este sentido, una vez se aclare la naturaleza y finalidad de dicha exigencia previa al ejercicio del derecho de acción en sede judicial, será entonces cuando entendamos la trascendencia que ello implicará en cuanto a la fórmula de administrar justicia, aconteciendo con ello no solo a la transformación del concepto de mediación como medio «prejudicial» —y ya no extrajudicial—, como se apuntaba en el punto anterior, sino sobre todo en cuanto al concepto de «Tutela judicial efectiva», concebida en un sentido más amplio y más allá del imponderable derecho de acción: un «derecho a Justicia» (26) .
Es por ello que, primero de todo, y sin ánimo de entrar en cuestiones materiales —ya que serían objeto de otro análisis pormenorizado— convendrá hacer referencia aquí de la diferenciación que realiza el Anteproyecto en cuanto a las modalidades de iniciar un proceso de mediación, distinguiendo entre los conflictos que deberán acudir directamente a la mediación (lo que se conoce como mediación «extrajudicial») y cuales podrían dejarse directamente a criterio del juzgador en sede judicial o, si se prefiere, mediación «intrajudicial».
1.
La Mediación «extrajudicial» —o «a instancia de parte»— como requisito de procedibilidad: La sesión informativa para acreditar la actividad negocial
Bajo el título «Rebooting the mediation directive: assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediations in the EU» (27) , el parlamento Europeo defendía principalmente dos modelos para implantar la mediación como recurso obligatorio, a saber: El consistente en delegar en los órganos jurisdiccionales la obligación de ofrecer a las partes asistir a la sesión informativa —fórmula por la que se apostó de forma mitigada en la actual Ley de mediación 5/2012 (LA LEY 12142/2012) configurándose finalmente en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) de manera potestativa («... el Tribunal podrá invitar a las partes...instándolas a que asistan a una sesión informativa...»)— y, en segundo lugar, aquella en la se obliga al menos a intentar llegar a un acuerdo con carácter previo al proceso, claro es, con la posibilidad de desistir por las partes de la mediación en cualquier momento, modalidad ésta, con matices, por la que decantarse el Anteproyecto de Ley de Eficiencia Procesal si bien, al título del artículo 414 se le añade la «Posible conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia.»
Es por todos conocido, que la mediación, como requisito previo necesario para el proceso, ya se ha implantado en algunos sectores de nuestro ordenamiento jurídico, como por ejemplo en el ámbito laboral donde se articula el intento de mediación o conciliación extrajudicial (28) o en materia de propiedad intelectual (29) . Así, según se establece en el citado anteproyecto, se contempla en esta ocasión como un cauce obligatorio que supondrá la inadmisión de una acción civil si no se aporta por el actor el oportuno acuerdo del intento de mediación sin efecto. Constituiría por lo tanto, una cuestión de procedibilidad, y no de prejudicialidad, en tanto en cuanto se trata de una exigencia que, no incidiendo en el fondo ni en el contenido de la sentencia, constituyen presupuesto procesal indispensable para su admisión (30) , sin incidir en el fondo ni en el contenido de la sentencia.
En este sentido, se modifica el artículo 266 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), estableciendo que habrá de acompañarse a la demanda el documento que acredite haberse intentado la actividad negocial previa a la vía judicial cuando la ley exija dicho intento como requisito de procedibilidad, que será en los litigios que se sustancian ante el orden jurisdiccional civil quedando excluidas las materias concursal, laboral y penal y los asuntos de cualquier naturaleza en los que una de las partes sea una entidad perteneciente al Sector Público; y al mismo fin el artículo 399 en su apartado 3 (LA LEY 58/2000), sobre el contenido de la demanda, y el apartado 2 del artículo 403 (LA LEY 58/2000) sobre su inadmisión si faltare el requisito de procedibilidad.
Otro punto sin duda interesante es el referido a la «actividad negocial» y a la prueba de la misma. La disposición adicional octava del citado anteproyecto establece sobre la «acreditación de la actividad negocial» que quedan comprendidos dentro de este concepto cualesquiera medios de solución alternativa de litigios que están ya regulados en legislación especial, si bien lo que ha resultado definitivo en la reforma era determinar precisamente ese «momento» preprocesal que se considerase suficiente para probar o acreditar la actividad negocial. En este sentido, el legislador se debatía entre dos opciones: establecer como requisito suficiente haber acudido a la »sesión informativa« ante el mediador —de conformidad con los previsto en el artículo 17 de la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012)—, o dar un paso más: que se tuviera que desarrollar el procedimiento íntegro de mediación para acabar con un acta del mediador »con efecto», o »sin efecto». A pesar de la merma del principio de voluntariedad que supondría esta segunda opción, en defensa de esta alternativa, señala MAGRO SERVET que «esta exigencia ex lege operaría como un requisito de procedibilidad de probar haber recurrido a la mediación, sin el cual no podría admitirse la demanda» (31) . Y es que como sigue señalando el mismo autor «solo así se habría llevado a cabo un intento real de conseguir el acuerdo, ya que la fijación de la «sesión informativa» podría ser una burla a la idea del recurso a la preceptividad de la mediación obligatoria si se acude a ésta y al momento las partes, o una de ellas, señala que ya están instruidas, pero que «no les convence» la mediación y optan por acudir a la vía judicial, lo que significaría una auténtica «burla» a la filosofía de desatascar los juzgados —sobre todo si se trata de luchar contra la conflictividad generada en este caso por la crisis del coronavirus, tal y como defiende el autor (32)
—.
Si bien el recurso a la mediación se articularía como requisito de procedibilidad y no de prejudicialidad, la Ley de Eficiencia Procesal podría contemplar que en el acuerdo de mediación intentado sin efecto se determinase cuál era la propuesta a la que se había llegado al final en las sesiones constitutivas de la mediación. Y ello, para saber cuál era el pronunciamiento que había sido rechazado por una de las partes, lo que podría preocupar en tanto en cuanto pudiera intuirse cierta vinculación o prejudicialidad entre los extremos de la propuesta de acuerdo y el fallo de la sentencia.
No es cuestión baladí esta última, ya que la propuesta que se hubiera planteado ante el mediador, o en el seno de la discusión que surja, determinaría además que si la sentencia final coincidiese en todo, o en parte, con la propuesta que constaba en el acuerdo de mediación sin efecto, podría tener como consecuencia la imposición de unas costas más gravosas para la parte que impidió el acuerdo de mediación, o el establecimiento de unos intereses superiores a los fijados ex lege en la actualidad en el caso de reclamaciones de cantidad. Claro es, que dicha medida «determinaría que quien rehúse el acuerdo y luego sea ese punto que rechaza el que es reconocido por el juez en la sentencia debe llevar un componente sancionador económico para la parte vencida, por cuanto las partes conocerán que «forzar» la judicialización del conflicto entre ellas no puede ser gratuito, sino que llevará un perjuicio económico para la parte que no aceptó el acuerdo si más tarde se dicta una sentencia en parecidos términos que la propuesta del acuerdo de mediación» (33) .
En este sentido, se contempla la modificación del apartado 3 del artículo 97, que quedaría redactado como sigue: «La sentencia, motivadamente, impondrá una sanción pecuniaria al litigante que no acudió injustificadamente al acto de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o a mediación, así como al litigante que obró de mala fe o con temeridad. Asimismo, la sentencia, motivadamente, podrá imponer una sanción pecuniaria cuando la sentencia condenatoria coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.» En los mismos términos, se prevé «la exoneración de las costas una vez que el deber de confidencialidad ha cumplido toda la etapa necesaria hasta la firmeza de la sentencia y se puede ya acreditar la formulación de una propuesta a la parte contraria en cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias al que hubieran acudido, que la misma no hubiera sido aceptada por la parte requerida y que la resolución judicial que haya puesto término al procedimiento sea sustancialmente coincidente con el contenido de dicha propuesta».
A la vista de lo expuesto, lo que podría articularse como una iniciativa incentivadora de la mediación, o como un instrumento disuasorio de la judicialización, puede acabar convirtiéndose en un mero trámite donde la propia asistencia letrada de las partes sea quien se encargue de rellenar las solicitudes de mediación, a conciencia —y sobre todo en cuanto al objeto o futuribles pretensiones— y sea quien asista y dirija a las partes en el desarrollo de las sesiones, sin arriesgarse a trascender de la simple sesión informativa, para evitar así las posibles sanciones una vez se levante el veto de la confidencialidad.
Para paliar esta previsible perversión del sistema, o como señala el propio legislador, la «utilización indebida del derecho fundamental de acceso a los tribunales con fines meramente dilatorios o cuando las pretensiones carezcan notoriamente de toda justificación», se ha optado por «nuevo» concepto: el abuso del servicio público de Justicia, término que se traduce en la ya conocida temeridad o mala fe procesal, para dilatar el proceso.
En lo relativo al proceso de mediación extrajudicial en sí mismo, y siendo a instancia de parte, claro es que se delegará a iniciativa del actor la tarea de proponer al mediador. No obstante, si éste último fuera rechazado por la contraparte, se prevé articular un mecanismo que garantice la transparencia en la designación del mediador —cuyos presupuestos o criterios aún estar por determinar—.
2.
La mediación «intrajudicial»: De oficio, en sede jurisdiccional
Si bien la Directiva de Mediación ya preveía en su artículo 5 (LA LEY 6958/2008), bajo el título «Recurso a la mediación», que «el órgano jurisdiccional que conozca de un asunto, cuando proceda y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, podrá proponer a las partes que recurran a la mediación para solucionar el litigio...y que «el órgano jurisdiccional podrá pedir a las partes que asistan a una sesión informativa sobre el uso de la mediación, si se celebran tales sesiones y si son fácilmente accesibles», se trataría ahora de dar un paso más en el impulso de la mediación partiendo del propio proceso.
Se entiende por mediación «intrajudicial» aquella que surge en el marco de un proceso judicial, ya sea a propuesta, o no, del órgano jurisdiccional que conoce del asunto
Se entiende por mediación «intrajudicial» aquella que surge en el marco de un proceso judicial, ya sea a propuesta, o no, del órgano jurisdiccional que conoce del asunto (34) . Partiendo de este concepto, nos interesa especialmente el supuesto concreto en el que es el propio tribunal quien deba instar esa derivación a mediación suponiendo un verdadero salto cualitativo en el fomento y la obligatoriedad de la mediación y por supuesto en la reformulación del ya citado artículo 414 de la LEC. (LA LEY 58/2000) A tenor literal del mencionado precepto se dispone que «en atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso, a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa.» Asistimos pues a una nueva fórmula de administrar justicia integrada en el proceso, donde es la propia figura del juez —y no el legislador— quien, de oficio y según su criterio, decidirá si reconducir a las partes a resolver su conflicto de una manera alternativa a la que sería su resolución judicial. Nótese pues, como dicho sistema de derivación judicial a la mediación sitúa a la figura del Juez no solo como sujeto del proceso, de quien se pide y se espera una tutela concreta, sino como elemento configurador del proceso judicial y extrajudicial en la medida en que desempeña una triple función: como «espectador», en tanto en cuanto el proceso de mediación propiamente dicho se desarrolla fuera del Tribunal, como método autocompositivo y, siendo además, confidencial; como «participante», ya que será él quien en la mayoría de las ocasiones decida la causa o el litigio apto «ab initio» para la mediación, y, finalmente, como principal »garante» de la calidad del proceso (35) .
También se debe advertir que, aunque el recurso de la mediación intrajudicial constituye una buena herramienta para potenciar la mediación con el establecimiento de servicios procesales dentro de los órganos gubernativos del poder judicial, no se olvide que esta modalidad siempre de la acción como recurso previo supondrá «la puesta en marcha de la maquinaria de la Administración de Justicia con registro de asuntos y traslados que colapsan igualmente las oficinas judiciales» (36) . Es por ello que así como la mediación extrajudicial actuaría como una medida preventiva dirigida directamente a evitar la congestión de la vía judicial, la mediación intrajudicial, en cambio, actuará más bien como un remedio ex post, en tanto en cuanto surgirá una vez se ha ejercitado el propio derecho de acción.
No se olvide tampoco que, como señala CONFORTI, «se hará preciso delimitar el concepto de «derivación a sesión obligatoria» con toda claridad (37) en el sentido, de que, como indica el mismo autor, la suerte de tibieza o falta de determinación legislativa podría incluso tornar ineficaz la penalización por la inasistencia, prevista en el art. 395.1 LEC (LA LEY 58/2000), toda vez que no estando obligado a asistir no sería posible incurrir en mala fe —nótese que el citado precepto considera mala fe del demandado, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación—.
Si bien es cierto que la mecánica a seguir sería establecer por resolución judicial que la derivación a la mediación civil será obligatoria en la intrajudicial —a fin de que las partes acudan a un mediador antes de continuar con el procedimiento civil—, no es menos cierto que son muchas las cuestiones que aquí se suscitan en torno al inicio y el desarrollo de dicho proceso de mediación intrajudicial ya que, salvo la garantía de la transparencia en la designación, nada se contempla en cuanto a los criterios de elección de los mediadores por derivación judicial, ni tampoco sobre el coste de la mediación, si bien se establece que el mediador percibirá una remuneración pero nada se prevé para aquellos supuestos en que la mediación resulta obligatoria y una o ambas partes gocen del beneficio de asistencia jurídica gratuita, pues no se pretenderá que dicho mecanismo pueda repercutir en las partes sufran un sobrecoste (38) . Por último, y teniendo en cuenta el propio principio de economía procesal, si una vez intentada la mediación obligatoria intrajudicial ésta se realice sin éxito y deba retomarse el proceso civil, debería aplicarse sin duda lo que ya advertíamos más arriba en cuanto a la exigencia de que en el acuerdo de mediación intentado sin efecto se determine cuál era la propuesta que se había llegado al final en las sesiones constitutivas de la mediación, teniendo como consecuencia la oportuna penalización a través de unas costas más gravosas y ejemplarizantes en el caso de que la sentencia final coincidiera, parcial o totalmente, con la propuesta que constaba en el acuerdo de mediación sin efecto.
Con todo, y como apunta MAGRO SERVET, la preceptividad de la mediación intrajudicial constituiría una vía adecuada para que los órganos judiciales se dediquen a aquello que sea estrictamente susceptible del pronunciamiento judicial, y dejando a la vía judicial como recurso subsidiario, una vez acreditada la imposibilidad del acuerdo entre las partes en la mediación. Resultará por ello evidente que, ante la creciente litigiosidad provocada por la crisis del coronavirus, no exista ni siquiera opción alguna para plantearnos si se puede recurrir a la mediación intrajudicial, o a la extrajudicial, ya que el único método viable de resolver el problema que se va a originar con respecto al aluvión de conflictos que van a surgir —por ejemplo en materia contractual— es a través de la introducción de parámetros de derivación obligatoria a la mediación extrajudicial como requisito de procedibilidad antes de poder ejercer la acción civil pero manteniendo, claro es, la posición del Juez como garante de la protección suprema (arts. 117.1 y 117.3 CE (LA LEY 2500/1978)).
IV.
Idoneidad de la mediación como mecanismo obligatorio de resolución de conflictos: Sobre los peligros que encierra la desnaturalización del carácter alternativo de la mediación
Como se ha apuntado, entre las principales razones que justifican la implantación de la mediación como paso previo y obligado a la vía judicial se encuentran la agilización y la descongestión de la actividad jurisdiccional.
Ahora bien, como acertadamente apunta la doctrina, el objetivo de reducir la carga de trabajo de los juzgados no ha de ser el argumento principal en favor de la promoción de la mediación. Así, entre otros, CONFORTI defiende que «la preocupación principal del Estado no debería ser descongestionar los juzgados y tribunales, sino incorporar la mediación al sistema de justicia de forma tal de no generar las tensiones» a la que debería añadirse, en nuestra opinión, la garantía de una «calidad» en la tutela de nuestros derechos, ya que la sobrecarga de litigiosidad de la vía judicial se traduce, en definitiva, en una «tutela judicial inefectiva». Y es que, uno de los riesgos principales que encierra otorgar a un mecanismo alternativo la naturaleza de obligatorio es caer en indeseada «burocratización» de dicha fórmula, desvirtuando del todo su naturaleza. De la misma forma, podría haberse planteado la remisión al arbitraje de determinadas materias, por considerarse oportuno —véase sin ir más lejos, el modelo de la junta Arbitral de Consumo o el arbitraje-mediación laboral—.
Una verdadera reestructuración del sistema debería pasar quizá más por desburocratizar la vía judicial, más que por la burocratización de la extrajudicial, apostando por acercar la figura del juez al justiciable, haciendo del proceso un espacio más informal y humanizado. El justiciable se encuentra en muchas ocasiones insatisfecho, e incluso se ve abocado al acuerdo por imposición y resignación. No se olvide, que el objetivo que debería guiar la implantación de la mediación debería ser el de «drenar, antes de que tomen estado judicial la solución de aquellas controversias que puedan traerse al foro del arbitraje, la mediación o cualesquiera otros medios alternativos que pudieran llegarse a disponer» (39) . Y es que no hablamos solo de la reducción de la carga de trabajo en los juzgados, sino sobre todo de la mejora del propio sistema (40) .
DE LA OLIVA SANTOS, por su parte, afirmaba en este sentido que »lo que la experiencia había demostrado es que quienes estaban resueltos a demandar lo hacían, bien una vez agotados por su cuenta los intentos de llegar a un acuerdo, bien por no estar dispuestos a acuerdo de ninguna clase, sino determinados a obtener una concreta sentencia favorable», siendo que el porcentaje de conciliaciones exitosas no alcanzaban el 1% de los litigios civiles y mercantiles(…) (41) .
Teniendo en cuenta las bondades y los prejuicios que genera la obligatoriedad de mediación, lo que resulta evidente es que son muchos los conflictos que, tanto por razón de la materia como por la cuantía, podrían resolverse por mediación si, a través de medidas como las que se plantean ahora en el Anteproyecto, existiera un mayor fomento de la misma, favoreciendo así el tránsito hacia una cultura jurídica que confía la administración de la justicia tanto a métodos judiciales como extrajudiciales, sin que el colapso o la saturación de los primeros —por su exclusividad como mecanismo de tutela efectiva— o el profundo desconocimiento de los segundos, juegue en detrimento de los derechos e intereses del justiciable. ¿qué hay de la posibilidad de elegir entre la vía judicial y la extrajudicial? ¿Puede este requisito de procedibilidad suponer un obstáculo en el Derecho a Justicia? ¿Son estos medios, así configurados, realmente «adecuados» para solucionar controversias?
Aunque las dudas se disparan, lo que sí se advierte con claridad es que aquellos métodos que se hacían llamar «alternativos» y «extrajudiciales» hoy devienen obligatorios y se sitúan más que nunca en la propia sede judicial como un requisito previo a la interposición de la demanda. Y su finalidad ahora, ya no es la de proporcionar una fórmula más humana de administrar Justicia, ni la de acercar a las partes, ni siquiera la de fomentar el «win-win», sino más bien la de descongestionar la vía judicial. Y es que, la mediación —como cualquier otro método alternativo de resolución de conflictos— no puede implantarse desde la imposición sino desde la formación y el conocimiento ya que ocurre —por experiencia propia— que en no existiendo en España cultura jurídica alguna sobre ADR, la respuesta ante el ofrecimiento de estas técnicas es el rechazo y la desconfianza generada por la desinformación y la falta de aplicación de los mismos.
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