«Es dulce contemplar desde la orilla, las olas sublevadas por la tempestad y el riesgo de un infeliz que lucha contra la muerte; no porque tengamos el placer de la desgracia del prójimo, sino porque la vida nos consuela de los males que no padecemos».
LUCRECIO.
Avanza el mes de abril de este año corriente, o no tan corriente, dos mil veintiuno y estamos en plena crisis, tanto sanitaria como económica y allende social.
Basta con decir que la crisis sanitaria no nos puede pillar de nuevas dado que se manifestó, no en el año 2020 sin en el propio 2019. He ahí, su nombre, COVID-19.
En sus albores, podría uno preguntarse ¿será este virus como la gripe conocida o como la peste que arrasó la ciudad de Florencia allá por el año 1.348 contada por Bocaccio en su Decamerón?
La realidad. La tozuda realidad, pone de manifiesto que no estamos ante una gripe como la conocían nuestros ancestros en sentido vulgar pero sí obedece, stricto sensu, a su origen etimológico. Y es que, la palabra «gripe» dimana del francés «grippe» y este vocablo proviene, a su vez, del suizo alemán «grupi» y puede ser traducido como «acurrucarse, garra o gancho» o «influenza» según el idioma italiano. Y tanto que influye. Y tanto que se agarra.
Cuando se afronta cualquier situación de crisis (sentimental, económica, social… o existencial), desde parámetros estrictos de la Psicología Clínica, las fases están claramente estudiadas y diferenciadas. Lo primero que surge es la negación (esto no me puede estar ocurriendo a mí). La segunda fase con la que nos topamos, es el shock (la parálisis y la inacción). El tercer estadio que adviene es el miedo (a lo desconocido, a no saber cómo afrontar una nueva realidad o, lo que tal vez es más importante, la desazón ante la creencia de que no se tienen las herramientas suficientes o los instrumentos adecuados para afrontar esa nueva realidad o salir de esa situación de anclaje). Surge, a continuación, la rabia, la ira o la cólera y, por último, la tristeza y el decaimiento espiritual. Estas dos últimas, al igual que el miedo, no son sino emociones neutras que tienen que ser sabia y rectamente conducidas.
A estas alturas de la película lo que, lógicamente no puede hablarse o decirse, es que estemos antes una situación imprevista y/o inesperada. No podemos cerrar los ojos a la realidad ni dejar de ponernos la mascarilla.
El estado de shock debió superarse en los primeros estadios. Tal vez, en la primera quincena. Y lo que ahora se confunden y entremezclan son el miedo, la rabia y la tristeza.
Un punto de partida. Algo en lo que todos estamos de acuerdo es, que lo fundamental es priorizar las vidas y, a la par, evitar o paliar secuelas. Pero, no sólo de aquellos que padecen la enfermedad de manera directa sino, también, de los que aguantan y soportan sus coletazos y derivadas económicas y sociales. Hay que evitar, por todos los medios, que no se jubile, para siempre, la Próspera Clase Media Española. Esa que fue hijo, ha sido padre y ahora es abuelo de Nuestra Democracia. Esa que supo entender que, la unidad en la diversidad es fuerza. Esa que tuvo por bandera la educación, la formación, el trabajo y el esfuerzo. Esa que consiguió proteger a la tercera edad y a los más necesitados. Esa que ha permitido que sus hijos y nietos vivan mejor que ella. Hay que evitar, sí o sí, que se creen nuevas trincheras económicas y sociales, como las de la Guerra de Cuba, en la que un ochenta por ciento de los soldados españoles murieron, no a consecuencia de la contienda bélica directa misma sino de las enfermedades (malaria, fiebre amarilla, dengue, etc.).
Y es entonces cuando surge, naturalmente hablando, una palabra clave. GESTIÓN.
Las palabras entrañan el significado mismo de las cosas y de la Vida.
Gestionar significa:
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1.- Llevar adelante una iniciativa o un proyecto.
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2.- Ocuparse de la administración, organización y funcionamiento de una empresa, actividad económica u organismo.
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3.- Manejar o conducir una situación problemática.
Para manejar la situación actual, ocuparnos del correcto funcionamiento del sistema en su conjunto y desarrollar proyectos que nos permitan salir del inmovilismo y avanzar, extrapolando criterios estrictamente técnicos o empresariales al ámbito administrativo y/o institucional, se requiere de la concurrencia y conjunción de, al menos, los siguientes elementos:
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1.- La alta dirección tiene que estar preparada. Tiene que tener la más alta preparación económica, financiera y jurídica. El clásico refrán popular de «zapatero a tus zapatos».
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2.- El primero o los primeros entre iguales, esto es, aquel o aquellos que tiene/n que tomar las decisiones, tiene/n que tener un buen conocimiento del entorno. Precisa/n de información completa, correcta, actualizada y constante.
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3.- Es fundamental que dentro de esa alta dirección estén claramente definidos ex ante, los roles que tiene cada uno de los líderes y que, además, estén definidas las responsabilidades. Derechos versus obligaciones.
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4.- Es necesario que exista una participación activa, aunque esta adjetivación sea redundante, de la sociedad en su conjunto, en el ejercicio de la crisis. Cada profesional, dentro de su ámbito de actuación, tiene que tratar de aportar lo mejor de sí y, en muchas ocasiones, de manera altruista. Desde la más alta dirección, tiene que motivarse a los trabajadores y a los ciudadanos.
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5.- Hay que revisar todos los estándares de contratación (proveedores, suministros, clientes, etc.) reduciendo o eliminando costes innecesarios. En este proceso continuo de revisión serán fundamentales, la negociación y la mediación, aquilatando soluciones razonables inter partes que, en la mayoría de los casos, queden fuera de la órbita del ámbito jurisdiccional, alcanzando claroscuros que permitan remar en medio de la zozobra y mantener a flote la embarcación.
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6.- Conviene eliminar todo aquello que haya quedado obsoleto, recuperando o deteniendo los pedidos y decidiendo que se hace con la producción industrial. Y es que, gestionar una situación crítica no es sino «sanear y sacar».
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7.- En todo este proceso tiene que existir, además, una correcta política de comunicación open books, es decir, sin tapujos ni secretos, de arriba hacia abajo a modo de correa de transmisión, entre el directivo de comunicaciones (el DIRCOM) y la sociedad, en el marco de la denominada Social Media. Para ello, el DIRCOM tiene que tener la preparación adecuada para el puesto y tiene que conocer todos los acontecimientos al detalle en orden a evitar que se comuniquen informaciones contradictorias, sesgadas o inveraces que generen más confusión o desasosiego entre la población.
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8.- Tenemos que ser siempre conscientes de que los terceros pueden ser parte del problema, pero también parte de la solución. La unión hace la fuerza. La salida de la crisis nacional pende básicamente de las fuerzas centrífugas (tiene que manar desde dentro porque nadie va a venir a solucionar nuestros problemas) pero también de la centrípetas (con la ayuda o colaboración externa, por ejemplo, de la Unión Europea).
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9.- Lo último, pero quizás lo más importante y que a continuación desarrollaré es que hay priorizar y cuidar el dinero, aplazando en su caso aquellos pagos que admitan cierta demora pero, ojo, sin resquebrajar el sistema en su conjunto porque el efectivo es el rey y nadie da duros a pesetas.
CASH IS KING.
Y es que no hay nada nuevo inventado.
Adam Smith, en su celebérrima obra «La Riqueza de las Naciones» (Londres, 1.766) explicita de forma bien clara que la riqueza de un país guarda relación directa con la capacidad que tiene, per se, de cubrir las necesidades básicas de su población (sustento, morada y vestimenta). Atendidas que sean estas, lo que sobra, se destinará a la ostentación y al bienestar social y podrá ser introducido en el tráfico jurídico comercial.
Germán Bernácer Tormo, economista alicantino precursor de algunos de los postulados keynesianos, en su obra «La Teoría de las Disponibilidades como interpretación de las Crisis Económicas y del Problema Social», en 1.922, distingue tres tipos de disponibilidades:
Ambas son sensibles al tipo de interés y al nivel de renta y su actividad especulativa se genera y traslada en función del tipo de interés.
Con estas dos simples premisas podemos analizar los datos económicos actuales que son palmarios.
El Instituto Nacional de Estadística (INE) ha revisado recientemente en marzo, la caída del PIB de España correspondiente al año 2020 y la reduce, de la previsión inicial del 11% al 10,8%. El peor fue el segundo semestre con una caída del 12,1%.
La deuda pública cerraba el año 2020 con un récord de 1,3 billones, el 117,1% del PIB
La deuda pública cerraba el año 2020 con un récord de 1,3 billones, el 117,1% del PIB. Este dato ha sido revisado al alza recientemente por el Banco de España y se sitúa en 120%. La previsión del Gobierno era del 118,8%.
Esta recesión, de casi el 11%, es la mayor desde 1.936, cuando la economía se desplomó un 26% durante el primer año de la Guerra Civil y, en la serie histórica, hasta ahora, el mayor descenso interanual se había registrado en el año 2009, en plena crisis financiera, con un retroceso del 3,8%.
De forma paralela, la tasa de ahorro de los hogares españoles en el año 2020 alcanzó el 14,8% de su renta disponible y es la tasa interanual más elevada desde que comenzó la serie estadística histórica siendo que en el año 2020, el ahorro aumentó un 126,6% y ello, a pesar de que la renta disponible de los hogares disminuyó en el 3,3%. Ese incremento en el ahorro se detrajo del gasto en consumo que cayó un 12%.
En el año 2020 la inversión se desplomó en un 6,2%, las exportaciones cayeron un 1,4% y solo hubo algo de avances en el consumo de los hogares (+2,5%) y de las Administraciones públicas (+4%). La agricultura fue el único sector productivo que se salvó con un avance positivo interanual del 4,7%. La construcción se desplomó un 15,9%, los servicios retrocedieron un 11,2% y la industria y la energía disminuyeron un 9,4%.
Los Presupuestos Generales del Estado para el año 2021 prevén una subida del 9,8% de la economía. El Banco de España ha empeorado sus previsiones de crecimiento y retrasa la recuperación al segundo trimestre y la fija en un 6%, fijando una caída en el primer trimestre del año del 0,4%. El Fondo Monetario Internacional (FMI) mejora en casi medio punto la previsión española del Banco de España y prevé un crecimiento del 6,4%. ¿Cómo cubrimos el diferencial que va del 6% o 6,4% al 9,8%?
A la par, el propio Banco de España alerta ya de la posible «zombificación» de los Expedientes de Regulación de Empleo (ERTES) siendo que su eficacia inicial se ha desplomado de forma palmaria con el devenir temporal. Así, en el cuarto trimestre de 2020 se confirmó que la probabilidad de que un afectado por un ERTE vuelva a su puesto de trabajo se sitúa en el 32% (2 de cada 3 no podrán volver) siendo los sectores de la hostelería y el comercio, que representan el 57% de los ERTES, los de más difícil reingreso. En este marco plantea que la única solución posible es desarrollar programas de formación de los incursos en ERTES para que puedan volver a acceder al mercado laboral a otro puesto de trabajo diferenciado siendo que, en lo que llevamos de pandemia, sólo un 11% de los trabajadores en ERTE ha realizado alguna actividad formativa, por debajo incluso del porcentaje del 14% de los que están en situación de desempleo.
No me detendré en las cifras del paro en las que España es cabeza de la Eurozona con ya casi cuatro millones de parados (el FMI fija para el 2021 una cifra de paro porcentual del 16,8%). A ese porcentaje hay que añadir los 750.000 trabajadores que están en ERTE más los parados que están haciendo algún curso de formación más la cifra de aquellos que estaban desempeñando alguna actividad en el marco de la economía sumergida y ya no lo están. Sí que daré un dato, el propio Fondo Monetario Internacional (FMI) cree que estas cifras de paro españolas no regresaran al nivel prepandemia, al menos, hasta el año 2027. El paro se cronifica.
A ello hay que sumar otros problemas subyacentes propios como la falta de diversificación de los distintos sectores productivos, la disociación entre la formación profesional y educativa y el mercado laboral real o la pirámide de población invertida (sufrimos un incremento, aún mayor, en el descenso de la natalidad a causa de la pandemia acompasado, a la par, por el envejecimiento progresivo de una población cada vez más dependiente).
En este contexto está claro que no existen remedios mágicos ni salutíferos bálsamos como el quijotesco Fierabrás. Lo que se necesita en este momento son vacunas eficaces y que se mantengan, cuando no potencien, las distintas políticas económicas (nacional, europea e internacional, monetaria, prudencial y fiscal).
Hay que ir trabajando poco a poco, como hormiguitas, siguiendo criterios técnicos, en las áreas reseñadas y en otras tanto o más importantes porque «las improvisaciones son mejores cuando se las prepara» (William Shakespeare).
Hay que actuar con contundencia y, a la par, con flexibilidad en la gestión y ejecución de las ayudas Next Generation U.E., sin desdeñar soluciones público-privadas acompasando las reformas urgentes con las estructurales en una suerte de New Deal o Plan Marshall.
Hay que focalizar y dosificar los esfuerzos evitando el que vengo en denominar «efecto sándwich». Esto es, que empresas que en la pre crisis Covid-19 sólo existían a base de refinanciar sus deudas estando en situación inminente o clara de insolvencia o que no tienen actividad real más allá de hibernar sine die en los Registros Mercantiles o que han sido creadas ad hoc en plena pandemia, en síntesis, empresas zombies o meramente instrumentales, puedan recibir ayudas estatales directas o préstamos ICO o eventuales ayudas de los Fondos Europeos de Recuperación y Resilencia-Next Generation generando no sólo pérdidas de activos reales que podían destinarse a otras suertes sino, también, un eventual efecto «bola de nieve» arrastrando a la insolvencia a empresas o entidades que no lo eran.
¿Quién decide y con qué criterios decide qué empresas son viables o no post-Covid? ¿Ante quién responde?
El Banco de España viene advirtiendo, de manera reiterada, que alrededor de un 8% del tejido empresarial español, esto es, unas 250.000, sólo existen a base de refinanciar su deuda. En esta lid, el propio Ministerio de Economía ha puesto sus ojos ya en las cerca de 1,5 millones de sociedades zombies que dormitan en los Registros Mercantiles con años de inactividad y es que, estas sociedades, pueden ser eventualmente revividas para operaciones puramente especulativas o delictuales. Pretenden ser combatidas instando a los Notarios a comunicar al Servicios de Inspección las operaciones que realizan en el tráfico jurídico y a los Registradores Mercantiles para que las purguen ejecutando su muerte civil al privarles del número de identificación fiscal y, a la par, aplicar las reformas tanto de la Ley de Medidas de Prevención del Fraude (Ley 36/2006, de 29 de noviembre (LA LEY 11545/2006)) como con la implementación de recursos y medios sancionadores por parte del ICAC (Instituto Nacional de Contabilidad).
El tiempo revelará cuantos concursos de acreedores y procesos de fusión, escisión y/o reestructuración de empresas se verán paralizados por la tramitación de procedimientos penales paralelos
Amén de ello, dado que en virtud del Real Decreto-Ley 5/2021, de 12 de marzo (LA LEY 4966/2021), de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia del COVID-19, se ha ampliado hasta el 31 de diciembre de 2021 inclusive, la suspensión del deber de solicitar la declaración del concurso de acreedores y también se ha suspendido hasta esa misma fecha la tramitación de las solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores desde el 14 de marzo de 2020, más de un año y medio de paralización concursal, muestro mi preocupación ante el hecho de que pícaros lazarillos, administradores díscolos o directamente delincuentes, empleen este iter temporal para disolver, liquidar, fusionar, escindir y/o reestructurar sus empresas, amparándose en las resultas de la crisis económica irrogada por la Covid-19, para tratar de eludir en la/s mercantil/es resultante/s las sanciones penales contempladas en el artículo 130.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) mientras se alzan con sus bienes (artículo 257 (LA LEY 3996/1995)), devienen insolventes (artículo 259 (LA LEY 3996/1995)) o tratan de esconder o tapar la comisión de delitos societarios de los artículos 290 y siguientes de nuestro Código Penal (LA LEY 3996/1995). El tiempo revelará cuantos concursos de acreedores y cuantos procesos de fusión, escisión y/o reestructuración de empresas se verán, nuevamente, paralizados por la tramitación de procedimientos penales paralelos. Tal vez, como lógico contrapeso en nuestra siempre presente y pretendida balanza, deberíamos ir pensando mejorar la regulación legal de la responsabilidad de los administradores societarios al albur del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Limitadas (artículos 236 (LA LEY 14030/2010) y 241 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010)) anticipando, temporalmente hablando, la eventual responsabilidad de los administradores societarios. Resolver en 2035 operaciones nacidas en los años 2020 o 2021 ni es Justicia ni genera seguridad jurídica en el sistema.
En último término, desde una perspectiva estrictamente concursal, a expensas de que se transponga en breve la Directiva sobre reestructuración e insolvencia (Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019) sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (LA LEY 10613/2017)), hay que elogiar contribuciones que puede ser útiles como la figura del «pre-pack» o administrador concursal ex ante en relación con el artículo 583 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) y/o la Guía de Buenas Prácticas para la Venta de Unidades Productivas en la que han intervenido compañeros magistrados de lo Mercantil de Madrid. Será fundamental el desarrollo normativo que se le dé a las exoneraciones de deuda en este escenario de pandemia o post-pandemia y es que, partiendo del Considerando 79 (LA LEY 11089/2019) de la propia Directiva que establece que: «Al determinar si un deudor fue deshonesto, las autoridades judiciales o administrativas pueden tener en cuenta circunstancias como las siguientes: la naturaleza y el importe de la deuda; el momento en que se ha contraído la deuda; los esfuerzos realizados por el empresario para abonar la deuda y cumplir con las obligaciones legales, incluidos los requisitos para la concesión de licencias públicas y la exigencia de llevar una contabilidad correcta; las actuaciones, por parte del empresario, para frustrar las pretensiones de los acreedores; el cumplimiento de las obligaciones en caso de insolvencia inminente que incumben a los empresarios que sean administradores sociales de una sociedad; el cumplimiento de la normativa de la Unión y nacional en materia de competencia y en materia laboral. También deben poder establecerse tales excepciones cuando el empresario no haya cumplido determinadas obligaciones jurídicas, incluida la obligación de maximizar los rendimientos para los acreedores, que podría adoptar la forma de una obligación general de generar ingresos o activos. Asimismo, deben poder establecerse excepciones específicas cuando sea necesario garantizar el equilibrio entre los derechos del deudor y los derechos de uno o varios acreedores, por ejemplo, cuando el acreedor sea una persona física que necesita más protección que el deudor», sus pinceladas amplias sólo están reguladas en los artículos 20 (LA LEY 11089/2019) a 31 (LA LEY 11089/2019) (Título III) y necesitan de clara definición. En concreto, el artículo 20 configura el acceso a la exoneración estableciendo que: «1. Los Estados miembros velarán por que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas de conformidad con la presente Directiva. Los Estados miembros podrán exigir que haya cesado la actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con que estén relacionadas las deudas de los empresarios insolventes.
2. Los Estados miembros en que la plena exoneración de deudas esté supeditada a un reembolso parcial de la deuda por el empresario garantizarán que la correspondiente obligación de reembolso se base en la situación individual del empresario y, en particular, sea proporcionada a los activos y la renta embargables o disponibles del empresario durante el plazo de exoneración, y que tenga en cuenta el interés equitativo de los acreedores.
3. Los Estados miembros velarán por que los empresarios que obtengan la exoneración de sus deudas puedan disfrutar del apoyo empresarial que los marcos nacionales existentes ofrecen a los empresarios, incluido el acceso a información pertinente y actualizada sobre tales marcos.»
Las exoneraciones pueden ser mediatas (tras un plan de pagos y liquidación, o no, de su patrimonio) o inmediatas (tras la liquidación del patrimonio del concursado). De cómo se trasponga la Directiva a nivel interno, del alcance nacional al que se aquilaten las exoneraciones (incluidos los créditos públicos), de la conjunción de esta nueva Ley con el Libro Verde Sobre Servicios Financieros («Green Paper on retail Finances Services») y de cual esté siendo el comportamiento individual de cada empresa o administrador, en estos días tan tan importantes de nuestras vidas, dependerá la supervivencia o no de gran parte del tejido empresarial, de los puestos de trabajo … de la Próspera Clase Media Española.
Seamos responsables.
«Buscan las naciones la manera de eludir el mal que las aqueja y creen hallarlo momentáneamente en tarifas aduaneras, en cambios políticos, en expansiones mercantiles, en conquistas coloniales, que no hacen sino encender el odio y la rivalidad entre los pueblos y los hombres, promover guerras, huelgas, disturbios sociales, revoluciones políticas y otros cruentos males, que son manantiales de nuevos dolores y obstáculos al progreso moral de la Humanidad».
La Teoría de las Disponibilidades como interpretación de las Crisis Económicas y del Problema Social. D. Germán Bernácer Tormo. Alicante, octubre de 1922).