I.
Introducción
El pasado día 4 de febrero entró en vigor el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero (LA LEY 1543/2021), por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico (BOE núm. 29 de 3 de febrero).
Es evidente que la lucha contra la discriminación y la aprobación de medidas para tratar de conseguir su desaparición se han convertido en un objetivo prioritario y que no se están escatimando esfuerzos para lograrlo a través de las políticas sociales dirigidas a alcanzar la igualdad real.
En la introducción del anterior estudio sobre El registro obligatorio de salarios y las auditorías salariales como medidas disuasorias de la discriminación retributiva, que es de obligado cumplimiento para todas las empresas desde el 14 de abril de 2021, ya se comentó que, para tratar de entender las causas de las diferencias salariales entre mujeres y hombres, había que considerar aquellas circunstancias que estaban vinculadas a la maternidad y a los cuidados familiares, cuya trascendencia es tan importante que alcanza no solo al período de actividad laboral de las mujeres sino que también repercute en su pensión de jubilación.
Dado que la situación de dificultad sanitaria se está prolongando más de lo esperado, ha sido necesario adoptar medidas para paliar no solo la crisis económica sino además para fortalecer nuestro sistema de seguridad social y que, al mismo tiempo, sirvan para actuar con eficacia contra la discriminación entre mujeres y hombres en materia de prestaciones por jubilación.
Según datos del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones de marzo de 2020, la pensión media de las mujeres en España es de 803 euros al mes frente a los 1.225 euros que perciben mensualmente, como promedio, los hombres. En cuanto a la pensión de jubilación, las mujeres ingresan 877,39 euros y los hombres, 1.332,35 euros.
Las mujeres reciben pensiones más bajas que los hombres y el 30% de tales prestaciones requieren un complemento de mínimos mientras que, en las pensiones que devengan los hombres, tal porcentaje se reduce a un 17% (1) .
Como se había explicado al hablar de la brecha salarial, las interrupciones en la vida laboral de las mujeres, debidas a la maternidad y a los cuidados familiares, así como a la contratación a tiempo parcial, que sigue siendo predominantemente femenina, ha supuesto unas bases de cotización inferiores de las que derivan unas pensiones menores para las mujeres al llegar a la edad de su jubilación.
Las bases de cotización de las mujeres son, de media, 1.662,70 euros y, en el caso de los hombres, 1.984,70 euros. Así que, la diferencia entre mujeres y hombres dentro del sistema de pensiones es bastante acusada.
Las mujeres, según la Comisión Europea, pese a estar cada vez más cualificadas, suelen desaparecer del mercado laboral tanto por la maternidad como por razones familiares y, a pesar de que el desarrollo de las políticas de igualdad ha sido notable, no se ha conseguido un equilibrio que permita que padres y madres trabajen y se ocupen del bienestar de sus hijos en idénticas condiciones. Ello, unido a la longevidad de las mujeres y al envejecimiento de la población, genera una brecha entre mujeres y hombres que se prolonga en materia de pensiones y que puede conducir a una situación de exclusión social y a un mayor riesgo de pobreza (2) .
Entre las medidas del Plan de Acción de la UE 2017-2019 para abordar la brecha salarial entre hombres y mujeres se incluía visibilizar las desigualdades y los estereotipos y, en particular, informar periódicamente sobre la evolución de la brecha de las pensiones entre mujeres y hombres a través de documentos varios.
En concreto, el Informe sobre pobreza y perspectiva de género del Parlamento Europeo (2016) mencionaba abiertamente la feminización de la pobreza debida a los desequilibrios generados por las desigualdades salariales que sitúan la brecha en las pensiones en un 39%, lo que impide no solo la independencia económica de las mujeres durante su vida activa sino que las sitúa, a medida que van envejeciendo, por debajo del umbral de la pobreza y, por ello, el documento sugería propuestas dirigidas a garantizar la igualdad en el acceso a planes de pensiones dignos para las mujeres, deduzco que con referencia a la suscripción de planes de pensiones privados que complementen la cuantía de la prestación por jubilación; aunque sería interesante contemplar otras medidas como la adecuación y suficiencia no solo de los salarios sino también de las pensiones públicas para que las mujeres no tengan que verse abocadas a concertar planes de pensiones privados al margen de las cotizaciones al sistema de seguridad social, con el fin de asegurarse una jubilación acomodada y apropiada.
Difícilmente las mujeres trabajadoras podrán acceder a un plan de pensiones cuando las retribuciones que perciben durante su vida activa no les permiten suscribirlo
Difícilmente las mujeres trabajadoras podrán acceder a un plan de pensiones cuando las retribuciones que perciben durante su vida activa no les permiten suscribirlo por los motivos que se han expuesto, de modo que, el vínculo entre salarios y pensiones es determinante a la hora de fijar la cuantía de la prestación por jubilación.
Los recortes en los sistemas de seguridad social y en los servicios de cuidados, así como otras medidas de austeridad, han afectado especialmente y de manera negativa a las mujeres y ello tendrá consecuencias desfavorables si no se remedia.
La profesora ROMERO RÓDENAS, en un comentario al reciente Real Decreto-ley 3/2021 (LA LEY 1543/2021), sostiene, y coincido completamente con su punto de vista, que el COVID-19 ha puesto de manifiesto la necesidad de estructurar medidas sociales transversales para que las personas más vulnerables no se vean aún más desfavorecidas por la pandemia y, a tal fin, este RD-ley tratará de remediar ese mal endémico que es la brecha de género en las pensiones no solo en nuestro sistema actual de seguridad social sino también en el de otros países europeos (3) , un propósito ambicioso, sin duda.
Un reciente artículo publicado por el sindicato UGT titulado La crisis derivada del Covid se ceba con las mujeres expone que en 2020 disminuyó la tasa de actividad de las mujeres en 10,7 puntos y que el 74,03% del empleo a tiempo parcial fue femenino precisamente porque gran parte de las mujeres pasaron a dedicarse a los cuidados y fueron quienes durante los meses del confinamiento solicitaron en mayor medida excedencias, reducciones de jornada o abandonaron el mercado laboral.
La influencia de la pandemia sobre la inactividad, analizada con perspectiva de género, ha sido muy significativa y ha quedado patente una resistente segregación de género. De aquellas personas que, habiendo trabajado anteriormente, abandonaron su trabajo para atender al cuidado de hijos, enfermos, dependientes o personas mayores, el 88,90% fueron mujeres (4) .
Los datos de la EPA del cuarto trimestre de 2020 no dejan lugar a dudas (5) : el número de personas inactivas en el período indicado por dedicarse a las «labores del hogar» es de 3.704.600, aproximadamente. De ellas, 492.900 son hombres y 3.211.700, son mujeres. Por el contrario, las razones de la inactividad de los hombres se encuentran sobre todo en la jubilación y en la prejubilación (4.005.400).
En la UE (27), la tasa de empleo de los hombres con hijos en 2020 era del 90,9% y este porcentaje cae hasta el 72,1% en el caso de las mujeres en la misma situación.
En un futuro no muy lejano, si no se hace frente a estas realidades a través de medidas para intentar eliminar la brecha de género, los perjuicios para las mujeres que perciban prestaciones por jubilación seguirán siendo notables y manifiestos e irán en aumento.
II.
Antecedentes
El complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género no surge de manera espontánea, como ya se verá, y no es la primera ni la única ocasión en la que se han establecido prestaciones relacionadas de manera directa con el embarazo, con la maternidad y con el cuidado de hijos en el ámbito de la seguridad social, aunque no puede afirmarse que el objeto y finalidad de las mismas fuera la disminución de la brecha de género, en absoluto, más bien podría decirse que se trataba de acciones paternalistas que, lejos de acabar con la discriminación, la perpetuaban.
El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 (LA LEY 801/1974), por ejemplo, ya contemplaba dentro del capítulo IV dedicado a la acción protectora del sistema de la seguridad social, las prestaciones económicas de protección a la familia y los premios nacionales y provinciales a la natalidad (art. 20) y en el art. 167 recogía las prestaciones económicas de protección a la familia, donde figuraban, entre otras, una cantidad mensual por hijo y una asignación al nacimiento de cada hijo.
El Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 2305/1994), regulaba en el art. 180 las prestaciones de protección por hijo a cargo en su modalidad contributiva y consideraba, como período de cotización efectiva, el primer año del período de excedencia que los trabajadores disfrutasen en razón del cuidado de cada hijo, con reserva de puesto de trabajo.
En la modificación del año 2003, se añadió que dicho período de cotización efectiva tendría una duración de 15 meses, si la unidad familiar tenía la consideración de familia numerosa de categoría general (con tres hijos), o de 18 meses, si se trataba de una familia numerosa de categoría especial (con cinco o más hijos).
Y en la versión que entró en vigor en 2004, ya se establecía expresamente que aquella excedencia con reserva de puesto de trabajo por cuidado de cada hijo, natural o adoptado (…) o por cuidado de familiares, tendrá la consideración de período de cotización efectiva, a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación (…).
La Ley 27/2011, de 1 de agosto (LA LEY 15918/2011), sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, introdujo una nueva redacción en el art. 180 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015) (LGSS), en virtud de la cual los tres años que los trabajadores disfrutasen por cuidado de hijo en los supuestos de nacimiento, adopción o acogimiento permanente o preadoptivo se considerarían como cotizados a efectos de prestaciones por jubilación, entre otras.
Pero, la primera vez que se reguló específicamente el complemento por maternidad en las prestaciones contributivas del sistema de seguridad social fue en la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 (LA LEY 16424/2015), que incorporó a la LGSS de 1994 un art. 50 bis (LA LEY 2305/1994) en el que se disponía que la titularidad del derecho le correspondía a la mujer por su aportación demográfica a la Seguridad Social, de manera que a las mujeres que hubieran tenido hijos naturales o adoptados y fueran beneficiarias de pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente en cualquier régimen de la seguridad social, se les reconocía un complemento en su pensión.
Ahora bien, únicamente eran beneficiarias de este complemento por aportación demográfica, las mujeres que devengaran una pensión a partir del 1 de enero de 2016, en el caso de que tuvieran dos o más hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente, siempre y cuando no se hubieran acogido a la jubilación voluntaria anticipada a partir de los 63 años.
Las mujeres, sin embargo, no estaban incluidas como beneficiarias del complemento en el supuesto de jubilación parcial ni tampoco percibirían el complemento si recibían una pensión que superase los límites fijados en el art. 47 de la LGSS (LA LEY 2305/1994) del año 1994 (no podrá superar la cuantía íntegra mensual que establezca anualmente la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado).
De forma que, a simple vista, no considero que el complemento por aportación demográfica fuera un complemento especialmente diseñado para paliar la brecha de género porque, además de las condiciones mencionadas en la norma, el Tribunal Constitucional dispuso que si se extendiera el abono de dicho complemento a todas aquellas mujeres que, cumpliendo los requisitos del art. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015), hubiesen causado su derecho a pensión antes de aquella fecha, el impacto económico sería relevante, puesto que ello supondría su extensión a un importante colectivo, atendidos los datos del Instituto Nacional de Empleo (INE) sobre el número de mujeres pensionistas existentes en agosto de 2015, que podría hacer insostenible el mantenimiento del complemento por maternidad
(6) .
Por lo tanto, parece que el legislador tenía claras sus prioridades al regular el complemento por aportación demográfica.
Este nuevo complemento en las pensiones para reducir la brecha de género se presenta como «heredero» del anterior complemento por aportación demográfica
Como ya se ha avanzado, este nuevo complemento en las pensiones para reducir la brecha de género, que se presenta como «heredero» del anterior complemento por aportación demográfica, no ha sido fruto de la improvisación porque lo cierto es que, en buena medida, debe su aparición a la sentencia dictada por el TJUE en diciembre de 2019 que resolvió que un complemento como el regulado en el art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015), reconocido únicamente en las pensiones de las mujeres por su contribución demográfica, era discriminatorio por razón de sexo (7) .
El profesor MOLINA NAVARRETE (8) , que se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la resolución del tribunal europeo, afirma, muy acertadamente a mi parecer, que la aportación demográfica no era exactamente la motivación real de este complemento de maternidad pero, aunque esta fuese presumiblemente la intención del precepto, la redacción del mismo no concordaba con sus buenos propósitos.
En efecto, como indica la sentencia con bastante ironía, la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres (apartado 46). No obstante, aunque esto sea así, el tribunal parece desconocer o tal vez lo haga deliberadamente que, como dice el profesor, la discriminación histórica y estructural de las mujeres en el mercado laboral no se debe solo a esta circunstancia sino a las consecuencias relacionadas con el cuidado de los hijos y la compatibilidad de la maternidad con el trabajo durante la carrera laboral y profesional de las mujeres, que resultan perjudicadas al ver reducida, por tales motivos, la cuantía de sus pensiones.
Por si fuera poco, la resolución implicaba un aumento del gasto, dado que los hombres, que son quienes perciben pensiones mayores, las verían incrementadas por mor de la sentencia. Se hacía necesario, pues, redefinir el complemento y convertirlo en un instrumento contra la discriminación sin que ello supusiera un descalabro financiero.
A tal fin, el preámbulo del Real Decreto-ley 3/2021 reconoce la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica y el art. 1 (LA LEY 1543/2021) de la norma lleva a cabo la modificación del art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015), aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
III.
La evolución del art. 60 de la Ley General de la Seguridad Social: desde el complemento de maternidad por aportación demográfica hasta el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género
El 30 de junio de 2015, el por aquel entonces Secretario de Estado de la Seguridad Social, presentó ante la Comisión de Seguimiento y Evaluación de los Acuerdos del Pacto de Toledo una propuesta del Gobierno orientada a recompensar a las mujeres por el esfuerzo de haber tenido hijos y por el cuidado de los mismos para que no vieran perjudicadas sus pensiones en un futuro (9) .
Tal proposición se configuraba como una medida decisiva para cerrar la brecha de género en materia de prestaciones del sistema de seguridad social y reconocía a los hijos como una aportación que no había tenido un adecuado reflejo en la valoración del derecho a la pensión, calculada tomando en consideración la base reguladora, las aportaciones al sistema y el tiempo de cotización, pero sin tener en cuenta, entre otros, el coste de oportunidad del tiempo y esfuerzo que dedicaban las mujeres a los cuidados y educación de los hijos.
Según se ha comentado, la Seguridad Social ya reconocía beneficios entroncados con la maternidad (prestaciones, excedencias, permisos, reducciones de jornada, cotizaciones ficticias, etc.). Pero, en este momento, se planteó dar un paso más allá con este complemento y poner el foco de atención no solo en las disfunciones en el empleo y en las contribuciones económicas sino también en la demografía, dado que la baja tasa de natalidad puede poner en peligro el principio de solidaridad entre generaciones que es uno de los pilares del sistema.
Se trataba de una medida continuista, basada en las cotizaciones al sistema de seguridad social, que ampliaba el catálogo de prestaciones contributivas y redefinía el concepto de contribución en el que se incluían no solo las aportaciones económicas a lo largo de la vida laboral de las mujeres trabajadoras sino también el aporte demográfico en forma de futuros cotizantes, aunque con excepciones y matices, como ya se verá.
Es decir, dado que el sistema español de seguridad social es intergeneracional, la fundamentación de la prestación se basaba, en palabras del ponente, principalmente, en una contribución mucho más importante que la económica para el mantenimiento, sostenibilidad y continuidad del sistema: los hijos, en plural.
Pero, a pesar de todos los elogios y buenas intenciones, las cotizaciones se presentaron, en aquel momento, como la pieza angular del sistema contributivo y no puede acabar convertida en una mera ficción, y así continúa siendo.
Por esta razón, la importancia de la contribución demográfica al sistema de pensiones es relativa. La aportación demográfica ni sustituía ni sustituye a la económica, sino que es un aditamento; de modo que la mujer trabajadora contribuye al mantenimiento del sistema por partida doble: por una parte, con sus cotizaciones y, por otra, al menos, con dos hijos.
De esta manera se presentó el complemento a la cuantía de la pensión contributiva para las mujeres, aunque no para todas, que hubieran tenido una significativa aportación demográfica a la sociedad, o sea, para las mujeres perceptoras de una pensión contributiva de jubilación, incapacidad permanente o viudedad con dos o más hijos.
En estas circunstancias, desde mi punto de vista, resulta forzado defender que, tal y como fue planteado, el complemento por aportación demográfica, a la que, por supuesto, también contribuyen los hombres, como ya se ha dicho, fuera un mecanismo de utilidad que sirviera para reducir la brecha de género ni que la cuantía del mismo pudiera equilibrar y compensar los cuidados de hijos y familiares prestados por las mujeres cuando alcanzasen la jubilación, ya que la cantidad a percibir por tal concepto era realmente exigua.
Como muy bien dice la profesora BALLESTER PASTOR, la medida no suponía una importante inversión efectiva para el Gobierno y su implantación estaba plagada de expresiones optimistas, pero de escaso desembolso.
Además, de acuerdo con los profesores MONEREO PÉREZ y RODRÍGUEZ INIESTA, el art. 60.1 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) ni contrarrestaba las consecuencias negativas que pudiera tener el tiempo dedicado por las mujeres trabajadoras al cuidado y educación de sus hijos ni el complemento por aportación demográfica se generaba por estas circunstancias, ya que estaba supeditado únicamente a que las mujeres hubieran tenido al menos dos hijos y percibieran una pensión contributiva en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social y no a la educación y cuidado de aquellos, sin que fuese preciso ni exigible, conforme a lo establecido en la norma, que las trabajadoras hubiesen interrumpido su trayectoria laboral o profesional por tales motivos (10)
y
(11) . De hecho, el complemento por aportación demográfica podía ser reconocido en las pensiones de viudedad de las mujeres que nunca hubieran trabajado y que se hubiesen dedicado en exclusiva al cuidado de los hijos y a las tareas domésticas, porque el complemento se consideraba vinculado con la prestación laboral del cónyuge fallecido.
El complemento por aportación demográfica, como expresan gráficamente estos autores, respondía más a una política de legislar «a borbotones» y «aluvional», más preocupada del impacto mediático de la medida elegida que de una nítida y coherente protección a la familia, a la maternidad, a la lucha contra la denominada «brecha de género», a la natalidad o a la denominada compensación (por) aportación demográfica (…).
El texto original (año 2015) del art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) reconocía a las mujeres que, con anterioridad al hecho causante, hubieran tenido dos o más hijos biológicos o adoptados y que fuesen beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, incapacidad permanente o viudedad, un complemento por aportación demográfica a la Seguridad Social de un 5%, en el caso de dos hijos, un 10%, con tres hijos y, en el supuesto de 4 o más hijos, un 15%.
Por lo tanto, la prestación no se concedía a las mujeres ni tan siquiera a las madres, como regla general, incluso considero que tampoco servía para estimular la aportación demográfica porque, no solo se excluía a los hombres de tal derecho, sino que también quedaban relegadas del ámbito de aplicación del complemento demográfico, aunque se hubiese tratado de mujeres trabajadoras, perceptoras de una pensión contributiva y hubieran tenido hijos:
-
1) Las mujeres con un solo hijo.
-
2) Las mujeres que hubieran causado el derecho a percibir una pensión contributiva con anterioridad al 1 de enero de 2016.
-
3) Las mujeres cuya pensión alcanzase el importe máximo establecido anualmente para las pensiones públicas en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.
-
4) Las mujeres que hubieran accedido a la jubilación voluntaria y también en los casos de jubilación parcial.
-
5) Las mujeres que no tuvieran derecho a percibir una pensión contributiva.
Este último supuesto es muy significativo, considerando que es el colectivo con mayor escasez de recursos y con una mayor probabilidad de situarse en riesgo de exclusión social y de pobreza, pero, además, el 26% de las mujeres en edad de jubilación y dedicadas exclusivamente a las tareas domésticas son quienes, por término medio, han tenido más hijos (12) , por lo que los efectos nocivos de su exclusión tienen mayor incidencia en este grupo.
No obstante, en la situación actual, la precariedad laboral, a mi modo de ver, dificulta la maternidad e invierte aquella tendencia y generará problemas que, en un futuro no muy lejano, afectarán tanto a hombres como a mujeres.
Desde el inicio de la crisis del coronavirus, los nacimientos en España, han descendido considerablemente y, de acuerdo con el último registro del INE, la tasa bruta de natalidad disminuyó un 4,03% (13) , aunque no se puede afirmar que el COVID-19 haya sido el causante de esta tendencia, si bien es cierto que la ha agravado, porque ya con anterioridad a la pandemia, España era y así continúa siendo, uno de los países con menor tasa de natalidad del mundo con 1,23 hijos por mujer (14) , lo que supone un envejecimiento de la población que lleva aparejadas como consecuencias una amenaza al estado del bienestar y, para lo que aquí nos ocupa, una inestabilidad y una inseguridad en el sistema de pensiones, ocasionada no tanto por los riesgos y dificultades sanitarias como por el persistente y prolongado estado de incertidumbre en el mercado laboral y la mala calidad del empleo.
Ya se ha comentado que la modificación del art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015), en su versión de 2015, se ha ido fraguando prácticamente desde su redacción inicial (15) hasta que la publicación de la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (LA LEY 175417/2019) le puso el punto y final al complemento por aportación demográfica en las pensiones contributivas de las mujeres con dos o más hijos.
En la normativa europea, la Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre de 1978 (LA LEY 2408/1978), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, reconoce que los Estados miembros puedan excluir de su ámbito de aplicación las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos (…) y la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, pero esto no puede justificar, como señala la profesora VICENTE PALACIO, ni la exclusión de los hombres, ni el fomento del abandono femenino del mercado laboral, ni la segregación de roles de género en el cuidado de los hijos.
Ciertamente las mujeres, por cuestiones sociales y educacionales, han asumido o más bien se les han adjudicado, las arduas tareas domésticas y las actividades de crianza y cuidado de los hijos, de las personas mayores, enfermos y dependientes. No obstante, ello no significa que tales ocupaciones no puedan llevarse a cabo sin tomar en consideración el sexo ni que, en situaciones comparables, el principio de no discriminación no deba aplicarse por igual a mujeres y hombres.
Por ejemplo, no se considera situación análoga a efectos retributivos aquella en la que una trabajadora se ha situado en una posición de desventaja por haber interrumpido la prestación laboral debido al disfrute del permiso de maternidad tras el período que sigue al parto (16) , pero sí son equiparables las situaciones de mujeres y hombres cuando el factor a tener en cuenta sea el perjuicio en la trayectoria profesional de los trabajadores y trabajadoras debido al cuidado de los hijos en el caso de que unos y otras se hubieran ocupado de los mismos (y puedan probarlo) y cuando la bonificación o complemento no compensara la condición de madre sino el tiempo consagrado a la educación de los hijos (17) , es decir, en el supuesto de que la concesión del beneficio no está vinculada al abandono del servicio que implica el permiso de maternidad, ya que el complemento se concede también a las madres de hijos adoptivos.
Por lo tanto, el complemento por aportación demográfica reconocido en las pensiones contributivas de las mujeres no guardaba relación ni con el parto ni con el permiso de maternidad y, como claramente y sin ambages expone la STJUE dictada en el asunto Griesmar, el origen de dicha bonificación se remonta a 1924 y su objetivo, como se expone en los trabajos preparatorios, era facilitar que la funcionaria (o trabajadora) volviese al hogar para que pudiese ocuparse mejor del cuidado de sus hijos, o sea, como ya se ha avanzado, era una medida que afianzaba y mantenía la discriminación porque trataba de disuadir a las mujeres trabajadoras de su reincorporación al mundo laboral tras la maternidad y, desde mi punto de vista, estaba muy lejos de ser una medida que contribuyese a mitigar los efectos de la discriminación y que resultase efectiva para luchar contra la brecha de género en las pensiones.
En esta línea se pronuncia también la profesora VIDA FERNÁNDEZ que define el complemento como un disfraz y un premio a la procreación a favor del sistema (…),
rancio, tendencioso e injusto no solo para la mujer sino incluso para la familia a la que se dirige. Se congratula la autora con la resolución del TJUE de 2019 porque supone repensar las políticas de ayuda a la paternidad y a la maternidad (18) .
El hecho causante del complemento a considerar debería haber sido la pérdida de oportunidades laborales o inferior cotización que conlleva irremediablemente el tiempo dedicado al cuidado de los hijos e hijas, pues tal «trabajo» carece de reconocimiento
En virtud de todo ello, el hecho causante del complemento a considerar debería haber sido la pérdida de oportunidades laborales o inferior cotización que conlleva irremediablemente el tiempo dedicado al cuidado de los hijos e hijas, pues tal «trabajo» carece de reconocimiento social o contributivo al sistema de la Seguridad social, excepto en los casos legales tasados de los arts. 235 (LA LEY 16531/2015), 236 (LA LEY 16531/2015) y 237 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) (protección a la familia)
(19) y, si bien es cierto que esta situación afecta mayoritariamente a las mujeres, ello no debe suponer que los trabajadores implicados y corresponsables en la educación y cuidado de sus hijos deban ser excluidos de los beneficios que, por las mismas razones, les sean concedidos a las trabajadoras, ya que, de facto, tanto hombres como mujeres pueden desempeñar el rol de cuidadores, aunque la realidad, en general, sea bien distinta, tal y como se ha analizado y de acuerdo con los datos estadísticos expuestos.
Pero, dado que el art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) fue considerado contrario a la Directiva 79/7/CEE (LA LEY 2408/1978) aludida, por vulnerar el principio de igualdad de trato y por una trasposición incorrecta de la misma al derecho interno, era preciso plantearse si, una vez declarada la contravención de la norma europea, el precepto dejaba de ser aplicable o, por el contrario, había que adaptarlo y continuar aplicándolo incluyendo, dentro de su ámbito subjetivo, a los hombres (20) .
El profesor VIGO SERRALVO proponía cuatro alternativas para la reforma legislativa del art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015):
-
1ª) Reformular la norma y reconocer el complemento también a los varones que tuvieran dos o más hijos.
-
2ª) Suprimir el complemento.
-
3ª) Limitar el derecho y adjudicar el complemento por unidad familiar.
-
4ª) Mantener el complemento a favor de las mujeres, pero con una fundamentación jurídica distinta a la inicial.
Pues bien, llegados a este punto, se ha constatado que la maternidad afecta decisivamente a la carrera laboral y profesional de las mujeres, que el número de años cotizados es inversamente proporcional al número de hijos, que la proporción de contratos a tiempo completo es menor y que, por lo tanto, también es menor la cuantía de la pensión de jubilación reconocida a las mujeres, y por ello, el Real Decreto-ley 3/2021 (LA LEY 1543/2021), tratando de reparar las desigualdades e inconvenientes del pasado, le da una nueva redacción tanto al art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) como a la disposición adicional decimoctava de la Ley de Clases Pasivas del Estado (LA LEY 1012/1987) (Real Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril), en consonancia con los pronunciamientos del TJUE mencionados y otros concordantes, con el fin de subsanar la deficiente técnica legislativa del anterior y frenar los perjuicios en materia de pensiones, derivados de las tareas adjudicadas a las mujeres que les afectan tanto en su trayectoria laboral y en su vida activa como en el acceso a la jubilación y que, al mismo tiempo, sea respetuosa con la normativa europea y con el objetivo de reducir la brecha de género y lograr la igualdad entre mujeres y hombres.
IV.
La nueva redacción del art. 60 de la Ley General de la Seguridad Social y el alcance del complemento de pensiones contributivas para reducir la brecha de género
El art. 1 del RD-ley 3/2021 (LA LEY 1543/2021) modificó la literalidad del art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) y supuso la sustitución del anterior complemento por aportación demográfica en las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente de las mujeres por otro complemento dirigido a disminuir la brecha de género.
Veamos cuáles son las novedades de este complemento, en primer lugar, respecto a las mujeres (aunque algunas son comunes para hombres y mujeres):
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1ª) A diferencia del anterior, estamos ante un complemento que se reconoce a las mujeres que sean beneficiarias de una prestación contributiva desde el primer hijo que hubiera nacido con vida (21) o hubiese sido adoptado.
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2ª) El complemento se reconoce a las mujeres por cada hijo siempre y cuando no lo solicite y se reconozca a favor del otro progenitor, es decir, también los hombres pueden ser beneficiarios del mismo, como veremos. Si ambas progenitoras fueran mujeres, se reconocerá a aquella que perciba una pensión pública menor.
-
3ª) Desaparecen los antiguos porcentajes (5, 10 y 15%) y el importe del complemento se fijará en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, con los límites establecidos en la norma, y se irá incrementando al inicio de cada año en el mismo porcentaje previsto para las pensiones contributivas.
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4ª) No tendrán derecho al complemento ni la madre ni el padre que hubieran sido privados, por sentencia, de la patria potestad.
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5ª) Tampoco podrán ser beneficiarios del complemento la madre o el padre que hayan sido condenada o condenado por ejercer violencia contra los hijos.
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6ª) Aunque no se reconoce el derecho al complemento en los casos de jubilación parcial, sí procede cuando desde la jubilación parcial se accede a la jubilación total una vez que se haya cumplido la edad correspondiente.
En segundo lugar, en cuanto a los hombres como potenciales beneficiarios de este complemento:
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a) Se reconoce este complemento a los hombres que causaran una pensión de viudedad por el fallecimiento del otro progenitor por los hijos que hubieran tenido en común, cuando alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.
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b) Cuando tengan derecho a percibir una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y hayan visto interrumpida o afectada su carrera profesional con motivo del nacimiento o adopción, con arreglo a determinadas condiciones que habrán de tomarse en cuenta en el momento en que ambos progenitores causen derecho a la prestación contributiva:
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1ª.- En el supuesto de hijos nacidos o adoptados antes del 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores (…) o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial (…) y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.
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2ª.- En el supuesto de hijos nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o resolución judicial (…) sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.
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c) Si ambos progenitores son hombres, se reconocerá el complemento a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.
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d) No podrá ser beneficiario de tal complemento el padre que haya sido condenado por violencia de género sobre la madre, en los términos definidos en la ley o por los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por España.
En relación con el nacimiento, suspensión y extinción del complemento, este se reconocerá en las pensiones causadas a partir del 4 de febrero de 2021, fecha en la que entró en vigor el RD-ley 3/2021 (LA LEY 1543/2021), y se mantendrá en tanto en cuanto la brecha de género de las pensiones de jubilación, causadas en el año anterior, sea superior al 5% (disposición adicional trigésima séptima), con lo que, en principio, estamos ante una medida de carácter temporal.
La norma determina que el derecho al complemento coincidirá con el momento en que se haya reconocido la pensión. Sin embargo, cuando la persona beneficiaria tuviera derecho a percibir una pensión distinta, por suspensión o extinción de la anterior, que también tuviera reconocida el complemento, la percepción del mismo quedará vinculado a esta última pensión. Con carácter previo a la resolución por la que se reconozca el derecho al complemento en la pensión del segundo perceptor, se dará audiencia al que viniera recibiendo el complemento.
En referencia a la incompatibilidad del complemento reconocido a ambos progenitores, la concesión del complemento al segundo progenitor supone la extinción del complemento en la prestación del primer progenitor a partir del primer día del mes siguiente a la resolución, siempre que esta se dicte en el plazo de los seis meses siguientes a la solicitud. Transcurrido dicho plazo, los efectos se producirán a partir del primer día del séptimo mes.
El art. 60.6 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) establece que cuando los complementos reconocidos en cualquier régimen de la Seguridad Social fueran incompatibles entre sí, se abonará el complemento a la pensión causada en el régimen en el que el beneficiario tenga más períodos de alta.
Sobre la cuantía del complemento, se reconoce únicamente un complemento a cada hijo nacido con vida o adoptado con anterioridad al hecho causante. La disposición adicional primera del RD-ley 3/2021 (LA LEY 1543/2021) determina que la cantidad prevista para el año 2021 será de 27 euros mensuales y, como se ha mencionado, se establecerá para cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado correspondiente.
Por su parte, el art. 60.3 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) limita el importe del complemento a percibir: no podrá superar cuatro veces el importe mensual fijado por hijo y será incrementado al comienzo de cada año en el mismo porcentaje previsto para las pensiones contributivas. El apartado c) dispone que el complemento se abonará en catorce pagas, junto con la pensión que determine el derecho al mismo.
El RD-ley 3/2021 (LA LEY 1543/2021) añade también una disposición transitoria trigésima tercera a la LGSS (LA LEY 16531/2015) por la que se regula el estado o situación en la que queda el complemento por aportación demográfica analizado, a partir de la entrada en vigor del nuevo complemento aplicable a las pensiones contributivas para reducir la brecha de género. El título de la disposición es claro en este sentido: Mantenimiento transitorio del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, pero no en cualquier caso.
El nuevo complemento para la reducción de la brecha de género será incompatible con el antiguo complemento por aportación demográfica
En primer lugar, el nuevo complemento para la reducción de la brecha de género será incompatible con el antiguo complemento por aportación demográfica, de manera que los beneficiarios de una nueva pensión pública podrán optar entre uno u otro.
En segundo lugar, si uno de los progenitores fuera beneficiario del complemento por aportación demográfica y el otro progenitor solicitase el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género y le fuera concedido, la cuantía mensual que le sea reconocida a este se deducirá del importe del complemento por aportación demográfica percibido por aquel, es decir, el complemento por aportación demográfica se vería minorado en la cuantía percibida por el complemento para la reducción de la brecha de género.
En conclusión, según la página web de la Seguridad Social (22) , el complemento parte de una cuantía fija de 378 euros al año por cada hijo con un límite de cuatro hijos. Los requisitos para su concesión son:
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1º) Estar adscrito a cualquier régimen de la Seguridad Social y percibir una pensión contributiva de jubilación, incapacidad permanente o viudedad.
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2º) Tener uno o más hijos inscritos en el Registro Civil.
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3º) Los complementos reconocidos en cualesquiera de los regímenes de la Seguridad Social serán incompatibles entre sí y se abonará el complemento en aquel régimen en el que el causante de la pensión tenga más períodos de alta.
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4º) El complemento solo se concede a uno de los progenitores y también pueden ser beneficiarios los hombres que hubieran visto perjudicada su carrera laboral y profesional. Si ninguno de los dos progenitores hubiese sufrido ningún menoscabo o desventaja por períodos sin cotizar, el complemento se adjudicará a la madre, y en caso de que ambas progenitoras sean mujeres, se concederá a aquella que perciba una pensión inferior.
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5º) Los hombres también pueden solicitar el complemento, en primer lugar, cuando tengan derecho a percibir una pensión de viudedad siempre que alguno de los hijos reciba una pensión de orfandad y, en segundo lugar, si son causantes de una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y han visto afectada su carrera profesional por el nacimiento o adopción de su hijo o hijos, cuando cumplieran las condiciones relacionadas con las cotizaciones que se han señalado anteriormente. Si ambos progenitores son hombres, se le reconocerá a aquel que perciba una pensión inferior.
V.
Conclusiones
Las tareas de cuidado de los hijos, de las personas mayores, dependientes, enfermos, etc. adjudicadas desde siempre a las mujeres, han generado una situación de injusticia social que les ha causado y les causa, hasta la actualidad, unos perjuicios estructurales que van más allá de su vida activa y que inciden directamente en la calidad de su jubilación.
Teniendo en cuenta que la esperanza de vida de las mujeres es de 86,2 años en contraposición con la de los hombres (80,9 años) (23) , aunque la crisis del COVID-19 haya supuesto un descenso de casi un punto (24) , estos inconvenientes perduran y se proyectan durante un mayor número de años en las pensiones que perciben las mujeres, dada su longevidad, tras finalizar su carrera laboral y profesional.
Las medidas para tratar de mitigar las consecuencias negativas de esta situación atávica y corregir las diferencias entre mujeres y hombres, se han ido sucediendo y evolucionando a lo largo de distintas épocas y en diferentes etapas, aunque no siempre con los resultados deseados, ya que, más que prevenir la desigualdad, se han aplicado, en distintos momentos, disposiciones condescendientes que, a pesar de las «buenas intenciones», no solo no mejoraban la posición y coyuntura de las mujeres dentro de la sociedad sino que la agravaban y contribuían a relegarlas al entorno del hogar, a impedir su entrada y permanencia en el mercado laboral y, con ello, a agudizar la brecha de género.
Desde los subsidios a la familia, los premios de natalidad, pasando por las desgravaciones fiscales por hijo y otros beneficios como licencias, permisos, reducciones de jornada, posibilidad de adaptar los horarios de trabajo a la conciliación de la vida familiar, la concesión de ayudas como el complemento por aportación demográfica en las pensiones contributivas de las mujeres, etc., se ha llegado al vigente complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género, introducido en nuestra legislación por el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero (LA LEY 1543/2021), por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico.
A raíz de la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 (LA LEY 175417/2019), se llevó a cabo un nuevo planteamiento en la normativa, que trajo consigo la modificación del anterior art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015), declarado contrario a la Directiva 79/7/CEE (LA LEY 2408/1978), por constituir una discriminación directa y vulnerar lo dispuesto en el art. 4, apartado 1 de la directiva.
En efecto, el complemento por aportación demográfica regulado en el antiguo art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) fue muy criticado por los juristas, especialmente por los laboralistas, desde el mismo momento de su entrada en vigor y no solo por su deficiente y defectuosa redacción sino también porque no respondía a los compromisos del Pacto por la Igualdad de Género (2011-2020), ya que no contribuía al potencial crecimiento de la población activa ni facilitaba e impulsaba un mayor equilibrio entre la vida laboral y personal de mujeres y hombres, con el fin de impulsar la igualdad de género, aumentar la participación de la mujer en el mercado laboral y contribuir a superar los desafíos demográficos (apartado 2), ni tampoco cumplía con las medidas concretas establecidas en el pacto, más bien al contrario.
La STJUE de 12 de diciembre de 2019 cuestionaba los objetivos pretendidos por el precepto legal y señalaba que la discriminación consiste en aplicar una norma de manera diferente a situaciones que sean comparables
La STJUE de 12 de diciembre de 2019 (LA LEY 175417/2019), cuestionaba los objetivos pretendidos por el precepto legal y, en este sentido, señalaba que la discriminación consiste en aplicar una norma de manera diferente a situaciones que sean comparables (apartado 42).
Por su parte, el apartado 45 de la resolución determina que el carácter comparable de la situación debe apreciarse de modo concreto y específico tomando en consideración el objeto y la finalidad de la normativa nacional y, a este respecto, el art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) tenía como propósito recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, a la que, indudablemente, también contribuyen los hombres y, por lo tanto, como indica el apartado 47 de la sentencia (…) la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido.
Aunque el objetivo pretendido por la norma fuera garantizar pensiones adecuadas a las mujeres que hubieran reducido sus cotizaciones e interrumpido su vida laboral y profesional por haberse dedicado al cuidado de sus hijos, la literalidad de la misma y la exclusión de los hombres del derecho al complemento por aportación demográfica, han sido suficientes para declarar la medida como discriminatoria, a pesar de que es evidente que las mujeres son las más afectadas por las desventajas laborales y profesionales derivadas del cuidado de los hijos porque, generalmente, son quienes asumen (o más bien se les adjudican) esas tareas.
Ha quedado acreditado a lo largo de esta exposición que el complemento por aportación demográfica, tal y como fue configurado, no estaba vinculado con la protección de la condición biológica de las mujeres tras el parto, considerando que se concedía también a las mujeres de dos o más hijos adoptivos. Además, para ser beneficiaria del mismo, no era preciso que la mujer hubiera interrumpido o abandonado su carrera laboral y profesional tras su maternidad, sino que bastaba, de conformidad con el art. 60. 1 de la LGSS (LA LEY 16531/2015), con que la mujer hubiese tenido dos o más hijos y fuera perceptora de una pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier régimen de la seguridad social.
Con lo cual, el complemento por aportación demográfica no derivaba de la existencia de lagunas en las cotizaciones debidas a períodos de dedicación a la crianza y educación de los hijos y no tenía como finalidad ni compensar las desventajas profesionales de las trabajadoras, ni contrarrestar las diferencias estructurales en la cuantía de las pensiones que reciben hombres y mujeres, ni disminuir la brecha de género producida por las consecuencias de la maternidad en su trayectoria laboral.
En este estado de cosas, tras el pronunciamiento del TJUE que declaró que el anterior art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) es contrario a la directiva relativa a la igualdad de trato entre mujeres y hombres por las razones descritas, se modifica el precepto y surge el nuevo complemento para reducir la brecha de género en las pensiones contributivas, vigente desde el 4 de febrero de 2021, que sustituye al complemento por aportación demográfica.
Ahora, el criterio a considerar para conceder este beneficio es el número de hijos, desde el primero y, una de las novedades más destacables es que el complemento es extensible a los hombres cuando se cumplan ciertos requisitos en situaciones comparables con la condición y posición de las mujeres, en relación con su paternidad y su itinerario profesional.
Tras la entrada en vigor del RD-ley 3/2021 (LA LEY 1543/2021), la nueva regulación del art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) y el complemento para reducir la brecha de género se presenta como una medida de política social reformada para tratar de subsanar una situación histórica de injusticia con las mujeres que se han dedicado a las tareas de cuidado de los hijos y que se han visto afectadas negativamente no solo a lo largo de su vida activa sino también cuando alcanzan la edad de jubilación.
Como hemos analizado, las tareas históricamente feminizadas prolongan sus efectos perjudiciales sobre las mujeres a la hora de acceder a una pensión y, por ello, hay que estar «moderadamente» satisfechos porque se desarrollen medidas de política social que traten de corregir estos inconvenientes y que contribuyan a avanzar en la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, no solo dentro del mercado laboral sino también en la atribución de los roles y cometidos directamente relacionados con los cuidados familiares aunque, a mi parecer, este último objetivo es mucho más complicado de lograr y está aún muy lejos de alcanzarse, aún más en estos tiempos.