Carlos B Fernández. Dentro de las novedades legislativas que se han producido durante el tiempo en que han ido apareciendo los cincuenta primeros números de Diario La Ley CIBERDERECHO, ninguna con tanta relevancia social como la incorporación, en el Título X de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018), de todo un apartado dedicado a los derechos digitales de los ciudadanos. De hecho, la propia norma adaptó su nombre a esta realidad, añadiendo a la protección de datos personales, la garantía de aquellos derechos.
Se trató, como se dijo entonces, de acometer “la tarea de reconocer y garantizar un elenco de derechos digitales de los ciudadanos conforme al mandato establecido en la Constitución”.
Una tarea que quedó parcialmente limitada por el carácter de ley ordinaria atribuida al contenido de diversos artículos de la misma, así como por la polémica jurídica levantada en torno al contenido de su disposición final tercera, apartado dos. Este precepto, que daba nueva redacción al artículo 58 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LA LEY 1596/1985), en relación con la recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas de las personas efectuada por los partidos políticos en el marco de sus actividades electorales, fue declarado inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de mayo de 2019.
Sea como fuere, el 15 de junio de 2020, el Gobierno, a través de la Secretaria de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, dependiente del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, constituyó un grupo de expertos, con la finalidad de aprobar una Carta de Derechos Digitales.
Un texto del que se conoció un primer borrador que fue posteriormente sometido a consulta pública y que, después de las numerosas sugerencias recibidas, ha sido objeto de nueva redacción por el grupo de expertos, que a finales del pasado mes de abril entregaron a los responsables del ministerio el resultado de su trabajo.
Y aunque parece que la futura naturaleza jurídica de la Carta va a carecer de fuerza normativa, no cabe duda de que estamos ante un texto y una materia del máximo interés para la ciudadanía y los operadores jurídicos.
Por ello, hemos vuelto a reunir a un excepcional plantel de expertos, varios de ellos directamente involucrados en la redacción de la Carta, para que nos expliquen de primera mano los aspectos más relevantes que necesariamente deberán ser tenidos en cuenta en un futuro muy próximo cuando se hable de estos temas.
En este sentido,Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo, Catedrático Emérito de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid; José Luis Piñar Mañas, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad San Pablo – CEU y Of Counsel en CMS-Albiñana & Suárez de Lezo; Susana de la Sierra, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha y directora del Aula UCLM-Gabeiras “Sociedad digital, cultura y derechos fundamentales” y Jesús R Mercader Uguina, catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid, constituyen, posiblemente, el mejor elenco posible de analistas para esta materia.
La profundidad y claridad de sus análisis, nos lleva a invitar al lector o lectora interesados en la lectura detallada de los mismos.
Como única advertencia previa al lector, indicar que en esta ocasión, nos hemos permitido personalizar mucho más las preguntas, pues cada uno de ellos es experto en un ámbito concreto de estos derechos, de forma que el panorama que ofrecen sobre la materia es el más completo posible. Por ello, presentamos todas sus respuestas agrupadas en un único bloque por autor.
Tomás de la Quadra-Salcedo.
¿Cuál es el significado de la Carta de Derechos Digitales?
La Carta trata de responder a la inquietud que, en relación con los derechos y libertades, suscita la emergente omnipresencia en nuestro siglo de lo que podríamos denominar una cuarta dimensión: el espacio digital o virtual.
En definitiva el espacio que ha abierto el ecosistema digital inundando nuestra vida (nos rodea, acompaña, interpreta, predice, pronostica, condiciona, etc. ) con sus redes, protocolos, programas y dispositivos. Espacio, distinto del físico --pero no metafísico–, en el que nos comunicamos, negociamos e intercambiamos bienes y servicios, etc.
Los entornos y espacios digitales de relación van más allá de internet y se incorporan a nuestro entorno más inmediato, incluidos los objetos que portamos (relojes, teléfonos, etc.), o en los que nos movemos (viviendas, automóviles, etc.), o con los que trabajamos o nos entretenemos (ordenadores, tabletas, libros electrónicos) o con los que, en un futuro, se verán incorporados a nuestro cuerpo para la curación de enfermedades.
Pues bien, nuestra relación con este nuevo espacio, con esta nueva dimensión, a la vez que abre un mundo de infinitas oportunidades y beneficios, suscita una cierta desazón, una cierta inquietud, al plantear retos y desafíos nuevos a los derechos y libertades. También al conjunto de Instituciones y mecanismos –como el estado de derecho, la democracia o el mercado – que hacen posibles las condiciones en que los derechos y libertades están garantizados.
La primera inquietud se manifestó ya en los comienzos de internet (el espacio más básico y primigenio de la era digital) y se suscitó a partir de la sensación de que era un espacio libre, absolutamente libre. Un espacio donde ni los poderes públicos, ni los poderosos, debían interferir.
"Para no renunciar a los beneficios de la era digital, hay que rechazar una visión ingenua que ignore o renuncie a conjurar sus riesgos"
Pero esa espontánea y prístina reclamación de libertad frente a toda intervención, frente a toda regulación, pronto se vio contrapuesta a la demanda de regulación por los propios usuarios, que tomaron conciencia de los peligros de un uso salvaje de los entornos digitales, ante la difusión de prácticas de acoso (bullying) escolar o general, de sustracción de claves, de hackeos de datos personales o reservados, de estafas, de calumnias o injurias, de chantajes a menores, de sustracción de fotos, de redes de pedofilia, etc. Para no renunciar a los beneficios de la era digital, hay que rechazar una visión ingenua que ignore o renuncie a conjurar sus riesgos.
Nada es nuevo bajo el sol; el propio Rousseau nos dio ejemplo cuando pasó de su visión inicial candorosa sobre las bondades de un estado naturaleza ajeno a reglas sociales --con el que recibió el premio de la Academia de Dijon--, a su visión más madura sobre la inesquivable necesidad de un contrato social que superaba aquel idílico estado de naturaleza para garantizar la libertad amenazada en su seno. Se trataba de un contrato para regular la vida social aunque, eso sí, sin perder la teórica libertad inicial, dado que las reglas las establecen libremente todos y cada uno de sus miembros.
En la era digital los derechos y libertades siguen siendo los mismos, pero les acechan riegos y amenazas distintas. El derecho al olvido es un buen ejemplo de cómo el derecho a informarnos y la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad se relacionan de forma distinta en la era digital.
El derecho a informarse acudiendo a una hemeroteca convencional para investigar y retroceder en el tiempo sin límite alguno no puede ser discutido; sin embargo con los buscadores con memoria eterna y permanente del mundo digital, se considera que ese derecho a informarnos tiene límites para tales buscadores cuando puede afectarse al honor y la fama o al libre desarrollo de la personalidad.
El olvido no era antes un derecho, sino una consecuencia inevitable y aceptada para el común de los mortales del paso de tiempo, de la distancia o de la flaqueza de la memoria. ¿Qué ha cambiado?: Las bases de datos son eternas y los buscadores son omniscientes y disponibles al instante para todos y en cualquier momento. Tal es el cambio con todas sus consecuencias.
Algo semejante sucede con los datos personales. Ellos supusieron la primera intuición alarmante de que en un horizonte digital impreciso –-el uso de la informática del art. 18.4 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (la informática como heraldo de la era digital)-- asomaban algunos nubarrones.
Lo mismo ocurre con la libertad de expresión. Hasta el siglo XX el pie de imprenta o la dirección de los medios de comunicación aseguraban que tal libertad era compatible con la asunción, en su caso, de responsabilidades por sus autores, editores o impresores. En el mundo digital la indispensable libertad de expresión quedaría desligada de toda responsabilidad --y, entonces, algunos derechos fundamentales olvidados--, si no se pudieran exigir responsabilidades ante la colocación anónima en las redes de opiniones lesivas de derechos.
En el caso de la inteligencia artificial sus grandes posibilidades no pueden hacer olvidar los riesgos para la igualdad y el pluralismo a través de técnicas como el perfilado.
Pero no solo se trata de los derechos y libertades individuales. Se trata también de que la era digital afecta al conjunto de sistemas y mecanismos sociales y colectivos que se han ido poniendo en pie (estado de derecho y democracia) como garantías institucionales de los derechos y libertades. La inteligencia artificial y el perfilado unidos a la existencia de grandes guardianes de la red, están poniendo de manifiesto los riesgos para el mercado y la competencia; también para la democracia misma. Todo puede quedar afectado por el mal uso de las posibilidades de la era digital. Lo hemos visto en las elecciones presidenciales americanas de 2016 o en el referéndum del Brexit.
Esa dimensión institucional de los derechos en la sociedad digital obliga también a tener en cuenta las políticas: las acciones de los poderes públicos dirigidas a garantizar el acceso de todos a los beneficios y posibilidades de la sociedad digital en condiciones de igualdad.
La Carta supone una respuesta a las inquietudes por los retos y desafíos que surgen en los entornos y espacios digitales. La Carta, con objeto de no renunciar a ningún beneficio de la era digital al conjurar sus riesgos, se basa en una doble estrategia: por una parte, mirar de frente al conjunto de los retos y desafíos que conocemos y a los que presumimos pueden surgir y, por otra parte, recordar cuáles son los principios, bases y criterios de la respuesta a tales retos y desafíos.
Al hacer un listado de los derechos y libertades y de los riesgos que ya les amenazan o les pueden amenazar en la sociedad digital, se ofrece una visión holística e interrelacional del problema adelantándose a la sensación de estar constantemente atropellados por las noticias diarias de eventuales derrotas de los distintos derechos, puesto que, de antemano, ya somos conscientes de los riesgos y también de sus antídotos.
La Carta levanta una cartografía de la sociedad digital con sus beneficios, riesgos y antídotos (algunos de estos en construcción o por construir, pero siempre con arreglo a criterios claros).
Una cartografía que nos ayude a navegar en ese mundo y disipe, para empezar, el temor a lo desconocido, puesto que todo está en ese mapeo de la sociedad digital a una escala suficiente.
A la vez, resulta esencial que la Carta recuerde que el fundamento de la respuesta a los riesgos y desafíos de la sociedad digital está en la ética democrática, inspirada en la dignidad de la persona humana y en los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a los derechos de los demás.
Se trata de evitar caer en el espejismo de que son las tecnologías las que nos dan derechos; nos podrán dar soluciones en garantía de derechos, pero estos se enraízan en la dignidad de la persona. El espejismo puede acabar desorientándonos y conducirnos a creer que la tecnología determina el ámbito de derechos de la persona: a creer que son las posibilidades de la tecnología las que han de marcarnos lo que se puede y se debe hacer.
En 1968, Habermas alertó sobre los riesgos de que la técnica, pura infraestructura, pudiese ser erigida en una nueva ideología que determinase la conciencia (Ciencia y técnica como “ideología, Tecnos, 1986). Esa tentación pudiera ser más fuerte en nuestros días en una sociedad digital cuya fascinación y posibilidades no nos pueden hacer olvidar que está al servicio de la persona.
¿Qué aportan los derechos digitales al conjunto de derechos civiles, políticos y sociales ya reconocidos por la nuestra Constitución y el acerbo de la UE?
Sería un error creer que las tecnologías digitales son una nueva fuente de derechos. Los derechos surgen de la dignidad de la persona. Esa es una de las aportaciones de la Carta. Lo que es nuevo son las transformaciones que esos derechos experimentan en la sociedad digital. También las asechanzas que surgen y los remedios contra ellas, que en muchos casos provienen de las mismas tecnologías, pero puestas al servicio de la ética democrática de la dignidad de la persona y de los derechos que le son inherentes.
¿Cómo se articula el contenido de la Carta con el del Título X de la Ley Orgánica 3/2018?
"La Carta de Derechos Digitales no pretende ser un instrumento legal o normativo, sino solo una declaración, una hoja de ruta para la sociedad digital"
Son instrumentos distintos. La Carta no pretende ser un instrumento legal o normativo. Pretende ser solo una declaración, una hoja de ruta para la sociedad digital que aliente, promueva, anime y aliente –-en parte como una especie de himno o Marsellesa de la sociedad digital-- a perseverar en la lucha en el mundo digital por los valores permanentes de la dignidad de la persona ante los nuevos retos de los que hace un elenco.
Una declaración que quiere ser completa, abierta y universal. Completa porque abarca todos los derechos. Abierta porque marca criterios que inspiren la regulación garantía de los derechos de siempre y políticas que los hagan accesibles a todos. Universal porque no se trata de derechos de los españoles, sino de la persona, sea cual sea su situación en el planeta ante una sociedad que no tiene ya fronteras.
El desarrollo normativo de los derechos –-y de las políticas a ellos asociadas-–, exige un detalle muy pormenorizado en cada derecho de los equilibrios entre unos y otros y las garantías a establecer. Ese detalle, absolutamente indispensable para una norma legal, marchitaría, sin embargo, la función descriptiva y estimulante que la Carta debe tener al recoger los grandes principios y valores con los que defender los derechos ante los riesgos y desafíos que se recogen en la Carta.
Pero ese detalle solo lo pueden hacer las leyes que regulen cada ámbito con sus propias peculiaridades cada uno. Y lo han de hacer teniendo en cuenta que las posibilidades del mundo digital crecen día tras día –el ejemplo de la inteligencia artificial es paradigmático-- y una regulación prematura podría ahogar desarrollos incipientes y agostar sus beneficios para la sociedad.
¿Será suficiente el marco establecido por la Carta para su eficiencia o sería deseable un desarrollo normativo adicional?
En realidad al no tener carácter normativo la Carta no es algo directamente aplicable. Nada hay pues que desarrollar de la Carta misma.
Pero es claro que los derechos de siempre sí que exigen un desarrollo o concreción para la resolución de los nuevos conflictos en la sociedad digital. La Carta misma no tiene que ser desarrollada como tal, pero sí que aspira a ser fuente de inspiración para el desarrollo normativo de los derechos y libertades permanentes que se recogen en nuestra Constitución, en la Declaración Universal de Derechos humanos (LA LEY 22/1948), en el Convenio Europeo de Derechos humanos (LA LEY 16/1950) o en la Carta Europea de Derechos humanos.
José Luis Piñar
¿Por qué era necesario reconocer unos derechos digitales a los ciudadanos?
Quizá la pregunta se podría formular de un modo distinto: ¿Es posible el desarrollo digital con plenas garantías sin reconocer la existencia de derechos digitales? En mi opinión la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) ofrece un marco suficiente para entender reconocidos los derechos que son imprescindibles para el desarrollo de la sociedad digital. Pero ello implica en ocasiones un esfuerzo de interpretación que quizá no deberíamos dejar sólo en manos de los Tribunales.
"Es conveniente que el legislador reconozca y regule algunos derechos específicos de la sociedad digital, como el derecho a la identidad digital"
Desde luego no sería la primera vez, porque ya en el año 2000 el Tribunal Constitucional, mediante las más que conocidas sentencias 290 y 292, culminó una evolución interpretativa previa espectacular, de la que surgió el reconocimiento del derecho fundamental a la protección de datos en el artículo 18.4 de la Constitución (LA LEY 2500/1978); artículo en el que, hay que reconocerlo, es difícil entrever tal derecho con la extensión que hoy conocemos. Por tanto, entiendo que es necesario reconocer unos derechos, quizá más específicos de la sociedad digital, como el derecho de acceso Internet, el derecho a la identidad digital, o la garantía de los neuroderechos, que no pueden quedar a la labor de interpretación que pueda llevarse a cabo, sino que es conveniente que sean ya reconocidos y regulados por el legislador, seguramente y en no pocos casos mediante leyes orgánicas.
La identidad digital es uno de los nuevos derechos reconocidos en la Carta de Derechos Digitales ¿cuál es su contenido?
Creo que reconocer el derecho a la Identidad en el entorno digital es uno de los mayores aciertos de la Carta de Derechos Digitales. En un reciente seminario en el que tuve ocasión de participar organizado por ENATIC, indiqué que debería ser el primero de los derechos reconocidos en la Carta, por delante incluso del derecho a la protección de datos. En efecto, mal van a reconocerse derechos fundamentales en el entorno digital si antes no se reconoce el derecho mismo a la propia identidad en dicho entorno. La regulación no debe ser muy detallada, sino basarse en principios y reconocer, sobre todo, no solo el derecho a la propia identidad sino su propia gestión, sin que se admitan controles, manipulaciones o suplantaciones de la identidad por terceros contra la voluntad de la persona. Es una parte esencial de la Carta que, además, debe prever el establecimiento de garantías que permitan la verificación de la identidad, distinguiendo entre identidad e identificación.
¿Qué significado cree que tiene este derecho en la moderna sociedad digital?
Uno de los mayores peligros a que está sometida la persona en el entorno digital es el de la manipulación de su identidad. En el entorno físico es más o menos posible controlar la identidad frente a agresiones externas. Sin embargo, en el entorno digital, lo que he llamado la heteroformación de la identidad, no simplemente es posible, sino una realidad. Mediante técnicas cada vez más sofisticadas, que sencillamente desconocemos, pueden manipular nuestra identidad, consiguiendo una verdadera alienación de las personas, que pasan a ser, no las que ellas mismas desean ser, sino las que otros configuran o perfilan.
Por ello es imprescindible ser conscientes de la importancia que tiene el reconocimiento del derecho a la Identidad digital y el control sobre la misma. Además, no deberíamos perder mucho tiempo, porque cada vez son más los retos y amenazas que se ciernen sobre todos nosotros en el entorno digital. No es cuestión de recordar y reconocer una vez más las enormes ventajas que la innovación tecnológica aporta a la sociedad. Pero estas ventajas no pueden quedar en un segundo plano por el hecho de obviar los riesgos que pueden suponer para los derechos fundamentales. Entre otros, el derecho a ser uno mismo en el entorno digital
¿Cree que este derecho debería ser objeto de una regulación positiva específica? En su caso ¿con qué enfoque y contenido?
Creo que en efecto debería ser objeto de una regulación específica. Pero hay que tener en cuenta que todavía estamos huérfanos de una regulación completa de la identidad en el entorno físico. Apenas alguna Constitución reconoce en el ámbito del derecho comparado el derecho a la Identidad, y pocos instrumentos internacionales o leyes nacionales lo hacen. Por ahora son los tribunales los que van configurando tal derecho.
El enfoque podría ser, por un lado, el del reconocimiento mismo del derecho a la propia identidad y la definición de los elementos que la configuran, las vías para garantizar la gestión de la propia identidad, evitando que sea controlada, manipulada o suplantada por terceros. Asimismo, sería precisa una regulación suficientemente amplia y abierta al futuro sobre la verificación segura de la identidad, así como su acreditación legal con efectos frente a terceros. Una regulación, como he dicho en más de una ocasión, fundamentada en sólidos principios capaces de enfrentarse a riesgos futuros y hoy desconocidos, que la innovación y el entorno digital pueden suponer para las personas. Un enfoque que, en definitiva, evite lo que he denominado en otras ocasiones la obsolescencia del Derecho.
No sería lógico que la innovación deje atrás al Derecho. Muy al contrario, los grandes principios y por encima de todos, el respeto a los derechos fundamentales, deben ser los que, sin limitarla innecesariamente, marquen en el camino de la innovación, con la vista puesta en el libre y soberano desarrollo de la persona, lo que implica el reconocimiento de su propia identidad, de su existencia misma como persona, y con ello de su dignidad.
Susana de la Sierra
¿Cuál es el significado de la Carta de Derechos Digitales?
La Carta de Derechos Digitales es un documento que sigue la estela de otros semejantes que han sido aprobados en distintos países. Entre los precedentes se encuentran la Ley brasileña que establece los principios, garantías, derechos y deberes para el uso de Internet en Brasil (2014), la Declaración italiana de los Derechos en Internet (2015), la Ley francesa de la República digital (2016) y la Carta portuguesa de los derechos fundamentales en la era digital (2021).
Las características de estos documentos, sin embargo, varían mucho entre sí. La experiencia española se asemeja a la italiana: mientras que en otros países se han aprobado leyes específicas para reconocer los derechos en el entorno digital, las Cartas española e italiana no son normas jurídicas.
En España, como antes en Italia, se ha optado por un documento que visibilice las cuestiones esenciales que se suscitan en torno a la protección de los derechos en el entorno digital. Su objetivo es promover un debate que trascienda las fronteras nacionales y que contribuya a promover las reformas legales que resulten oportunas y, sobre todo, políticas públicas adecuadas con un presupuesto suficiente. En mi opinión, la Carta de Derechos Digitales tiene vocación de ser agenda política y normativa dirigida a los poderes públicos tanto dentro como fuera de España.
Cabe recordar que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) fue inicialmente un texto proclamado y carecía de sustrato jurídico. La estructura de la Carta de Derechos Digitales se inspira fuertemente en la estructura de la Carta de Derechos Fundamentales y cabe pensar que sea objeto de una transición semejante, es decir, de un texto proclamado a un texto dotado de validez jurídica, previo los procedimientos oportunos.
¿Qué aportan los derechos digitales a la relación entre el ciudadano y la Administración?
La Carta de Derechos Digitales dedica atención singular a los derechos en el contexto de las relaciones entre las Administraciones Públicas y la ciudadanía. Por un lado, existe un apartado que fija un marco específico para estas relaciones. Por otro, en múltiples apartados se recogen aspectos que pueden resultar de aplicación también en estas relaciones, si bien desde una perspectiva sectorial o particular (desde el derecho a la identidad hasta el derecho a la protección de la salud en el entorno digital, pasando por otros muchos de los que cabe deducir potenciales mandatos y límites de acción dirigidos a las Administraciones Públicas).
"En la Carta de Derechos Digitales se apunta la necesidad de articular políticas públicas dirigidas a garantizar la eficacia de los derechos y los principios"
Con carácter general, una Administración digital presenta ventajas desde la óptica del principio constitucional de eficacia. Una Administración digital utiliza medios que habrían de permitir no sólo reducir papel, sino sobre todo gestionar los asuntos públicos con procedimientos más transparentes, con menos cargas burocráticas y con mayor agilidad. La consecución de estos objetivos requiere, de un lado, inversión en sistemas y en formación de quienes han de utilizarlos. De otro lado, el Derecho ha de ofrecer las garantías jurídicas adecuadas para este contexto que, sin ser nuevo en absoluto, presenta mayores desafíos a medida que transcurre el tiempo y la tecnología avanza.
En este marco, la Carta reconoce derechos como el de igualdad en el acceso a los servicios públicos y en las relaciones digitales con las Administraciones públicas, el principio de transparencia o el de reutilización de datos. Es cierto que muchos de los principios se encontraban ya reconocidos en normas preexistentes, pero en la Carta se apunta en ocasiones a nuevas manifestaciones de dichos principios y se insiste, sobre todo, en la necesidad de articular políticas públicas dirigidas a garantizar la eficacia de los derechos y los principios. En particular, y entre otras cuestiones, habría que darse un impulso más decidido al desarrollo y la efectiva aplicación de los artículos 155 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015).
¿A qué cambios van a obligar a las administraciones públicas para su implementación y efectividad?
El proceso de transformación digital en el que se encuentran inmersas las Administraciones Públicas, y en el que se profundizará en los próximos años, comporta cambios relevantes en el modo de operar y en la gestión de los recursos humanos. La eliminación del papel, como se ha subrayado por numerosas voces autorizadas, no es equivalente a una mera sustitución del mismo por un documento electrónico. El documento electrónico habría de insertarse en el marco más general de agilización de los procedimientos, de un nuevo tipo de relación entre las Administraciones Públicas y la ciudadanía y de una acción pública formal dotada de mayor transparencia y eficacia.
Probablemente la clave de los cambios no radique ya en la aprobación de nuevas normas, ni de rango de ley ni de rango reglamentario. Más relevante es, por un lado, la dotación de equipos adecuados para el desempeño de las funciones de la Administración digital y, entre otras acciones, la digitalización (que no simple escaneo) de la información contenida en registros administrativos, así como la digitalización de expedientes, de modo que se tenga acceso sencillo a esa información tanto por parte de la Administración como por parte de las personas interesadas. Las estanterías de la Administración digital son en muchos casos todavía estanterías de una Administración decimonónica.
Por otro lado, y en relación con lo anterior, se requiere repensar el acceso al empleo público y su estructura. Un modelo de Administración de estas características requiere unas competencias que no pueden evaluarse con una mera exposición de contenidos. El sistema de acceso, por esta y por otras razones, requiere ser reformado y esta reflexión desde hace un tiempo se está ya impulsando desde las propias instituciones públicas. Además, este tipo de Administración requiere la presencia, no sólo de empleados públicos generalistas, que dispongan de competencias digitales y de otra índole más allá de los contenidos. También es imprescindible la incorporación de un número creciente de especialistas en los dispositivos empleados por la Administración, más aún a medida que se incremente el uso de instrumentos de inteligencia artificial.
¿Será necesario un desarrollo legislativo complementario en el marco de las leyes 39 y 40 o haría falta una normativa específica?
En el momento de escribir estas líneas todavía no existe una versión definitiva de la Carta, de modo que en esta pregunta en particular prefiero responder con más prudencia. Tal y como constaba en el borrador de la Carta de Derechos Digitales que se hizo público en el mes de noviembre, en el apartado correspondiente a las relaciones entre las Administraciones Públicas y la ciudadanía pueden apreciarse dos partes.
La primera de ella es un elenco de subapartados que contienen garantías de índole general en relación con la Administración digital. Entre otros aspectos, se reconoce el derecho a la denominada alternativa analógica, es decir, a la existencia de alternativas en el mundo físico que garanticen los derechos de aquellas personas que opten por no utilizar recursos digitales y no resulten obligadas a ello. Esta alternativa analógica, al igual que otros apartados de la Carta, requieren de políticas públicas adecuadas e inversión pública que garanticen este derecho reconocido.
La segunda parte viene constituida por un extenso subapartado que posee entidad propia y que viene referida al uso de inteligencia artificial por parte de las Administraciones Públicas. En este caso, se entiende de aplicación también el apartado que con carácter general viene referido a la inteligencia artificial en la Carta, pero además se recogen de manera específica otros aspectos que todavía no han encontrado acomodo en la normativa. Es aquí, en relación fundamentalmente con la inteligencia artificial y con el uso de algoritmos por parte de las Administraciones Públicas, donde el impulso normativo va a ser necesario. Para ello podría bastar con una reforma de las leyes 39 y 40, sin que en mi opinión resulte necesario adoptar una norma independiente que regule esta materia.
Y, para concluir, conviene insistir en la necesidad de garantizar los derechos ya reconocidos en las leyes 39 y 40. Aquí no cabe pensar sólo en los derechos de confección más moderna, sino también en garantías clásicas, como – entre otras-- la subsanación de solicitudes electrónicas dirigidas a la Administración, garantías que se encuentran comprometidas en el contexto digital actual, tal y como la doctrina más autorizada ha venido denunciando.
Jesús R Mercader
¿Qué aportan los derechos digitales reconocidos en la Carta de Derechos Digitales al actual marco de relaciones laborales de nuestro país?
Creo, sinceramente, que los derechos digitales reconocidos en la Carta de Derechos Digitales vienen a reforzar un camino por el que venimos transitando a lo largo de los últimos años. En su apartado XVII, Derechos en el ámbito laboral, se reconocen derechos digitales ya conocidos, como la desconexión digital, la protección de la intimidad en el uso de dispositivos digitales y frente a la videovigilancia y la grabación de sonidos en el lugar de trabajo, la intimidad ante la geolocalización o el derecho a no ser objeto de una decisión basada únicamente en procesos de decisión automatizada, salvo en los supuestos previstos por la ley. Es un paso importante, otro más, en la senda de reforzar la tutela de los derechos ciudadanos de los trabajadores frente al cambio técnico. Sin embargo, creo que se dejan fuera temas de enorme calado: la regulación de la biometría en el trabajo (la experiencia francesa puede ser un buen camino); el desarrollo y proyección laboral del internet de las cosas o, en fin, la tutela y responsabilidad frente a los nuevos riesgos laborales, por solo citar algunas cuestiones.
Por otro lado, se aportan ideas de enorme importancia y, entre ellas, destacaría el derecho a una formación adecuada que permita la adaptación a las nuevas condiciones laborales y a la participación de la representación de los trabajadores. La capacitación digital u orientada hacia la tecnología deviene, a mi juicio, un derecho cuasifundamental y el desarrollo de fórmulas normativas que faciliten las mismas, imprescindible.
Igualmente, debe afrontarse el qué y el cómo impactarán todos estos cambios presentes y futuros en el empleo femenino para evitar que se produzca la anunciada la brecha de género de la cuarta Revolución industrial.
Igualmente, aunque queda mucho camino por andar, cabe destacar el paso que hacía la transparencia algorítmica da la Carta de Derechos Digitales cuando establece que: “se informará a los representantes de los trabajadores y las personas directamente afectadas sobre el uso de la analítica de datos o sistemas de inteligencia artificial en la gestión, monitorización y procesos de toma de decisión en materia de recursos humanos y relaciones laborales. Este deber de información alcanzará como mínimo al conocimiento de los datos que se utilizan para alimentar los algoritmos, su lógica de funcionamiento y a la evaluación de los resultados”.
¿A qué cambios normativos cree que pueden obligar?
"El conjunto de cambios tecnológicos que se están desarrollando va a imponer un cambio importante en las estructuras institucionales de las relaciones laborales"
Probablemente la Carta de Derechos Digitales pueda afectar a algunas cuestiones pero, como señalaba en mi anterior contestación, muchas de ellas tienen ya una respuesta normativa. Creo, sin embargo, que el conjunto de cambios tecnológicos que se están desarrollando va a imponer un cambio importante en las estructuras institucionales de las relaciones laborales. En este sentido, la potenciación de la formación digital y el desarrollo de la transparencia algorítmica podrían tener proyección normativa a corto plazo. Esta última parece que va a encontrar un primer acomodo en la regulación del trabajo en plataformas de la que estamos en estos momentos pendientes.
En todo caso, la conclusión más evidente es que el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) del siglo XXI será el instrumento para afrontar el conjunto de retos que lleva consigo este tiempo nuevo. Un tiempo que lenta e imperceptiblemente va transformando nuestros hábitos vitales, sociales y económicos para instalarse definitivamente en nuestras vidas. Por ello, aunque un principio básico de la existencia humana es la resistencia intelectual al cambio, quizá por un deseo de conservación y por la inseguridad que toda alteración de lo conocido lleva consigo, lo cierto es que nuestra capacidad de dar respuesta a los retos a los que nos enfrentamos debe pasar, necesariamente, por asumirlos. No creo, por ello, que sea exagerado decir que los cambios normativos van a tener que afectar al conjunto de instituciones que definen el mundo laboral, pero lo que parece claro es que la garantía de los derechos digitales laborales, la nueva “ciudadanía electrónica laboral”, parafraseando a Rodotá, debería encontrar en el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) del siglo XXI su adecuada ubicación.
¿Cuál será el papel de los sindicatos y la representación legal de los trabajadores en este nuevo contexto?
En el ámbito de las relaciones colectivas, los cambios que vienen de la mano de los nuevos derechos digitales al mundo del trabajo requieren de una importante reformulación y adaptación del papel de los sindicatos y de la representación legal de los trabajadores.
"Los sujetos colectivos deben ocupar un papel protagonista en la transición digital que estamos viviendo"
Una idea que parece clara es que los procesos de automatización no pueden desarrollarse sobre la base de un impulso empresarial exclusivo y excluyente Desde mi punto de vista, los sujetos colectivos deben ocupar un papel protagonista en la transición digital que estamos viviendo y que vamos a vivir con gran intensidad en los próximos años. Ello exigirá adaptar los modelos clásicos de representación, en sus múltiples planos. Probablemente ello requiera incorporar a la normativa vigente un importante desarrollo de las formas de participación de la representación de los trabajadores en la innovación tecnológica, así como las de las herramientas ligadas a ellas que hagan que esa participación sea real y efectiva: La tecnología tiene que ponerse al servicio de la acción sindical.
El desarrollo y extensión de los derechos de información de los representantes legales que les permita obtener un conocimiento real de las implicaciones y efectos que en lo laboral puedan llevar consigo los cambios tecnológicos, resultará imprescindible. Es imprescindible también el desarrollo de instrumentos que materialicen el alcance y el contenido del derecho a la transparencia: un auténtico derecho fundamental de la nueva ciudadanía digital. En el caso de los trabajadores a distancia resulta imprescindible favorecer mecanismos efectivos de acción colectiva a través de telerreferendums, telerreuniones, teleasambleas, teletableros, en suma, de aplicaciones de la tecnología corriente que proyecten una cultura colectiva en un ámbito donde las tendencias individualizadoras son especialmente relevantes.
¿Qué papel podrá jugar la negociación colectiva en la plena aplicación de estos derechos?
La negociación colectiva constituye, a mi modo de ver, un instrumento fundamental en esta nueva era de cambio tecnológico. Más ampliamente, el diálogo social desempeña un papel fundamental cuando se trata de anticipar los cambios y las necesidades relacionados con el ámbito laboral. Las recientes experiencias en los sectores de Banca y Ahorro son buena muestra de esta línea de actuación.
La integración de esos cambios a través del pacto y el acuerdo se pone también de manifiesto en las múltiples llamadas a que a la misma se están realizando por el legislador cuando transita por estos caminos. Ejemplo de ello es el art. 91 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018), que prescribe que “los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral», lo que da entrada a la autonomía colectiva en la determinación del contenido de estos derechos”. Otro ejemplo de esta llamada al diálogo permanente en esta materia se encuentra en el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (LA LEY 16967/2020), en el que se realizan reiteradas llamadas a la actuación integradora de la negociación colectiva que pretenden articular un modelo coordinado entre norma estatal y pacto colectivo en el diseño de esta nueva forma de trabajo en la que la tecnología es protagonista. Con carácter general, se ha asociado el nuevo entorno tecnológico a la negociación de ámbito empresarial pero una integración coordinada de los distintos niveles (nacionales e internacionales) que integran la estructura convencional resultará necesaria para dar vida a esta transformación tecnológica que, no se olvide, tiene carácter global.