Vicente Guilarte
Catedrático de Derecho Civil
El decurso de la legislación hipotecaria, singularmente de la norma básica que la contiene, ha propiciado no pocas reformas que han ido incorporándose, para restañar sus arrugas, a nuestra anciana Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946). Ciento sesenta años de vigencia son, sin duda, hito temporal memorable, inusual y único en nuestro ordenamiento. Es así que la anciana Ley ha visto como decaían todas sus coetáneas, incluso normas mucho más jóvenes, aún habiendo nacido éstas, como la nuestra, con evidente vocación de permanencia: la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley de Aguas o la Ley del Matrimonio Civil, próximas en el tiempo y surgidas por una causalidad similar a la Ley Hipotecaria, no resistieron sin embargo el paso de los años. Tan solo el Código civil mantiene una sedimentada longevidad aunque no cabe predecir si alcanzará la edad de la que ya dispone la nuestra.
Durante ese largo período, obvio resulta también reseñarlo, las actualizaciones para adecuarla a las nuevas realidades sociales y normativas, ha sido numerosas y ociosa su rememoranza.
En todo caso, en lo que nos ocupa, destacaré que la adecuación de la revisión de la calificación registral a los postulados constitucionales —la nueva Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) pues nuestra Ley conoció indemne en este punto las efímeras Constituciones de 1869, 1876 y 1931— básicamente el principio de tutela judicial efectiva y la proscripción de espacios de inmunidad jurisdiccional ante la actuación de los poderes públicos, aunque tardíamente, llegaron finalmente a nuestra Ley Hipotecaria en el año 2001. Acaeció mediante la radical reforma de sus arts. 323 (LA LEY 3/1946) a 328 (LA LEY 3/1946), propiciada por la Ley 24/2001 de 27 de diciembre (LA LEY 1785/2001). Reforma un tanto asistemática y coyunturalmente parcheada, con escaso rigor, mediante las leyes 62/2003 de 30 de diciembre (LA LEY 2013/2003) y 24/2005 de 18 de noviembre (LA LEY 1625/2005). Es quizás ya momento de diluir desde la norma las disfunciones en la realidad del sistema, evidenciadas por la praxis jurisdiccional de estos últimos veinte años y que por el momento van superándose jurisdiccionalmente con las naturales trabas que la legislación procesal confiere a la labor nomofiláctica de los Tribunales.
Sabido es, sin detallar minuciosamente sus antecedentes, que el sistema ideado a origen por el legislador decimonónico no podía calificarse de respetuoso con el principio de tutela judicial efectiva. De muy distinta manera en un primer momento y hasta la referida reforma de 2001 el sistema revisorio resultaba ajeno al aludido principio constitucional, de ahí la imperiosa necesidad de su modificación. A tal efecto, en primera instancia, se interponía el recurso ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia para, a continuación, establecerse un llamado Recurso de Apelación ante la Dirección General, por entonces de los Registros y del Notariado, que resultaban firmes y ejecutorias, causando estado respecto del caso que las motivó, sin que cupiera interponer contra ellas Recurso alguno. Quedaba tan solo la vía del entonces llamado Recurso Judicial del art.66 L.H (LA LEY 3/1946). que hoy persiste. En cualquier caso era evidente la inmunidad jurisdiccional de la decisión de un órgano encuadrado en la Administración General del Estado lo cual ponía de manifiesto el referido y proscrito ámbito de inmunidad jurisdiccional de una parcela de actividad de una Administración Pública.
No está de más poner de manifiesto que tal situación trató de atajarse en la reforma del Reglamento Hipotecario de 1998 que contenía un añadido al art. 131 de la L.H. (LA LEY 3/1946) donde se esbozaba que la Resolución de la Dirección General sería recurrible ante la jurisdicción civil en el plazo de tres meses. Añadido que, junto con otras muchas cuestiones, fue impugnado desde el notariado —ya entonces, persistiendo hasta hoy, se advirtió el constante y nocivo deseo del visir de ser califa en lugar del califa— resultando anulado por la STS de la Sala 3ª de 22 de mayo de 2000 (LA LEY 104287/2000), al carecer de cobertura legal la modificación reglamentaria. En cualquier caso la necesidad de someter a revisión judicial la calificación se concretó finalmente en la Ley 24/2001 (LA LEY 1785/2001), con cuya realidad normativa, a veces un tanto confusa, venimos conviviendo.
No es ajeno a tal confusionismo el hecho de que desde la Dirección General se propiciaran reformas del proceso coyunturales y asistemáticas que han obligado a los Tribunales a una labor nomofiláctica que no debiera corresponderles y que entiendo deberán ser objeto de definitiva aclaración en la próxima Ley de Medidas de Eficiencia Procesal respecto de los temas mas vidriosos, alguno de los cuales a continuación detallo.
Y quizás, como primera cuestión que debe ponerse de manifiesto se encuentra la constante tensión entre las pautas del procedimiento registral, estrictamente formal, y las que rigen el proceso especial de revisión de las calificaciones impugnadas. Quizás la evidencia más palpable de tal tensión se aprecia en una reciente decisión de un Tribunal de Instancia que tras un argumentado razonamiento concluye: «procede declarar que la nota de calificación negativa efectuada por el Ilmo. Sr. Registrador no es contraria a Derecho…. No obstante ello, habiendo acudido el actor a la vía judicial y quedando acreditado que en la escritura de cancelación …procede declarar la inscribibilidad de dicho título en el Registro de la Propiedad»: legalidad de la calificación y estimación de la demanda que la impugna son, en principio, conclusiones incompatibles que, sin embargo, frecuentemente se dan.
El problema, como inicialmente queda apuntado radica en los muy diferentes principios que rigen ambos procedimientos. Estrictamente formal el registral, donde tan solo es oído quien interesa el asiento pero no aquél a quien perjudica, y el jurisdiccional, presidido por el principio de contradicción donde el silencio del oponente conlleva la aquiescencia con lo pretendido.
Al hilo de tal problema estructural, vinculados con él, se presentan en la práctica otros varios conflictos resueltos a menudo desde la contingencia del caso. Entre ellos, el alcance que debe tener la prueba en el juicio verbal pues su admisibilidad, que parece difícil rechazar desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de contradicción procesal, choca con el carácter estrictamente revisorio del juicio especial del art. 328 LH (LA LEY 3/1946) en cuyo ámbito, confirmado por la STS de 21 de noviembre de 2017, solo podría valorarse por el Tribunal la documental que tuvo presente el Registrador a la hora de emitir la calificación impugnada (arts. 18 (LA LEY 3/1946) y 326 L.H (LA LEY 3/1946).).
Igualmente, con ese carácter general, es evidente que no están correctamente resueltos por la norma los problemas de legitimación, activa y pasiva, objeto de coyuntural y no muy meditada solución con motivo de la reforma acometida por la ley 24/2005 (LA LEY 1625/2005). En cierta medida relacionado con ello se encuentra otra realidad conflictiva que la praxis evidencia: la procedencia del recurso judicial, una vez que el título se encuentra inscrito, a menudo propiciado desde el Consejo del Notariado y que genera una especie de Sentencias con contenido «doctrinal» cuando parece que tal posibilidad solo debiera persistir en el ámbito del llamado Recurso Gubernativo en interés doctrinal previsto por el art. 66 de la L.H (LA LEY 3/1946).
Al margen de los problemas que pudiéramos denominar estructurales como son los de objeto, legitimación o prueba, es lo cierto que causa insatisfacción el frecuente conflicto presente en numerosos casos en que la doctrina de la actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fé Pública contrasta con la mantenida por los Tribunales aún dictada ésta en el marco de los procesos revisorios de la calificación. Supuestos, alguno de ellos, de gran transcendencia práctica y que coloca al Registrador en una situación difícil pues no es fácil contentar a dos amos. Destacaré, por ejemplo, el alcance que la STS de 7 de julio de 2017 (LA LEY 92410/2017) dió a la emisión de la certificación de cargas a partir de cuyo momento el ejecutante podía despreocuparse de la eventual caducidad de su anotación de embargo de tal forma que resultaba indiferente, en contra de una reiterada y coherente doctrina hipotecaria, el hecho de que en el momento de asentar registralmente el remate se hubiera cancelado la anotación de embargo de la que traía causa.
Al día de hoy un nuevo e ingente problema empieza a acecharnos: La equiparación en el proceso de ejecución hipotecaria del valor de tasación respecto a la tasación de mercado
No son ajenas al conflicto, y merece destacarlo ante el ingente número de supuestos en que acaecen, las calificaciones vinculadas con los porcentajes de adjudicación por el ejecutante caso de falta de postores. Las dudas sobre la necesidad de que la adjudicación alcance el 50% del precio de tasación, no siendo suficiente la adjudicación por el montante de la deuda como literalmente sanciona el precepto (art. 671 LEC (LA LEY 58/2000)), e igualmente el debate sobre la posibilidad de adjudicarse la vivienda habitual del deudor por el 60 % y no, necesariamente por el 70 % del valor de tasación, como argumenta la Dirección General, es otro grave problema que entronca con uno más genérico como lo es el de la competencia registral para revisar la adjudicación validada jurisdiccionalmente. Al día de hoy un nuevo e ingente problema empieza a acecharnos como lo es la equiparación en el proceso de ejecución hipotecaria del valor de tasación (100 %) respecto de la tasación de mercado en principio tan solo prevista para el proceso de venta extrajudicial (art. 129 LH (LA LEY 3/1946)) y que la Dirección General ha extendido al proceso de ejecución sumaria en contra de la literalidad del art. 682 LEC (LA LEY 58/2000) (Rs. 23.diciembre.2020 (LA LEY 195751/2020)).
Otros muchos temas nos afligen: el emplazamiento de la herencia yacente, las secuelas ampliatorias del ámbito del art. 98 de la ley 24/2001 (LA LEY 1785/2001), la acreditación del cumplimiento de las obligaciones tributarias, los nuevos expedientes notariales de inmatriculación, etc., etc. Sin olvidar la conflictividad que presenta no pocas veces el Registro Mercantil y la necesidad de conjugar teoría y realidad en su ámbito de lo que son ejemplo, entre otro supuestos, los temas vinculados con el nombramiento de auditor y supuestos relativos al nombramiento de auditor a instancia de la minoría así como la valoración de las participaciones sociales. De estos temas y algunos otros trataremos detalladamente en el debate del que es precedente esta Tribuna.