I.
Introducción
La pandemia global causada por el Covid 19 ha tenido como una de sus principales víctimas a la industria aeronáutica. Las compañías aéreas y de leasing de aeronaves y, en general, todo el sector aeronáutico (fabricantes, gestores aeroportuarios, proveedores, etc.), se enfrentan a una caída de ingresos histórica, que se une a la incertidumbre sobre la evolución del sector a corto y medio plazo. Ello ha obligado a algunos Estados a salir al rescate de muchas de estas compañías y ha hecho proliferar en todo el mundo la apertura de procedimientos de insolvencia, fundamentalmente, de reestructuración, para intentar mantener su viabilidad futura.
En el caso del sector aeronáutico, a la enorme complejidad del entramado de negocios que requiere el ejercicio de cualquier actividad en este ámbito, se une la naturaleza marcadamente transnacional de la práctica totalidad de operadores. Pocas actividades presentan un nivel de internacionalidad mayor que el de las compañías que operan en el sector aeronáutico y ello plantea problemas de especial calado en el caso de que se vean inmersas en un procedimiento de insolvencia.
En el caso concreto de la reestructuración de compañías aéreas y de sociedades de leasing, una cuestión de especial importancia que se está planteando es el tratamiento de las garantías internacionales sobre bienes aeronáuticos constituidas de acuerdo al Convenio de Ciudad del Cabo relativo a las garantías internacionales sobre bienes de equipo móvil (LA LEY 15850/2013) y su Protocolo Aeronáutico (LA LEY 22001/2015). Estos instrumentos, a los que por su estrechísima y particular vinculación vamos a denominar desde ahora «Sistema de Ciudad del Cabo» (SCC) (2) , cuentan con una serie de remedios especialmente expeditivos, cuya finalidad es dotar a los acreedores garantizados con una garantía internacional de una elevada protección frente al deudor, tanto dentro como fuera del marco de un eventual procedimiento de insolvencia frente a éste. No obstante, dichos remedios fueron diseñados en un entorno económico muy diferente al actual, en el que el acreedor estaba interesado a toda costa en la inmediata reposesión del objeto aeronáutico, con la finalidad de que éste volviera a ser operativo en el menor tiempo posible. A día de hoy, con un mercado aeronáutico bajo mínimos como consecuencia de una crisis sistémica que afecta a la totalidad de los actores del tráfico aéreo y en el que una gran cantidad de aeronaves están en tierra, las necesidades de los acreedores han cambiado y algunas de las soluciones previstas en el SCC podrían suponer un obstáculo para su reestructuración.
Es cierto, no obstante, que a pesar de que el SCC no esté diseñado a partir de una «lógica de reestructuración», el legislador europeo ha bendecido su juego, hasta el punto de que la Directiva 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva reconoce de forma expresa su primacía sobre las soluciones del propio instrumento comunitario. En concreto, según su considerando 95 (LA LEY 11089/2019): «Los Estados miembros que sean parte del Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, firmado en Ciudad del Cabo el 16 de noviembre de 2001, y sus Protocolos deben poder continuar cumpliendo sus obligaciones internacionales adquiridas. Las disposiciones de la presente Directiva relativas a los marcos de reestructuración preventiva deben aplicarse con las excepciones necesarias para garantizar una aplicación de dichas disposiciones sin perjuicio de la aplicación de dicho Convenio y de sus Protocolos». El art. 32.3 (LA LEY 15850/2013) plasma el contenido de este considerando en el texto articulado de la Directiva, pero únicamente hace referencia al Protocolo Aeronáutico y no al resto de Protocolos anejos al Convenio de Ciudad del Cabo (3) .
El Convenio de Ciudad del Cabo y su Protocolo Aeronáutico se enfrentan a un reto de considerables dimensiones que va a poner a prueba algunas de sus herramientas más relevantes como las que regulan la insolvencia de los otorgantes de garantías internacionales
En definitiva, el Convenio de Ciudad del Cabo y su Protocolo Aeronáutico se enfrentan en la actualidad a un reto de considerables dimensiones, que va a poner a prueba algunas de sus herramientas más relevantes y, en particular, las que regulan la insolvencia de los otorgantes de garantías internacionales. Y resulta indudable que la tradicional importancia del Reino Unido en el «mercado» mundial de reestructuraciones convierte a este Estado en un escenario de especial relevancia en el que apreciar las tensiones entre las soluciones del SCC y las necesidades que demanda el sector. El Reino Unido, a diferencia, por ejemplo, de España, incorporó a su ordenamiento el contenido de la Opción A contemplada en el artículo XI del Protocolo Aeronáutico. La Opción A recoge las soluciones más drásticas a favor del acreedor, como la obligación de entregar la posesión del objeto aeronáutico al acreedor de la garantía internacional en un período especialmente corto o la prohibición del arrastre de acreedores disidentes o cram down. No cabe duda, por tanto, de que ello podría comprometer el éxito de las reestructuraciones que se pudieran tramitar en este Estado y, en particular, las realizadas a través de los celebérrimos schemes of arrangements (SoA) contemplados en la Part 26 de la Companies Act o de los nuevos UK Restructuring Plan (UK RP) (o Super Schemes, como empiezan a denominarse en el Reino Unido), regulados en la nueva Part 26 A de la Companies Act. Este último instrumento presenta como gran rasgo diferenciador respecto de los SoA el hecho de que permiten el arrastre de acreedores disidentes entre clases («cross-class cram down» o «reestructuración forzosa de la deuda aplicable a todas las categorías», según los términos de la versión española de la Directiva 2019/33).
A la luz de lo apuntado, el presente trabajo tiene un objetivo doble. De un lado, analizar el modo en el que se están aplicando en la actualidad en los procedimientos ingleses de reestructuración de compañías aéreas o de leasing de aeronaves, las reglas diseñadas específicamente por el SCC para afrontar los diferentes problemas que plantea la insolvencia del otorgante de una garantía internacional, con especial atención al juego del art. XI del Protocolo y, en particular, de la opción A. De otro, determinar la eficacia que estos procedimientos podrían desplegar en el extranjero, con especial atención a España.
II.
Una breve mención al «Sistema de Ciudad del Cabo» y las garantías internacionales
El Protocolo Aeronáutico del Convenio de Ciudad del Cabo (LA LEY 22001/2015) entró en vigor en España el 1 de marzo de 2016 (4) . Con anterioridad —en concreto, el 4 de octubre de 2013 (LA LEY 15850/2013)— se había publicado ya en el BOE el instrumento de adhesión al propio Convenio de Ciudad del Cabo. No obstante, la aplicación del texto convencional en un Estado está condicionada a que en ese Estado también se encuentre en vigor uno de sus protocolos, por lo que sólo fue aplicable desde el mencionado 1 de marzo de 2016. España aprovechó la adhesión al Protocolo Aeronáutico para hacer declaraciones ulteriores al Convenio de Ciudad del Cabo especialmente necesarias, que no se habían formulado en la fecha de adhesión al Convenio. Nuestro país, en cambio, no se ha adherido aún a los otros tres protocolos elaborados hasta la fecha en el seno de UNIDROIT, que se proyectan sobre los medios de transporte por ferrocarril, bienes espaciales y bienes agrícolas, de construcción y mineros.
La regulación contemplada en el SCC gira en torno a un «producto normativo» diseñado por el propio Convenio de Ciudad del Cabo: la «garantía internacional». La garantía internacional es una modalidad de garantía específica del Convenio, que convive con las garantías nacionales (y que generalmente goza de prioridad frente a ellas). Su validez la determina la propia normativa del SCC, y goza de eficacia frente a terceros tras su inscripción en un registro internacional (5) .
El SCC, en línea con el Capítulo IX del UCC estadounidense, apuesta por un modelo funcional y no formal de garantía internacional, que permite que ésta sea creada a través de tres modalidades transaccionales con finalidad de garantía: un contrato constitutivo de garantía (hipoteca, prenda, etc.), una reserva de propiedad o un arrendamiento financiero u operativo. El término empleado en la versión inglesa (international interest) seguramente refleje de forma mucho más precisa la verdadera naturaleza de esta figura. El Protocolo Aeronáutico, además, haciendo uso de la posibilidad que otorga el Art. 41 del Convenio (LA LEY 15850/2013), somete al «Sistema de Ciudad del Cabo» las ventas y las ventas futuras de un objeto sin finalidad de garantía (es decir, ventas sin pacto de reserva de dominio), lo que permite también la constitución de garantías internacionales sobre bienes aeronáuticos a través de esta modalidad contractual (6) .
Las garantías internacionales únicamente pueden constituirse sobre bienes cubiertos por alguno de los protocolos anejos al Convenio de Ciudad del Cabo. En el caso de los bienes aeronáuticos debe tenerse en cuenta que los bienes susceptibles de ser gravados con una garantía internacional son las células de aeronaves, los motores de aeronaves y los helicópteros (7) . La aeronave, tal y como la concibe el Convenio de Chicago de 1944 (LA LEY 17/1944), no es un «objeto aeronáutico» para el Protocolo sobre bienes aeronáuticos y, por tanto, sobre ella no es posible constituir una garantía internacional. Por el contrario, las garantías podrán constituirse sobre la célula y el motor de la aeronave o únicamente sobre uno de los dos y serán dichas garantías las que se inscribirán en el Registro internacional.
III.
Las normas sobre insolvencia del «Sistema de Ciudad del Cabo»: la opción A del artículo XI del Protocolo Aeronáutico
1.
El contenido de la opción A: entrega de la posesión del bien al acreedor y prohibición de arrastre de acreedores disidentes o cram down
El art. 30.1º del Convenio de Ciudad del Cabo (LA LEY 15850/2013) estipula que una garantía internacional será oponible en un procedimiento de insolvencia abierto frente al deudor, siempre que hubiera sido inscrita con anterioridad a la apertura de tal procedimiento (art. 30.1). Para el art. 30 «oponibilidad» de la garantía significa que el derecho del acreedor garantizado titular de la garantía internacional será reconocido y que éste podrá reivindicar el bien para saldar la deuda sin tener que concurrir con los acreedores ordinarios (8) . Como se puede comprobar, el contenido de este precepto es muy limitado y lo único que contempla en realidad es una «regla de reconocimiento» de la garantía internacional inscrita con anterioridad al comienzo de un procedimiento de insolvencia frente al otorgante de la garantía (9) , según la cual, las normas nacionales sobre insolvencia que resulten aplicables en virtud de la normativa conflictual (con independencia de que éstas sean las de la lex fori concursus o las de otro Estado), deberán asumir que una garantía internacional constituida al amparo de las reglas del Convenio debe ser tratada en el marco del procedimientos de insolvencia como una «auténtica garantía real», es decir, como un derecho real sobre el bien, que ha de gozar de un rango superior en el marco de un procedimiento de insolvencia al de los acreedores ordinarios y que confiere a su titular una acción de ejecución o realización forzosa (10) . (11)
Ahora bien, el juego del art. 30 del Convenio (LA LEY 15850/2013) puede quedar modificado si los Estados miembros hacen uso de la declaración contemplada en el artículo XI del Protocolo sobre bienes aeronáuticos (LA LEY 22001/2015). El mencionado precepto permite realizar una declaración para elegir entre dos alternativas (A o B). La opción A es la que se ha impuesto en todos los Estados que han optado por realizar una declaración al amparo del artículo XI del Protocolo (12) . Esta opción, cuyo juego puede ser descartado por las partes (artículo IV.3) está basada en la Sección 1110 del US Bankruptcy Code
(13) y contempla un régimen muy favorable para el acreedor que, entre otras reglas, establece dos medidas de gran impacto de cara a cualquier intento de reestructuración de un deudor que hubiera otorgado una garantía internacional.
En primer lugar se estipula que el administrador concursal o, en su caso, el deudor no desapoderado, «entregará el objeto aeronáutico al acreedor» a más tardar cuando se produzca cualquiera de estas dos situaciones: a) el fin del «período de espera» señalado por el propio Estado al realizar la pertinente declaración; b) la fecha en la que el acreedor tendría derecho a la posesión del objeto en el caso de que no se aplicara el artículo XI (14) . La situación b) merece una explicación. La aplicación del artículo XI parte del presupuesto de que el ordenamiento del Estado de apertura del procedimiento de insolvencia establecerá una suspensión de las ejecuciones de las garantías reales. Si no fuera así, tal y como acontece, por ejemplo, con la «regla de inmunidad» contemplada en el art. 8 del Reglamento 2015/848 (LA LEY 9451/2015) sobre procedimientos de insolvencia (en adelante, RI) o si la suspensión fuera levantada, el acreedor no tendrá que esperar al fin del «período de espera». No obstante, según el artículo XI.7 (LA LEY 22001/2015) se podrá retener la posesión del objeto aeronáutico cuando antes de que se verifique la fecha anteriormente indicada se hubieran subsanado todos los incumplimientos y se hubiera convenido el cumplimiento de todas las obligaciones futuras en virtud del contrato constitutivo de la garantía internacional (15) .
En segundo lugar, el artículo XI.1.10 (LA LEY 22001/2015) estipula que «No se podrá modificar sin el consentimiento del acreedor ninguna obligación del deudor en virtud del contrato». Se trata, como puede comprobarse, de una absoluta prohibición del arrastre de acreedores disidentes o «cram down», es decir, de la posibilidad de extender los efectos de un acuerdo de reestructuración del deudor a acreedores de una garantía internacional que no lo aceptaron o no participaron en el mismo (16) .
2.
«Situación de insolvencia» y «procedimiento de insolvencia»
Un dato importante a tener en cuenta es que la aplicación de las reglas contempladas en la opción A no está condicionada al comienzo de un procedimiento de insolvencia, sino al advenimiento de una «situación de insolvencia». Según el art. 1.2 m) del Protocolo (LA LEY 22001/2015), una «situación de insolvencia puede desencadenarse en dos escenarios.
El primer escenario es el comienzo de un procedimiento de insolvencia frente al deudor que constituyó una garantía internacional (art. 1.2 m) i). El Protocolo no estipula cuándo debe considerarse iniciado un procedimiento de insolvencia a los efectos de los arts. 30 del Convenio (LA LEY 15850/2013) y 1 l) del Protocolo. Dicha cuestión debe determinarse de acuerdo a cada ordenamiento nacional. En cambio, el Convenio de Ciudad del Cabo sí da una definición de lo que considera como «procedimiento de insolvencia», sobre la que nos centraremos a continuación.
El segundo escenario (art. 1.2 m) ii) (LA LEY 22001/2015) es «la intención declarada del deudor de suspender los pagos o la suspensión de pagos efectiva por el deudor, cuando la ley o un acto del Estado impide o suspende el ejercicio del derecho del acreedor de instituir un procedimiento de insolvencia contra el deudor o de recurrir a medidas previstas en el Convenio». Para que se verifique la segunda posibilidad contemplada por el art. 1.2 m) ii) es necesario, por tanto, que se cumpla un doble requisito. De un lado, que el deudor de la garantía declare que va a suspender los pagos a sus acreedores o deje de realizar los pagos a éstos. Se considera que existe una declaración implícita de suspensión de pagos en aquellos casos en los que el deudor de la garantía afirma que es incapaz de realizar los pagos a sus acreedores o que tiene la intención de pagarles menos de lo que contractualmente debería pagarles (17) . De otro, que el Estado impida a través de cualquier tipo de norma o decisión administrativa que se tramite un procedimiento de insolvencia frente al deudor que se encuentre en la situación anterior. Ello supone que, aunque un Estado que hubiera optado por la opción A impidiese que se iniciara un procedimiento de insolvencia frente a un deudor de una garantía internacional que se encontrara en una «situación de insolvencia», el SCC impondría que los acreedores siguieran teniendo en su mano las herramientas contempladas en la opción A, incluidas la subsanación de todos los incumplimientos o, en su defecto, la entrega de la posesión del objeto aeronáutico.
3.
La opción A no está en vigor en España
A pesar de todo lo señalado, es necesario tener presente que, a día de hoy, la opción A no está en vigor en España. El motivo es que la Comisión Europea consideró que la competencia para formular declaraciones al artículo XI y, optar, por tanto, por la opción A o B, ha sido asumida por la UE al haber regulado ya el legislador europeo en materia de insolvencia internacional, primero a través del Reglamento 1346/2000 (LA LEY 6831/2000) sobre procedimientos de insolvencia y posteriormente por el Reglamento 2015/848 (LA LEY 9451/2015) (en adelante, RI). Se consideró que el Convenio de Ciudad del Cabo y el Protocolo son textos de «naturaleza mixta», que se proyectan tanto sobre competencias de los Estados miembros como de la Unión Europea y, debido a ello, la UE, en su calidad de organización de integración territorial, se adhirió al Convenio de Ciudad del Cabo y al Protocolo Aeronáutico y firmó el Protocolo de material rodante ferroviario, haciendo las declaraciones pertinentes en las materias de su competencia.
Con el objetivo de autorizar a la UE a adherirse al Convenio y al Protocolo de bienes aeronáuticos y determinar las declaraciones a ambos textos que deberían realizarse por parte de la propia Unión, se dictó la Decisión del Consejo de 6 de abril de 2009 (18) . Por lo que se refiere a las declaraciones formuladas por la UE al Convenio de Ciudad del Cabo, la UE señaló que los Estados miembros mantienen su competencia con relación a la normativa material sobre insolvencia. En cuanto al Protocolo Aeronáutico, la UE decidió no formular declaración alguna relativa a la aplicación del artículo XI (LA LEY 22001/2015) (tampoco hizo declaraciones relativas a la aplicación de los artículos VIII y XI). En cambio, lo que sí señala la UE con relación al artículo XI es que, dado que los Estados mantienen su competencia sobre la normativa sustantiva de insolvencia, lo que sí podrían hacer es incorporar, si lo estiman conveniente, el contenido de la opción A o B a través de una reforma de su ordenamiento interno. Esto es lo que hizo, por ejemplo, el Reino Unido, que optó por incorporar a su ordenamiento la opción A mediante el art. 37 de las Internacional Interests in Aircraft Equipment (Cape Town Convention) Regulations 2015
(19) . En cambio, España, al menos a día de hoy, no ha realizado modificación alguna en su Derecho interno para incorporar alguna de las dos opciones.
4.
Dudas sobre la aplicación a determinados procedimientos nacionales de la opción A: Schemes of Arrangements y UK Restructuring Plans
Como se acaba de apuntar, la aplicación de la opción A supone, dos consecuencias de especial relevancia. De un lado, salvo que se verifique el supuesto contemplado en el apartado 7º, la obligación de entregar al acreedor la posesión del bien. De otro, la imposibilidad de arrastrar a acreedores disidentes garantizados con una garantía internacional en cualquier acuerdo de reestructuración que pudiera alcanzarse. No obstante, se acaba también de señalar que la aplicación de la opción A está condicionada al requisito de que el deudor se encuentre en una «situación de insolvencia» y, como ya se ha indicado, uno de los dos supuestos en los que el artículo I.2 m) (LA LEY 22001/2015) considera que se ha producido tal situación es cuando ha comenzado un procedimiento de insolvencia frente al deudor que había otorgado una garantía internacional. Pues bien, la cuestión que se plantea con relación a algunos mecanismos nacionales de reestructuración de deudores en crisis es si realmente pueden ser calificados como «procedimientos de insolvencia» a efectos de considerar cumplido el requisito contemplado en el artículo I. 2 m) y entender, por tanto, que su comienzo constituye una «situación de insolvencia» que justifica la activación de la opción A y de las medidas en ella contempladas.
A la hora de resolver esta cuestión es necesario acudir a la definición contemplada en el art. 1 l) del Convenio (LA LEY 15850/2013)». Según este precepto, el término «procedimientos de insolvencia» «designa quiebra, liquidación u otros procedimientos judiciales o administrativos colectivos, incluyendo procedimientos provisionales, en los que los bienes y negocios del deudor están sujetos al control o a la supervisión de un tribunal para los efectos de la reorganización o la liquidación». Esta definición permite incluir sin problema los procedimientos concursales, en los que la actividad del deudor queda sometida a la supervisión directa de una autoridad, generalmente judicial y se produce un desapoderamiento, total o parcial del deudor, en favor de un tercero (administrador, síndico, trustee, etc.). En cambio, se pueden plantear más dificultades con ciertas modalidades de procedimientos de reestructuración en los que, al margen de no participar la totalidad de acreedores, no hay desapoderamiento del deudor y, además, la intervención judicial es de mucha menor intensidad. Por ejemplo, cabría preguntarse si cuando el art. 1 l) hace referencia al control o a la supervisión de un tribunal para los efectos de la reorganización o la liquidación sería suficiente, con la mera homologación del acuerdo alcanzado por parte del órgano judicial. Del mismo modo se plantea la duda de si la exigencia de que el procedimiento sea «colectivo» exigiría que éste se proyectase sobre la totalidad de acreedores o, por el contrario, permitiría incluir también aquellos procedimientos en los que únicamente se vean afectados un grupo o clase.
Con la finalidad de intentar aclarar las dudas expuestas, la Anotación de 16 de junio de 2020 al Informe oficial al Convenio y al Protocolo realizada por el Aviation Working Group —que ha sido avalada por el propio autor del dicho Informe, el Profesor Roy GoodeE (20)
—, da una serie de pautas a tener en cuenta para determinar si un determinado procedimiento puede ser calificado como un «procedimiento de insolvencia» incluido en el art. 1 l) del Convenio (LA LEY 15850/2013). En concreto, tras recordar la necesidad de realizar una interpretación autónoma de los términos contemplados en el SCC sin recurrir al contenido que se les atribuye en los ordenamientos nacionales, la Anotación considera que para calificar a un procedimiento nacional, incluidos los schemes of arrangements y los Restructuring Plans, como un procedimiento de insolvencia incluido en la definición del art. 1 l), deberían verificarse los siguientes requisitos: (a) que se trate de procedimientos tramitados en el marco de la insolvencia del deudor o como consecuencia de sus actuales o inminentes dificultades económicas; (b) que sean procedimientos colectivos, entendiendo por tales, aquellos procedimientos que se celebren en el interés de la generalidad de acreedores o de clases de acreedores que representen una parte sustancial de la deuda; (c) que exista un control judicial del procedimiento, asumiéndose que existe tal control incluso cuando el órgano jurisdiccional simplemente intervenga facilitar su tramitación y homologar el acuerdo concluido entre el deudor y los acreedores (21) . En cambio, no se considera relevante a la hora de subsumir un determinado procedimiento nacional en la definición contemplada en el art. 1 l) el hecho de que durante su tramitación pueda decretarse o no una moratoria de las ejecuciones.
Es cierto que la Anotación de 16 de junio de 2020 no forma parte del Informe Oficial del Convenio y el Protocolo (aunque el Profesor R. Goode ya ha indicado que incorporará su contenido en la próxima edición del Informe). Ahora bien, lo que resulta indudable es que, a día de hoy, dicha Anotación constituye un referente hermenéutico de primer orden, cuya redacción ha sido ya asumida por algún tribunal nacional. Es el caso de la High Court de Malasia (Commercial Division), en cuya profusamente motivada sentencia de 19 de febrero de 2021 (22) , recurrió a dicha anotación para considerar que los schemes of arrangements contemplados en la Companies Act de 2016 de Malasia (muy similares a los SoA ingleses de la Part 26 de la Companies Act 2006) debían ser calificados como «procedimientos de insolvencia» en los términos contemplados en el art. 1 l) del Convenio (LA LEY 15850/2013) y que, por tanto, su comienzo debía ser considerado como una «situación de insolvencia», en aplicación del art. 1.2 (m) del Protocolo. (LA LEY 22001/2015)
En cambio, los tribunales ingleses no se han pronunciado de forma expresa, al menos hasta la fecha de redacción de este trabajo sobre la calificación, ni de los SoA de la Part 26 de la Companies Act 2006, ni de los UK RP de la Part 26A de dicha norma (23) De este modo, en una reciente resolución de 26 de febrero de 2021, dictada por la High Court inglesa en el marco de la reestructuración de MAB Leasing Limited, una sociedad de leasing perteneciente al grupo Malaysia Airlines
(24) , el Juez Snowden no entró a valorar si un SoA podía ser calificado como un «procedimiento de insolvencia» y, por tanto, el comienzo de su tramitación debía considerarse como una «situación de insolvencia». El argumento que esgrimió para ello fue que, dado que todos los acreedores habían aceptado el acuerdo alcanzado y que lo que realmente supone la aplicación o no del SCC es si cabe o no el arrastre de los acreedores disidentes, carecía de relevancia para la resolución del supuesto entrar a valorar si los SoA debían considerarse o no como un «procedimiento de insolvencia» del art. 1 l) del Convenio. Previamente, en el marco del UK RP de Virgin Atlantic Airways Limited (el primero aprobado en el Reino Unido), la High Court evitó también pronunciarse sobre si este nuevo procedimiento inglés tramitado de acuerdo a la Part 26 A de la Companies Act cumplía o no los requisitos para ser considerado como un «procedimiento de insolvencia» en los términos del art. 1 l) del Protocolo, alegando el mismo motivo, esto es: que ningún acreedor se había opuesto al acuerdo alcanzado y, por tanto, el hecho de que no hubiera que plantearse un eventual arrastre de acreedores disidentes, hacía innecesario abordar esa cuestión.
No obstante, una resolución dictada, unos días antes, en concreto, el 17 de febrero de 2021, en el marco de la reestructuración de la sociedad Gategroup Guarantee Limited, una sociedad filial del grupo Swiss Airlines parece empezar a arrojar luz sobre esta cuestión. Se trata también de una decisión adoptada por la High Court inglesa, aunque en este caso por el Juez Zacaroli (25) . En ella se consideró que el Convenio de Lugano de 2007, un texto muy similar al Reglamento Bruselas I bis, que se encuentra en vigor entre los Estados miembros de la UE, Noruega, Suiza e Islandia, no era aplicable a un UK RP, al entender que estos procedimientos entran en la exclusión contemplada en el art. 1.2 b) del mencionado Convenio (LA LEY 12819/2007) para los procedimientos de insolvencia. La redacción del art. 1.2 b) del Convenio de Lugano es idéntica a la del art. 1.2 b) del Reglamento Bruselas I bis (LA LEY 21341/2012) y en ambas se estipula que queda fuera de su ámbito de aplicación: «la quiebra, los procedimientos de liquidación de empresas o de otras personas jurídicas insolventes, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos».
Es cierto que esta resolución no se pronuncia expresamente sobre la inclusión de los UK RP en el art. 1 l) del Convenio de Ciudad del Cabo. Sin embargo, la similitud entre el concepto de «procedimiento de insolvencia» que utilizan este precepto y el art. 1.2 b) del Convenio de Lugano (o del Reglamento Bruselas I bis), así como el hecho de que la High Court, no sólo use criterios similares a los que emplea la Anotación al Informe Oficial de 16 de junio de 2020 para calificar a un determinado procedimiento como un procedimiento de insolvencia («que tenga como finalidad abordar o prevenir la insolvencia del deudor, que sea un procedimiento colectivo o que esté sometido a un control judicial»), sino que además atribuya a estos criterios un contenido similar a los que les confiere la Anotación, son susceptibles de ser utilizados como argumentos a favor para considerar que los UK RP podrían ser también «procedimientos de insolvencia» para el art. 1 l) del Convenio de Ciudad del Cabo (LA LEY 15850/2013) y que, por tanto, su comienzo debería ser considerado como una «situación de insolvencia» del art. 1.2 m) del Protocolo Aeronáutico (LA LEY 22001/2015).
La High Court irlandesa ha considerado que un Examinership contemplado en la Part 10 de la Companies
Act 2014 debe ser calificado como un procedimiento de insolvencia para el Convenio de Ciudad del Cabo
En cuanto a la jurisprudencia irlandesa, también se enfrentó en el marco de la reestructuración de la sociedad Nordic Aviation Capital DAC (NAC) a un supuesto en el que a priori debería haber determinado si los SoA regulados en la
Part 9 del Capítulo 1 de la Companies Act 2014 podían ser calificados como un «procedimiento de insolvencia» en los términos del art. 1 l) del Convenio. Sin embargo, al igual que han hecho los tribunales ingleses, dado que ningún acreedor se opuso al acuerdo alcanzado y, por tanto, no fue necesario recurrir al arrastre de alguno de ellos, el órgano jurisdiccional no consideró pertinente entrar a analizar dicha cuestión. (26) No obstante, en una reciente resolución adoptada en el marco de la reestructuración del grupo Norwegian (27) , la High Court irlandesa ha considerado que un Examinership contemplado en la Part 10 de la Companies Act 2014 debe ser calificado como un procedimiento de insolvencia para el Convenio de Ciudad del Cabo. El Examinership es un mecanismo de reestructuración incluido en el Anexo A del RI, en el que no hay desapoderamiento del deudor (debtor in possession). Su finalidad esencial es mantener la actividad ordinaria de la compañía mientras que el examiner —que es considerado como un «administrador concursal» en los términos del art. 2.5 RI (LA LEY 9451/2015) y fue, por tanto, incluido por Irlanda en Anexo B de este instrumento—, elabora, en estrecha colaboración con la sociedad, propuestas para un posible scheme of arrangement.
IV.
Eficacia de los procedimientos de insolvencia tramitados fuera del Estado del COMI del deudor
Según el encabezamiento del artículo XI del Protocolo Aeronáutico (LA LEY 22001/2015), dicho precepto —y, por tanto, las opciones A o B que en él se contienen— sólo será aplicable cuando el Estado contratante que haya formulado la declaración sea «la jurisdicción de insolvencia principal» («primary insolvency jurisdiction», en la versión inglesa). El Protocolo Aeronáutico opta por una interpretación autónoma de este término en su art. 1.2 (n). En concreto, según dicho precepto, por «jurisdicción de insolvencia principal» (en adelante, JIP) debe entenderse «el Estado contratante en que están concentrados los principales intereses del deudor, que para este efecto se considerará que es el lugar de la sede estatutaria o, si no hubiese ninguna,
el lugar en que el deudor ha sido constituido o formado, a menos que se demuestre lo contrario». Como puede comprobarse, el artículo XI sitúa la JIP en el Estado del centro de intereses principales del deudor o COMI en su acrónimo inglés y, además, a la hora de ubicar el COMI recurre a criterios similares a los que emplean tanto la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de CNUDMI, como el RI o nuestro Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (en adelante, TRLCOn).
Ahora bien, el hecho de que el Protocolo estipule que el artículo XI únicamente resulte invocable cuando el Estado de la JIP haya realizado una declaración para aplicar una de las dos opciones que contiene, no significa que cualquier procedimiento de insolvencia frente al deudor que otorgó garantías internacionales deba tramitarse necesariamente en dicho Estado. Ni el Convenio ni el Protocolo contemplan normas de competencia judicial internacional y, por tanto, la determinación de si en un determinado Estado se puede tramitar un determinado procedimiento depende de la normativa sobre insolvencia internacional de cada Estado. En el caso de España, por ejemplo, dicha normativa se contempla, fundamentalmente, en el RI —y, en los casos en los que el instrumento comunitario no resulte aplicable, en el TRLCon—, y permite tramitar un procedimiento de insolvencia en España, aunque el deudor no tenga aquí su COMI, siempre que posea un establecimiento en territorio español. No obstante, en estos casos el procedimiento no tendría naturaleza universal, sino territorial, es decir, únicamente se proyectaría sobre los bienes del deudor ubicados en territorio español, pero no sobre los que se localizaran en el extranjero (arts. 3.2 RI (LA LEY 9451/2015) y 49 TRLCon (LA LEY 6274/2020)).
El Protocolo Aeronáutico contiene en el artículo XXX.4 (LA LEY 22001/2015) una regla adaptada a los casos en los que el procedimiento de insolvencia frente al deudor que otorgó garantías internacionales se tramite fuera de la JIP (es decir, fuera del COMI), según la cual: «Los tribunales de los Estados contratantes aplicarán el artículo XI de conformidad con la declaración formulada por el Estado contratante que sea la jurisdicción de insolvencia principal». Su finalidad es asegurar al acreedor de la garantía internacional un elevado umbral de previsibilidad, de tal modo que, sea cual sea el Estado en el que se tramite el procedimiento de insolvencia, se le garantice que el tratamiento que se le dispensará será el del Estado de la JIP, con independencia de cualquier eventualidad futura que pudiera acontecer (28) .
No obstante, la cuestión que se plantea es si el SCC permite que el procedimiento tramitado fuera del Estado de la JIP pueda tener eficacia extraterritorial, es decir, pueda afectar a garantías internacionales relativas a bienes ubicados fuera del Estado de apertura. Se trata de un punto que suscita dudas, pero la lectura del Informe Oficial al Convenio parece negar en principio esta posibilidad, ya que en el comentario al artículo XXX.4 se asume que el procedimiento de insolvencia tramitado fuera del Estado en el que el deudor tenga su COMI únicamente podría ser un procedimiento territorial o secundario («So if there are secondary insolvency proceedings in another Contracting State relating to an aircraft object situated in that State, the Courts of that State must apply the versión of Article XI seleted by a declaration of the Contracting State of primary jurisdiction») (29) .
De dar por buena esta interpretación, cabría entender que, aunque el SCC no contempla reglas de competencia judicial internacional en materia de insolvencia internacional (no dice dónde se puede tramitar un procedimiento de insolvencia frente al otorgante de garantías internacionales), sí impondría la limitación de los efectos de estos procedimientos cuando no se tramitasen en el Estado de la JIP. En consecuencia, si el procedimiento de insolvencia se tramitase en un Estado diferente al del COMI del deudor, el Protocolo limitaría territorialmente sus efectos y, por tanto, sólo podrían proyectarse sobre los objetos aeronáuticos gravados con una garantía internacional que se ubicasen en el Estado en el que se tramite dicho procedimiento (30) . La interpretación que parece hacer el Informe Oficial sería además coherente con la lógica que inspira tanto a la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de CNUDMI, como al RI. Ambas normas optan por atribuir eficacia universal únicamente a los procedimientos abiertos en el COMI del deudor, y es dudoso que un texto como el Protocolo Aeronáutico, diseñado en el marco de una institución como UNIDROIT, apueste por una concepción de la insolvencia internacional diametralmente opuesta a la de los dos textos que, a día de hoy, son sin duda los más relevantes en este ámbito.
Ciertamente, la limitación que parece imponer el Informe Oficial tendría escasa relevancia en el caso de España porque, como se acaba de apuntar, ya se contempla con carácter general en nuestra normativa sobre insolvencia internacional. Recuérdese que en el caso de que el COMI del deudor no se encuentre en nuestro país (y, por tanto, España no sea la JIP), el procedimiento únicamente podría tener naturaleza territorial. Y además, incluso el reconocimiento del procedimiento extranjero como territorial está condicionado al requisito de que el deudor al menos tenga un establecimiento en nuestro país. En cambio, sí tendrá especial incidencia en otros Estados que permiten la apertura de determinados procedimientos de insolvencia a partir de criterios de conexión mucho más laxos.
Entre estos otros Estados, probablemente el caso de mayor interés sea el del Derecho inglés y, en particular, el de los SoA y los nuevos UK RP, siempre, claro está, que estos procedimientos puedan ser calificados como procedimientos de insolvencia a los efectos del art. 1 l) del Convenio de Ciudad del Cabo (LA LEY 15850/2013) (y ya hemos visto que no es en descartable que lo sean). Los jueces ingleses consideran que tienen competencia internacional para tramitar uno de estos dos procedimientos cuando se verifica un doble requisito.
De un lado es necesario que el supuesto presente una conexión suficiente con Inglaterra. Y se considera que existe tal conexión cuando el deudor tiene allí su COMI, su domicilio o un establecimiento. Ahora bien, también se asume que existe tal conexión, cuando el deudor tiene bienes relevantes en Inglaterra o, incluso, cuando, no dándose las circunstancias anteriores, el Derecho aplicable a los contratos o relaciones jurídicas que puedan quedar afectados por el procedimiento sea el inglés.
De otro lado, deberá verificarse la eficacia transnacional del procedimiento, es decir, la idoneidad de que el procedimiento inglés extienda sus efectos en el extranjero. De este modo, el juez constatará (apoyado por los pertinentes informes de Derecho extranjero), si el procedimiento es susceptible de ser reconocido y tener eficacia en el resto de Estados vinculados con la reestructuración del deudor (p.ej. aquéllos en los que el deudor tenga bienes o cuya ley se aplique a relaciones jurídicas afectadas por el procedimiento). Es cierto, no obstante, que este juicio previo de recognoscibilidad suele descartarse cuando el acuerdo alcanzado vincula a todos o a la práctica totalidad de acreedores y, por tanto, no existe riesgo de que algún acreedor se oponga la eficacia del procedimiento inglés en otro Estado.
Pues bien, si como parece señalar el Informe Oficial, el Protocolo Aeronáutico realmente impide que los efectos de los procedimientos frente a sociedades con el COMI fuera de Inglaterra se proyecten sobre garantías internacionales relativas a objetos aeronáuticos ubicados en el extranjero, ello podría constituir una circunstancia esencial a tener en cuenta por los jueces ingleses a la hora de valorar la eficacia transnacional del procedimiento que se esté tramitando ante ellos. Téngase en cuenta, además, que no se trataría ya de que España o cualquier otro Estado pudiera negar efectos al procedimiento inglés respecto de los bienes ubicados fuera de Inglaterra —algo que, como veremos a continuación, podría acontecer en el caso de España—, sino que es el propio Protocolo el que obligaría a las autoridades inglesas a negarle tales efectos.
V.
Reconocimiento en España de procedimientos de Insolvencia tramitados en el Reino Unido
Una vez finalizado el período de transición contemplado en el Acuerdo de Retirada del Reino Unido de la UE, a los procedimientos de insolvencia incluidos en el ámbito de aplicación del RI que se inicien en dicho Estado con posterioridad al 31 de diciembre de 2020 no les serán ya aplicables las normas sobre eficacia transfronteriza de resoluciones judiciales contempladas en el Reglamento. Debe tenerse presente, además, que antes de la salida del Reino Unido de la UE, los SoA quedaban ya fuera del ámbito de aplicación del Reglamento, al no haber sido incluidos por las autoridades de este Estado en su Anexo A. El argumento esgrimido para excluir los SoA del RI es bien conocido: el art. 1 (LA LEY 9451/2015) exige para incluir a un determinado procedimiento nacional en el ámbito de aplicación del Reglamento que «estén regulados en la legislación en materia de insolvencia» y, sin embargo, los SoA, aunque puedan ser utilizados en el marco de la insolvencia del deudor, tienen su fundamento en la legislación societaria.
La cuestión que se plantea, por tanto, es cómo se reconocerán en los Estados miembros y, en particular en España, los procedimientos tramitados en el Reino Unido en el marco de la insolvencia de compañías aéreas o de compañías de leasing de aeronaves. En el caso de los procedimientos que ya estaban incluidos en el Anexo A del RI, prima facie no parece que exista problema en que su reconocimiento en España se produzca a través del TRLCOn y, en particular, a través de los arts. 721.2 (LA LEY 6274/2020) y 742-748 (LA LEY 6274/2020), ya que estos procedimientos parecen encajar sin dificultad en los requisitos exigidos por el art. 742.1 1º TRLCOn (LA LEY 6274/2020)
(31) .
Sin embargo, las dificultades surgen con los SoA y con los nuevos UK Restructuring Plans. Con relación a los primeros, la cuestión era ya vidriosa incluso antes del fin del período de transición y, dado que quedaban fuera del RI, se barajaban hasta cuatro posibilidades para reconocerlos en otros Estados miembros: (a) en virtud del Reglamento Bruselas I bis; (b) mediante el Convenio de La Haya de 2005 sobre acuerdos de elección de foro; (c) a través de un reconocimiento conflictual, en aplicación del Reglamento Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales o (d), de acuerdo a la normativa interna de cada país, al no resultar aplicable ninguno de los textos anteriores.
Una vez finalizado el período de transición, el panorama sigue igual de nebuloso, aunque con algunas diferencias. Por lo que se refiere al Reglamento Bruselas I bis, dado que según el Acuerdo de Retirada no resulta aplicable al reconocimiento de resoluciones dictadas en el marco de procedimientos que hubieran sido incoados en el Reino Unido con posterioridad al 31 de diciembre de 2020, se sostiene ahora la aplicación a los procedimientos iniciados con posterioridad del Convenio de Lugano de 2007, cuya normativa sobre reconocimiento de resoluciones extranjeras no es idéntica, pero sí muy parecida a la del Reglamento Bruselas I bis.
Al margen de las dudas que plantea incluir estos procedimientos (y en especial los UK RP) en unos instrumentos como el Convenio de Lugano o el Convenio de La Haya de 2005, que excluyen expresamente de su ámbito de aplicación los procedimientos de insolvencia (art. 1.2 b) del Convenio de Lugano (LA LEY 12819/2007) y art. 2.2 e) del Convenio de La Haya (LA LEY 9591/2009)), lo cierto es que, en la fecha de publicación de este trabajo, la aplicación del primero se ha tornado aún más complicada como consecuencia de la posición adoptada por la Comisión Europea. El Reino Unido era parte del Convenio de Lugano en su condición de Estado miembro de la UE, por lo que una vez consumado el Brexit dejaría de estar en vigor en este Estado. Para evitar esta circunstancia, solicitó su adhesión al Convenio, pero para que ésta surta efectos ha de ser aprobada por la UE y por los Estados miembros. Pues bien, a la espera de la decisión del Consejo, la Comisión ha recomendado a los Estados que no acepten la adhesión inglesa.
Sea como fuere, escapa al objetivo de este trabajo tanto analizar en profundidad las diferentes alternativas expuestas, como decantarse por una u otra. No obstante, lo que resulta indudable es que si ninguno de los textos mencionados (Convenio de Lugano, Convenio de La Haya de 2005 y Reglamento Roma I) resultara aplicable al reconocimiento en un Estado miembro de la UE de un SoA o de un UK
RP, por lo que se refiere a España dicho reconocimiento debería realizarse a través de nuestra normativa interna. Y en este caso se plantea la duda de si las normas relevantes serían las contempladas en el TRLCOn o, por el contrario, deberá acudirse a las que se contienen en la Ley de Cooperación judicial internacional en materia civil (LA LEY 12550/2015) (LCJI), aunque con relación a los UK
RP cabría entender que cumplirían los requisitos demandados por el art. 742.1 TRLCon (LA LEY 6274/2020) y que, por tanto, deberían ser reconocidos a través de los arts. 721.2º (LA LEY 6274/2020) y 742-748 (LA LEY 6274/2020) de dicha norma.
La finalidad que se persigue es garantizar que sólo gozarán de eficacia en España aquellas resoluciones que hubieran sido dictadas en Estados que presentan una conexión razonable con el supuesto
Ahora bien, con independencia de que se aplique el TRLCon o la LCJI, lo cierto es que ambos textos obligan a realizar un control de la competencia de las autoridades del Estado de origen de la resolución, como requisito para que sean reconocidas en España. La finalidad que se persigue es garantizar que sólo gozarán de eficacia en España aquellas resoluciones que hubieran sido dictadas en Estados que presentan una conexión razonable con el supuesto. En el caso del TRLCon, este requisito se contempla en el art. 742.1 3º (LA LEY 6274/2020), según el cual el reconocimiento se condiciona a que «la competencia del tribunal o de la autoridad que haya abierto el procedimiento de insolvencia esté basada en alguno de los criterios contenidos en esta ley o en una conexión razonable de naturaleza equivalente». Lo que se demanda es que los criterios en los que la autoridad extranjera fundamentó su competencia denoten una presencia económica en el Estado de origen de entidad similar a la que representa la ubicación en dicho Estado del centro de intereses principales o de un establecimiento del deudor.
Además, el art. 742.2º establece una limitación al principio de extensión de los efectos del procedimiento extranjero. Según este precepto, un procedimiento extranjero de insolvencia sólo se reconocerá como procedimiento principal en el caso de que el COMI del deudor se encontrara en dicho Estado y, por tanto, sólo en este caso se admitirá que despliegue efectos sobre bienes situados en España. Si, por el contrario, el deudor únicamente tiene en el Estado de origen de la resolución un establecimiento o presenta con dicho Estado una conexión razonable de naturaleza equivalente como la ubicación de bienes afectos a su actividad económica, el procedimiento extranjero sólo podrá reconocerse como un procedimiento territorial, por lo que se le negaría cualquier eficacia sobre bienes ubicados en España.
Lo anterior supone que un procedimiento que se tramitara en Inglaterra frente a una compañía aérea o de leasing de aeronaves con COMI en España, no podría reconocerse como un procedimiento universal, por lo que en principio carecería de eficacia sobre bienes —incluidos objetos aeronáuticos—, que se ubicaran en nuestro país. Es más, podría incluso cuestionarse que aquellos procedimientos en los que los jueces ingleses se declarasen competentes por el único motivo de que los contratos o relaciones jurídicas afectados por el procedimiento estuvieran sometidas al Derecho inglés, pudieran reconocerse como procedimientos territoriales, ya que no parece, al menos de mantenerse la interpretación actual de este requisito, que en estos casos exista base para admitir que existe una «conexión razonable» con Inglaterra.
En cuanto a la LCJI, la lógica es similar y su art. 46.2 (LA LEY 12550/2015) obliga a denegar el reconocimiento «si la competencia del juez de origen no obedeciere a una conexión razonable». El precepto señala además que se presumirá la existencia de una conexión razonable cuando el órgano jurisdiccional extranjero hubiere basado su competencia judicial internacional en criterios similares a los previstos en la legislación española. Deja claro, por tanto, que no se exige que la autoridad extranjera hubiera basado su competencia en criterios idénticos a los contemplados en nuestro ordenamiento, sino únicamente similares (32) . Pues bien, una vez más, si el único vínculo con Inglaterra es que los contratos o relaciones jurídicas que se puedan ver afectados por el procedimiento estuvieran sometidos al Derecho inglés, es posible que ello no pueda calificarse por nuestras autoridades como una «conexión razonable» con Inglaterra.
VI.
Bibliografía
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