La categoría de la imputabilidad, como sustrato base para la comisión delictiva por parte de las personas jurídicas, constituye la posibilidad de establecer, en el caso concreto y dentro del seno de la sociedad o empresa, mecanismos de control.
Es decir, así como la existencia de una madurez cronológica —mayoría de edad— y la existencia de unos resortes mentales idóneos para comprender la licitud o ilicitud de los actos y adecuar su conducta a tal comprensión, fundamentan la imputabilidad de las personas físicas, la capacidad organizativa es lo que constituye la imputabilidad de las personas jurídicas. Sin un mínimo sustrato organizativo, pero sobre todo sin control sobre la gestión del ente social, no puede existir una persona jurídica imputable.
Es por ello que la más autorizada doctrina ya indicó que «El límite a partir del cual se considerará que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente [imputable] —y por tanto no instrumento— de la persona física es un límite normativo que, probablemente, irá variando a lo largo del tiempo» (1) .
De modo que si la persona jurídica ha sido constituida exclusivamente con una finalidad criminal, en realidad no es posible su imputación, puesto que su finalidad delictiva le impide el nacimiento a la vida jurídica como ente social o colectivo, que requiere su conformidad con el ordenamiento jurídico, tanto su forma como en su finalidad. Se trata entonces de una organización criminal a la que se le aplicarán las consecuencias accesorias del art. 129 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). En otras palabras, no es una persona jurídica, es una organización criminal.
Pero si la persona jurídica ha sido creada con regularidad, al menos aparente, y es utilizada para la comisión delictiva, estaremos en presencia de una sociedad pantalla, es decir, de una entidad utilizada para el delito. Esta forma de actuación, permite el mecanismo denominado del levantamiento del velo, que arrojará como resultado que, en realidad, sus representantes o directivos, serán meros testaferros que actuarán para un tercero, que generalmente no tendrá formalmente ningún vínculo societario, aunque de facto controlará a tal entidad, y que es el verdadero autor criminal, y para ello utilizará una o varias mercantiles para camuflar su verdadera actuación, y cuya responsabilidad penal no podrá solaparse con la persona jurídica, porque no hay detrás una verdadera persona jurídica, sino que lo que hay «detrás» es un ente ficticio creado por medio de testaferros para dar apariencia de existencia de una sociedad mercantil, u otra figura con personalidad jurídica que, en realidad, es una mera tapadera en el actuar del verdadero autor, que se vale así de un teatro construido a base de falsos actores, unos físicos y otros jurídicos, que ocultarán al verdadero protagonista de la obra.
El concepto de persona jurídica no imputable ha estado presente en la jurisprudencia desde la mítica
STS 154/2016, de 29 de febrero (LA LEY 6573/2016), en donde ya se declaraba que «el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización».
Y, más adelante se señalaba que «la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal [incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 párr. 1º CP (LA LEY 3996/1995) y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015)], ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica».
Esta idea estuvo presente ya en el Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 19 de mayo de 2014 (LA LEY 63964/2014), cuando expresaba que «solo cuando su carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos, estaremos ante personas jurídicas puramente simuladas, es decir, no reales, y que por ello no resultan imputables».
Tratando sobre las sociedades unipersonales, se abundaba en esta misma idea en la Sentencia 63/2017, de 13 de febrero (LA LEY 16063/2017), dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid, las cuales evidentemente no tienen una estructura corporativa compleja, pues son dirigidas y representadas por un administrador único, por lo que debe tomarse en consideración la vigencia del principio non bis in idem, cuando se trata de sancionar a entidades unipersonales por conductas de su único socio.
Finalmente, la cuestión ha llegado al Tribunal Supremo.
La STS 534/2020 de 22 de octubre, trata el tema de la inimputabilidad de la persona jurídica alegada, en relación a la prohibición de la doble sanción al haberse condenado al administrador de hecho y a la persona jurídica controlada por aquél
La STS 534/2020, de 22 de octubre (LA LEY 142442/2020)
(2) , trata el tema de la inimputabilidad de la persona jurídica alegada, en relación a la prohibición de la doble sanción (non bis in idem) al haberse condenado al administrador de hecho y a la persona jurídica controlada por aquél. Y, en íntima conexión, el artículo 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995), apartado 1º a), al no concurrir beneficio directo o indirecto de la persona jurídica.
La cuestión que se plantea en la referida resolución judicial es que no basta que formalmente se haya reconocido a un ente social personalidad jurídica, sino que materialmente la tengan y la ejerza actuando en el tráfico jurídico.
Se trataría así de la siguiente subdivisión de las personas jurídicas:
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a) aquellas que desarrollan una actividad legal, mayor que su actividad ilegal;
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b) aquellas que realizan mayor actividad ilegal que legal (citadas ex artículo 66 bis, 2ª, b) del CP (LA LEY 3996/1995) al tratar la modulación de las penas interdictivas),
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c) y por último, las «sociedades pantalla», como meros instrumentos del delito.
Como se lee en la citada STS 534/2020 (LA LEY 142442/2020), las dos primeras de las mencionadas son imputables, pues solo una empresa con una mínima complejidad interna adquiere una capacidad autoorganizativa y, en consecuencia, permite hacerla responsable penalmente por las consecuencias derivadas de la «culpa organizativa», prevista por el artículo 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Por el contrario, las denominadas «sociedades pantalla» que no tienen otro propósito que delinquir o encubrir actividades ilegales, están al margen del sistema penal para las personas jurídicas, y, por lo tanto, no pueden gozar de los derechos y garantías que el mismo ofrece, siendo inimputables a todos los efectos penales.
En estos casos el sistema de imputación vendrá dado por el mecanismo del «levantamiento del velo» dirigiendo la acción penal únicamente hacia las personas físicas que están detrás de la organización.
En el caso enjuiciado, se trataba de dos sociedades mercantiles controladas completamente por un acusado, utilizando aquellas como representantes meros testaferros de éste; además, no han tenido ningún lucro patrimonial o enriquecimiento de ningún tipo.
La línea del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad de las personas jurídicas se ha posicionado en la auto-responsabilidad.
En efecto, siguiendo los derroteros de la STS 154/2016 (LA LEY 6573/2016), la STS 668/2017, de 11 de octubre (LA LEY 142265/2017), ya afirmaba que «La confirmación de la línea jurisprudencial favorable a la autorresponsabilidad tuvo un exponente más próximo en la STS 516/2016, 13 de junio (LA LEY 61413/2016). En ella se señala que «... en el diseño de esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica, el legislador ha optado por un sistema de autorresponsabilidad (cfr. auto de aclaración), siendo independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica (art. 31 ter CP (LA LEY 3996/1995)), respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad».
Por ello, se ha negado la existencia de un extravagante litisconsorcio pasivo necesario entre la persona jurídica y la persona física, recordando la autonomía de la responsabilidad de la persona jurídica frente a la que es predicable del directivo o empleado que comete el delito de referencia (STS 455/2017, 21 de junio (LA LEY 84521/2017)).
Sobre las sociedades pantalla, ya se había pronunciado la FGE en su Circular 1/2016 (LA LEY 2/2016), con estas palabras: «Junto a las sociedades que operan con normalidad en el tráfico jurídico mercantil y en cuyo seno se pueden producir comportamientos delictivos, existen otras estructuras societarias cuya finalidad exclusiva o principal es precisamente la comisión de delitos». El régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está realmente diseñado para ellas (supervisión de los subordinados, programas de cumplimiento normativo, régimen de atenuantes...) de tal modo que la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales. Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis (LA LEY 3996/1995), especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo.
En realidad, esta Circular sigue los derroteros de la anterior Circular 1/2011 (LA LEY 335/2011) que ya advertía que nada impide el recurso a la figura de la simulación contractual o a la doctrina del levantamiento del velo.
Sobre las sociedades pantalla, la STS 108/2019, de 5 de marzo (LA LEY 15692/2019), recuerda que Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 154/2016, de 29 de febrero (LA LEY 6573/2016), «... la sociedad meramente instrumental, o "pantalla", creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis (LA LEY 3996/1995), por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del artículo 129 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que contemplaba la aplicación de semejante "consecuencia accesoria" a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento».
Igualmente, la STS 123/2019, de 8 de marzo (LA LEY 18550/2019), al afirmar que «Por lo tanto, a la persona jurídica no se le imputa un delito especial integrado por un comportamiento de tipo omisivo, sino el mismo delito que se imputa a la persona física, en el cual, generalmente, participará a través de una omisión de las cautelas obligadas por su posición de garante legalmente establecida, tendentes a evitar la comisión de determinados delitos. No se trata, pues, de una imputación independiente de la realizada contra la persona física, sino que tiene a ésta como base necesaria de las consecuencias penales que resultarían para la persona jurídica. A ésta le concierne, pues, no solo lo relativo a si su organización contiene medidas o planes de cumplimiento normativo, integrantes o no de un plan completo, establecidas con la finalidad de prevenir delitos o de reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. También le afecta todo lo relativo a la prueba de los hechos ejecutados por las personas físicas, con todas las circunstancias que pudieran influir en la evitabilidad del delito concreto imputado, así como a la calificación jurídica de la conducta.».
En el caso enjuiciado en la STS 534/2020 (LA LEY 142442/2020), el acusado controlaba dos sociedades mercantiles, a las que utilizó para la comisión delictiva enjuiciada, por medio de testaferros, razón por la cual, dicha resolución judicial descarta que las sociedades acusadas tuvieran algún tipo de actividad mercantil o empresarial, ni organización ni infraestructura, pues «lo cierto es que en los hechos probados se afirma que el acusado urdió el plan que describe, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial para lo que se sirvió de las dos sociedades acusadas, de una forma meramente instrumental».
Además, también se pone de manifiesto que la persona física encausada fue quien orquestó el plan para engañar y quien se enriqueció. Por lo cual, el acusado sí pudo cometer el engaño y obtener el beneficio económico mediante las dos empresas encausadas y condenadas en la instancia, pues una vez «levantado el velo» aparecía aquél como real y único administrador, valiéndose de testaferros.
Concluye esta Sentencia que, «En definitiva, tal y como se alega en el recurso, se trata de meras "sociedades pantalla", las cuales esta Sala ha definido en alguna ocasión como empresas que pretenden evitar el rastreo de la propiedad y el origen de los fondos. Por su parte, la citada Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado señala que las sociedades instrumentales son formalmente personas jurídicas, pero materialmente carecen de desarrollo organizativo. Y si acudimos a la Circular 1/2011 podemos comprobar que las sociedades pantalla se caracterizan "por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación"».
Y como colofón, que las empresas acusadas carecen de sustrato real, no consta actividad, infraestructura o patrimonio de las mismas, solamente fueron creadas o adquiridas para el buen éxito del plan criminal urdido, utilizadas como instrumentos del delito y en aras a dificultar la investigación de la actividad criminal, sin que conste de ningún modo que las personas jurídicas acusadas se beneficiaran de la actividad delictiva cometida por la persona física acusada.
Por ello, «no estamos ante una persona jurídica que opera con normalidad en el mercado, ni ante sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal, porque ello no ha quedado probado, o al menos no se explica ni se razona por la Sala, ni se puede deducir del relato fáctico, sino ante sociedades instrumentales lo que las hace inimputables pues no consta que tengan otra actividad legal o ilegal, sino que son residuales, constituidas para cometer el hecho delictivo aquí enjuiciado».
El Tribunal Supremo, en consecuencia, casa la Sentencia y absuelve a ambas mercantiles del delito por el que habían sido acusadas.
Si una persona ha sido creada con la única finalidad de utilizarla para la comisión delictiva, estaremos en presencia de un sujeto que no pertenece a la categoría de persona jurídica imputable sino de una organización criminal
Resumiendo, si una persona ha sido creada con la única finalidad de utilizarla para la comisión delictiva, estaremos en presencia de un sujeto que no pertenece a la categoría de persona jurídica imputable, sino de una organización criminal, a la que pueden aplicarse las consecuencias dispuestas en el art. 129 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Pero si una persona jurídica ha sido utilizada como mera pantalla para la comisión delictiva, careciendo de cualquier resorte que posibilite cualquier tipo de control de la actividad generalmente de un directivo, bien por la utilización de testaferros en el órgano de administración, bien porque el propio administrador sea quien utilice tal instrumento para el delito, faltará el sustrato organizativo necesario que dote a la persona jurídica de imputabilidad, y como hemos visto en la Sentencia analizada, al tratarse de un mero instrumento, la persona jurídica solamente ha sido creada o adquirida para el buen éxito del plan criminal urdido, en suma utilizada como instrumento del delito y en aras a dificultar la investigación de la actividad criminal, razón por la cual carecen de la necesaria imputabilidad.
Finalmente, aunque el tema de las sociedades unipersonales no ha sido resuelto aún frontalmente por el Tribunal Supremo, la aplicación de estos principios, extraídos de la STS 534/2020 (LA LEY 142442/2020), debe llevarnos a la consideración de que no habiendo posibilidad de establecer mecanismos de control de directivos ni de empleados por quien a su vez es administrador y represente de la sociedad, no puede surgir el fundamento de tal clase de responsabilidad que, en palabras del Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), es delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», «cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal». Dicho con otras palabras, si no hay distinción entre órganos de gestión y órganos de control, no puede haber responsabilidad penal corporativa (delito corporativo).