TSJ Galicia, Sala de lo Social, Sentencia 5 Feb. 2021. Rec. 3191/2020 (LA LEY 20359/2021)
La trabajadora, directora en una residencia de mayores, tiene un hijo de 7 años y ejercita su derecho a la conciliación familiar, peticionando la modalidad de trabajo a distancia por el 60% de la jornada y el 40% restante de la jornada completa, mediante asistencia al centro de trabajo dos días a la semana durante 8 horas hasta que el menor tenga 12 años.
La Sala señala que el trabajo a desarrollar puede hacerse con la propuesta formulada por la trabajadora, con la que no se ocasionan graves perjuicios o menoscabos tangibles de carácter organizativo o de producción a la empresa porque muchas de sus funciones las puede realizar a través del teletrabajo, y cuando sea precisa su presencia, - por ejemplo para entrevistarse con familiares de los internos-, se pueden coordinar para que las visitas se produzcan los días que debe asistir presencialmente al centro de trabajo.
Por el contrario, denegar la petición dificulta de manera notoria la organización familiar de la trabajadora porque aunque el hijo menor es cierto que pasa toda la mañana en el colegio, la hora de salida del menor es a las 14.30 horas, y a esa hora su madre no goza de disponibilidad horaria para recogerlo, porque el horario de la trabajadora es de 9:00 a 17:00 horas, más una hora que invierte en el trayecto hasta su domicilio; y lo mismo respecto al horario de salida de alguna de las actividades extraescolares.
A la hora de ponderar los derechos en juego, no es el trabajador el que debe probar su necesidad doméstica, ni su ausencia de otros resortes para atender la conciliación familiar, ni la disponibilidad de la empresa para acceder a su petición; sino que es la empresa quien debe probar de forma clara e indubitada la causa que permite excepcionar la concreción horaria consecuencia de la flexibilización propuesta por el trabajador, y en el caso, la empresa no ha puesto en duda que la trabajadora sea familia monoparental, ni la edad de su hijo, por lo que no corresponde entrar a valorar si se ha probado o no o la forma en que conciliará su vida familiar porque no tiene obligación de hacerlo.
Destaca la sentencia que lo que la trabajadora pide no es permanecer en su casa sin más, como afirma la empresa, sino teletrabajar desde su casa, pudiendo utilizar los medios telemáticos que tiene a su disposición en el despacho como directora, usándolos desde su casa, y haciendo el mismo trabajo que hace en su despacho.
La Sala además de confirmar la procedencia del ajuste propuesto por la trabajadora, confirma su derecho a percibir una indemnización por haber omitido la empresa su obligación de negociación.
El art. 34.8 del ET (LA LEY 16117/2015) impone a la empresa un deber de negociación y en el caso, este trámite fue deliberada y caprichosamente omitido por la empresa, no solo ahora sino antes en dos ocasiones, cuando la trabajadora había solicitado traslado a puestos vacantes de director de otras Residencias para conciliar la vida familiar y laboral, y la empresa ni siquiera tuvo la diferencia de contestar a sus propuestas; y al ni siquiera no contestar a la propuesta de la trabajadora porque dar respuesta aunque la trabajadora en ese momento estuviera en situación de IT, porque pese a ellos remitió un escrito a la empresa mostrando su disponibilidad a negociar.
La pasividad de la empresa fue lo que motivó que la trabajadora se viera obligada a acudir a la Jurisdicción Social, para obtener respuesta a su petición, con los consiguientes gastos y el consiguiente retraso en la aplicación de la medida conciliatoria pretendida.