I.
Introducción
El pasado 22 de febrero de 2021 el Diario La Ley publicaba mi artículo titulado
el fin de la moratoria concursal
(1) (LA LEY 1483/2021) con el que tuve la oportunidad de exponer el escenario concursal que se dibujaba ante el inminente levantamiento del escudo protector a la insolvencia existente desde marzo de 2020 en virtud de lo establecido en el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre (LA LEY 22084/2020), de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria. No obstante, en referido artículo ya exponía mis cautelas ante una posible nueva intervención gubernativa que ampliase referida protección, como así ha terminado sucediendo con la publicación del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo (LA LEY 4966/2021), de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, texto que retrasa nuevamente la inexigibilidad de acudir al concurso, además de evitar las declaraciones de concurso necesario, hasta el 31 de diciembre de 2021.
Las consecuencias de esta nueva prórroga vaticinan una incierta situación fruto del bloqueo judicial y la esperada recuperación sanitaria y económica.
II.
El Real Decreto-Ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la Covid-19
Apenas dos días antes de que finalizase la enésima prórroga del escudo protector establecido gubernativamente contra la insolvencia, el Ejecutivo dictaba un nuevo Real Decreto que amplía referida prórroga hasta el 31 de diciembre de 2021.
Con ello el Gobierno busca persistir en la estrategia económica proyectada en materia de insolvencia, la cual reside en tratar de alargar el bloqueo en la declaración judicial de insolvencia hasta que la recuperación sanitaria se produzca, para que de esta manera las empresas gocen del suficiente margen de tiempo para reactivar su actividad arrastradas por mencionada recuperación sanitaria y puedan encarar de la mejor forma posible una hipotética negociación con sus acreedores ante el nuevo escenario que se dibuje (2) .
De este modo, se confía en que alcanzada la «inmunidad de rebaño», la nueva normalidad sanitaria provoque la reactivación económica, evitando de este modo que muchas de las empresas que hoy están en insolvencia se vean abocadas a la declaración judicial de su concurso, esquivando por el contrario el mismo mediante la renegociación con sus acreedores de la deuda acumulada durante la pandemia en una posición de una mayor fortaleza ante la recuperación económica que deberían estar experimentando en el momento de la negociación (3) .
III.
Las empresas zombis
Se estima que existen en España alrededor de 39.560 (4) empresas zombis
(5) , término que ha venido siendo utilizado por la Doctrina para identificar a todas aquellas sociedades que formalmente existen pero que realmente no tienen capacidad para continuar su actividad —es decir, están muertas—.
La razón de que existan en España tantas empresas sin posibilidad de continuar su actividad debemos achacarlo hoy en día a la inexigibilidad de declarar voluntariamente su insolvencia vigente hasta el próximo 31 de diciembre de 2021 a consecuencia del Real Decreto Ley 5/2021 (LA LEY 4966/2021)
(6) .
Y es que el efecto colateral que ha tenido el escudo protector establecido desde el Gobierno ha sido que multitud de empresas que se encuentran legalmente en estado de insolvencia, no acudan al concurso de acreedores al no verse obligadas a ello, perviviendo en el tráfico económico actual.
El problema que presentan las empresas zombis reside en que las mismas pueden ser perceptoras de ayudas económicas derrochándose de esta forma recursos necesarios en empresas inviables
El problema que presentan referidas empresas reside en que las mismas pueden ser perceptoras de ayudas económicas derrochándose de esta forma recursos necesarios en empresas inviables, imprescindibles para otras. Por ello, se torna en imprescindible expulsar del mercado a estas empresas (7) .
IV.
La Directiva UE 2019/1023
La Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas —pendiente de trasposición en España— (8) va a influir necesariamente en la situación actual en la que se encuentra la normativa concursal española.
Referida Directiva establece como uno de sus objetivos proceder a la liquidación de empresas que carezcan de viabilidad, combatiendo de esta forma la existencia de empresas inviables mantenidas artificialmente (empresas zombis).
De igual forma, el artículo 19 de la Directiva (LA LEY 11089/2019) establece la obligación de los administradores sociales en caso de insolvencia inminente, tomen las medidas necesarias para garantizar los intereses de los acreedores, evitar la insolvencia y poner en peligro la viabilidad de la empresa. Referido deber colisiona con el actual escudo protector de la insolvencia y podría provocar una relajación en la responsabilidad de los administradores al no verse obligados legalmente a acudir al concurso.
Sin embargo, no debe olvidarse que, con independencia de la paralización actual de la necesidad de acudir al concurso, sigue vigente la posibilidad de responder por los daños que se produzcan por el retraso en la solicitud de acudir al mismo dada la posible revisión de las medidas adoptadas en la sección de calificación del hipotético procedimiento concursal que finalmente termine abriéndose (9) .
V.
¿No había otra opción?
Probablemente la solución adoptada desde el Gobierno hubiera sido mejorable. Y es que es indudable que esta procrastinación de la declaración del concurso provocará que muchas de las soluciones que se hubieran adoptado con inmediatez o al menos con una mayor prontitud, se retrasen hasta que la obligación de declarar el concurso vuelva a estar vigente.
Ello hace que se eche de menos algún tipo de solución intermedia como hubiese sido la necesidad de que aquellos deudores en situación de insolvencia se hubieran visto obligados a comunicar referida circunstancia al Juez competente para la declaración del concurso, para que se comenzara desde ese momento a buscar soluciones para paliar la misma, viéndose obligados a declarar referido concurso una vez finalizase el escudo protector actualmente vigente.
De este modo se tendrían controladas las situaciones de insolvencia existentes realmente en España pero sin declararse judicialmente las mismas, pudiéndose adoptar soluciones desde ya para combatir las mismas, sin tener que esperar año y medio a ver si todo mejora.
De igual forma, no podemos dejar de plantearnos el peligro que representa la imagen que desde el Poder Ejecutivo se pueda estar ofreciendo del procedimiento concursal cuando desde el propio Gobierno de la Nación se asocia negativamente el concurso de acreedores con la recuperación económica de una empresa. Si precisamente pretendemos incentivar que el concurso de acreedores sea una solución a la situación de insolvencia del deudor, bloquear desde el Gobierno que se acuda al mismo no parece la mejor publicidad.
VI.
Conclusiones
La nueva moratoria concursal ha trasladado el deber legar de acudir al concurso al próximo 31 de diciembre de 2021. De esta forma, todo deudor que se encuentre actualmente en estado de insolvencia, no está obligado a declarar judicialmente la misma, ni sus acreedores pueden solicitar su concurso hasta final de año.
La intención del legislador es confiar en que la superación sanitaria de la pandemia permitirá una rápida recuperación económica que evitará que la mayor parte de los deudores en insolvencia actual, terminen acudiendo al concurso de acreedores, bien porque salgan de referida situación o bien porque lleguen a un acuerdo con sus acreedores, inviable en este momento.
La pregunta que debemos hacernos es si esta sobreprotección de actividades inviables hoy en día puede ser perjudicial para la esperada recuperación económica
La pregunta que debemos hacernos es si esta sobreprotección de actividades inviables hoy en día puede ser perjudicial para la esperada recuperación económica, ya que el número de empresas económicamente muertas es elevado y se espera que las mismas sigan aumentando en los próximos meses.
En todo caso, todo va a depender de la situación sanitaria, marcada por la estrategia de vacunación y la esperada inmunidad de rebaño, momento en el que se podrá recuperar la normalidad y comprobar si el empuje económico de la esperada nueva normalidad es tan importante que en pocos meses pueda cambiar de forma radical el sentido de los indicadores económicos actuales.
Ese será el momento de examinar si la estrategia planteada desde el Gobierno ha sido acertada o por el contrario, si la misma para lo único que ha servido es para mantener en el mercado situaciones económicamente insostenibles.
Y es que si queremos fomentar la utilización de procedimientos preconcursales como el atractivo Pre-Pack, debe tenerse cuidado con las políticas que se utilicen y con el desprestigio que la moratoria concursal puede estar causando en el ya de por sí denostado procedimiento concursal.