I.
Preliminar
En el contexto normativo actual, están siendo cada vez más frecuentes las sentencias dictadas, tanto por tribunales españoles como europeos, en contra de las prácticas bancarias consideradas abusivas. Estas prácticas eran generalmente aceptadas por los usuarios ante la falsa apariencia de superioridad que los bancos utilizaban para la imposición de dichas cláusulas.
Sin embargo, todo esto ya es historia en tanto que, con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la cabeza, la jurisprudencia que hace años respaldaba las prácticas abusivas de los bancos amparándose en la (presunta) libertad contractual de las partes, ha cambiado radicalmente, brindando al usuario, sea éste consumidor o persona jurídica, en clara inferioridad técnica, formativa y de necesidad, un elenco de protección en términos de obligatoriedad de información, transparencia y control, especialmente en dos contrataciones que han sido una verdadera lacra: los créditos otorgados mediante la fórmula de tarjetas revolving, que ofrecían cómodos plazos de pago mediante cuotas muy reducidas pero que escondían, en su seno, una suerte de esclavitud temporal en la deuda; y, por otro, en las denominadas hipotecas multidivisa, que ofrecían como enganche la minimización de las cuotas mensuales como consecuencia de la fluctuación de la divisa escogida, pero escondiendo la afectación directa en el capital adeudado, llegando a existir momentos en los que el cálculo del capital no amortizado, a pesar del importante número de años trascurridos de amortización, superaba con creces el capital inicial solicitado.
II.
Las tarjetas revolving
El funcionamiento de las tarjetas del tipo revolving tiene como cualidad esencial el contar con un método de interés compuesto, es decir, los intereses generados por el capital dispuesto de la tarjeta generan, a su vez, intereses, lo que significa que, en un momento determinado del período, se calculen los intereses y éstos pasan a formar parte del capital dispuesto, creando así mayor capital y, por tanto, intereses.
Además, a diferencia del resto de tarjetas en las que para calcular la cuota se utiliza el capital dispuesto en el momento de la liquidación, en esta tarjeta se obtiene el interés en función de los saldos medios de los periodos.
Dicho saldo se calcula multiplicando el capital dispuesto por el número de días de que se dispone de dicho capital y, si dicho capital dispuesto varía, se realiza la misma operación con el número de días que haya variado. Todos estos datos parciales se suman y, su producto, se divide entre el total de días del período. El cálculo del interés generado en el período suele realizarse siguiendo la fórmula «I = (C*r*t)/360», en donde C = al saldo medio del período; r = al tipo de interés nominal anual (T.I.N), que en estos casos no suele ser inferior a un 24%; t = al número de días naturales del período de liquidación.
Como hemos advertido anteriormente, estas tarjetas son de interés compuesto o tipo revolving, por lo que el interés generado en el período pasa a sumarse al capital dispuesto del período siguiente, hasta la liquidación de la cuota.
Frente a esta situación, son ya relevantes en número las sentencias que sobre dichas tarjetas, y su naturaleza, se han producido. Así, la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en su sentencia dictada en el Rollo número 539/2013, de 17 de julio de 2015 (LA LEY 150395/2015), establece que «los términos de la cláusula son tan genéricos como oscuros y no permiten colegir con claridad ni cuándo se devenga el interés remuneratorio ni cuándo éste pasa a ser moratorio o cómo se capitalizan uno y otro. Dicha falta de claridad serviría per se para declarar su nulidad con la consiguiente no computación de intereses. Pero es que, si entendemos que el interés moratorio, al parecer devengado mensualmente, se obtenía aplicando más del 26% del capital dispuesto, hemos de concluir que la cláusula que lo establece es nula por abusiva atendiendo a la desproporción que existe entre dicho porcentaje y el interés legal fijado administrativamente para las anualidades tanto del pacto como de la reclamación. Es más, no podemos desechar la tesis de que si el interés moratorio calculado a más del 26% se capitalizaba mensualmente y sobre él volvían a devengarse intereses nos hallemos ante un débito en concepto de intereses que supere en mucho dicho porcentaje, lo que siguiendo una constante interpretación jurisprudencial, nos llevaría igualmente a reputar nula la cláusula de interés moratorio y a tenerla por no puesta de conformidad con los artículos 1281 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (LA LEY 11922/2007). Como dijimos, la certificación de deuda que emite la entidad crediticia no distingue si lo que se contiene en la misma en el capítulo intereses son réditos moratorios o remuneratorios. Parece ser que podría tratarse de intereses moratorios habida cuenta de que cada mes se capitalizaba todo interés debido, lo que, como también anticipamos, nos llevaría a concluir que la mayor parte de la suma reclamada como principal está compuesta de réditos abusivos capitalizados, que hemos de considerar nulos.
En resolución, la oscuridad de la cláusula que describe el cálculo de los intereses y la poca luz que al respecto arroja la documental aportada, sobre todo la certificación de saldo, conducen a la Sala al callejón sin salida de no poder distinguir qué parte de la reclamación materializada en este expediente corresponde a principal, si es que alguna parte de la suma objeto de la pretensión corresponde a capital impagado, y qué parte procede del cálculo de intereses moratorios (hayan sido o no capitalizados en virtud del pacto de anatocismo), cuya estipulación hemos reputado, como pedía la apelante, nula. En consecuencia, cabe concluir que efectivamente son nulas por falta de transparencia y por ser abusivas, las cláusulas que determinan el interés remuneratorio, el interés moratorio, la modificación de los índices o importes de los intereses y comisiones y por supuesto la aplicación de gastos no expresamente pactados».
La sentencia establece que las cláusulas económicas del contrato no resultan inteligibles para un consumidor medio que no tuviera conocimientos financieros
En conclusión, la sentencia establece que las cláusulas económicas del contrato no resultan inteligibles para un consumidor medio que no tuviera conocimientos financieros, además de que, de ningún modo, superan el doble control de transparencia o control de contenido, puesto que se exige que el consumidor tenga consciencia de la carga económica real del contrato y que no se explican debidamente las consecuencias económicas que conlleva la modalidad de pago aplazado, consistente en abonar una cantidad fija o un porcentaje del crédito dispuesto —cuota que ni siquiera se precisa— de manera que prácticamente solo se amortizan intereses, sin reducir el capital, lo que conlleva la nulidad de este tipo de cláusulas.
Distinto tratamiento nos ofrece la sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (número 628/2015, Recurso 2341/2013) de 25 de noviembre de 2015 (LA LEY 172714/2015), la cual anula un contrato de préstamo personal revolving consistente en un contrato de crédito que le permitía hacer al usuario disposiciones mediante el uso de una tarjeta, con un tipo de interés remuneratorio fijado del 24,6% TAE, y un interés de demora resultante de incrementar el interés remuneratorio en 4,5 puntos porcentuales, por considerarlo «usurario» al tener un interés superior al 24,6%.
El recurrente había considerado que el crédito revolving que le fue concedido a través del uso de la tarjeta entraba dentro de la previsión del primer inciso del artículo 1 de la Ley de represión de la usura (LA LEY 3/1908), en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso. En este sentido, el Tribunal entiende, en primer lugar, que el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia. El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «interés normal del dinero», por lo que, en esencia, no se trata de comparar el interés adscrito a la tarjeta revolving con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre (LA LEY 7252/2001)). Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.
La sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo, lo que lleva, entonces, a dilucidar no tanto si es o no excesivo como si resulta «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», considerando la Sala que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».
Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».
En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado se entendió por la Sala que no concurrían circunstancias que justificaran que la entidad financiera que concedió el crédito revolving estipulara un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo, ya que desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de represión de la usura (LA LEY 3/1908), un interés desproporcionadamente superior al que puede considerarse «normal o medio en el mercado» no puede justificarse sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.
Por todo lo anterior, la sentencia consideró que se había infringido el artículo 1 de la Ley de represión de la usura (LA LEY 3/1908), considerando usurario el crédito revolving en el que se estipuló un interés «notablemente superior al normal del dinero» en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la sentencia utiliza en su pronunciamiento, para considerar usurario al contrato de tarjeta de crédito revolving, las expresiones «intereses remuneratorios notablemente superiores al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionados con las circunstancias del caso», el reciente pronunciamiento de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, de 4 de marzo de 2020 (sentencia número 149/2020 (LA LEY 5225/2020), Recurso 4813/2019), tenía la oportunidad de aportar cierto grado de luz a la vaguedad de unos términos que no habían permitido reducir la litigiosidad.
Así, la sentencia no escatima en la crítica abierta al hecho de que, a diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los anteriormente mencionados, lo que obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.
Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de interés normal del dinero, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura
En este sentido, se establece en la sentencia que el tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte (en la sentencia recurrida) para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.
Por tanto, y si bien la citada STS de 4 de marzo de 2020 (LA LEY 5225/2020) reitera que el tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación (algo superior al 20% anual) es de por sí elevado, no termina de esclarecer, por un lado, el límite por encima del cual entraríamos a valorar el mismo como usura y, por otro, acude al tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving, cuando quizá debió hacerlo respecto de la media para créditos al consumo, que es el valor al que se debió recurrir por cuanto los usuarios de las tarjetas revolving, como regla general, utilizan este sistema de crédito para operaciones de índole personal vinculadas al consumo.
Además, de una lectura del artículo primero de la Ley de 23 de julio de 1908 (LA LEY 3/1908) de Represión de la usura, se extrae que será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.
Parece exigirse, en consecuencia, una condición subjetiva en la aplicación de la Ley que no puede entenderse aplicable en lo relativo a la contratación de las tarjetas revolving, ya que estas provienen de contratos de adhesión propias de un mercado concreto, que no atiende a condiciones subjetivas de quien la contrata, y que se han establecido mediante mecanismos de carácter objetivo.
En tal sentido, no podemos obviar mencionar, por un lado, el artículo 315 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio (LA LEY 1/1885), que establece que podrá pactarse el interés del préstamo, sin tasa ni limitación de ninguna especie y, por otro, el artículo 4 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece que los tipos de interés aplicables a los servicios bancarios, en operaciones tanto de depósitos como de crédito o préstamo, serán los que se fijen libremente entre las entidades de crédito que los prestan y los clientes, cualquiera que sea la modalidad y plazo de la operación, debiendo las entidades de crédito poner a disposición de los clientes, debidamente actualizados, los tipos de interés «habitualmente aplicados a los servicios que prestan con mayor frecuencia» en un formato unificado conforme a los términos específicos determinados por el Banco de España.
Por ello, y siguiendo la sentencia 91/2016 de la Audiencia Provincial de Tenerife, de 14 de marzo de 2016, Rollo 584/2015 (LA LEY 64037/2016), que examina el reglamento de uso de una determinada tarjeta revolving, entendemos que lo que realmente ha quedado resuelto jurisprudencialmente es que las condiciones o cláusulas recogidas en el reglamento aportado como documento contractual, difícilmente superan cualquier control de transparencia o de abusividad.
Partiendo de que cuando el cliente recibe el reglamento ya el contrato ha empezado a producir efectos, la falta de concreción, claridad y sencillez en un texto de letra diminuta impide su comprensión directa. En tal sentido, tal como ya queda expresado: a) se ignora desde un principio cuál sea la forma de pago, si por un porcentaje o una cuota mínima, a lo cual nada añada el primer extracto. b) se introduce un cargo de un servicio no contratado, el seguro c) la cláusula 10, cuáles son los intereses, cuotas y comisiones, ya trascrita, no indica cuales sean las cuotas ni las comisiones ni tampoco los intereses, es más de su lectura, y vistos los extractos aportados, solo genera una total confusión entre intereses remuneratorios y moratorios, e incluso sobre lo que es el capital dispuesto efectivamente y lo a tal concepto imputado.
III.
La complejidad litigiosa de los préstamos multidivisa
La delimitación conceptual de las denominadas Hipotecas Multidivisa ha sido objeto de múltiples interpretaciones que la han situado a medio camino entre los productos financieros complejos, los productos financieros derivados o simples hipotecas, si bien referenciadas a un valor distinto a la moneda nacional, en nuestro caso, el euro.
El Banco de España las define como hipotecas a interés variable, en los que el tipo de interés suele referenciarse a un índice y en el que las cuotas oscilarán tanto en función del tipo de interés, como del tipo de cambio de la divisa en la que se haya contratado, pudiendo llegar a tener variaciones cada mes. Un aspecto sumamente importante de este tipo de préstamos es que el importe de la deuda también puede variar al alza y a la baja, según la moneda en que se haya contratado la hipoteca, lo cual la diferencia, en esencia, de la hipoteca usual en la que a medida que se abonan cuotas el capital desciende siempre de forma sistemática y, por ello, la deuda principal.
Si la moneda en la que se ha contratado la hipoteca sube respecto al euro, sus cuotas en euros se incrementarán en la misma medida, así como el cálculo del capital principal a efectos de una liquidación de la deuda en euros.
Tal y como magistralmente se expone en la sentencia 91/2017, de 20 de abril de 2017, del Juzgado de primera instancia número 6 de Las Palmas (Magistrado-Juez Don Tomás González Marcos), resulta incontestable que la contratación en los tiempos actuales ha superado con creces los fundamentos de los que partía nuestro Código Civil, haciéndose ésta mucho más compleja. En el ámbito bancario es quizá dónde la anterior aseveración alcanza un grado más notorio, no sólo desde el punto de vista objetivo, esto es, la gran variedad de figuras contractuales utilizadas, sino, incluso, desde el punto de vista subjetivo, ampliándose sobremanera el ámbito de personas destinatarias de tales productos financieros, en su mayoría con mínimos o nulos conocimientos económicos o jurídicos, entendiendo este Juzgador que precisamente por ello las entidades bancarias, creadoras y potenciadoras de tales productos, que van más allá de un simple contrato de cuenta corriente, de tarjeta de crédito o de préstamo con los que la mayoría de la población se encuentra más o menos familiarizada, deben extremar sus obligaciones de información, poniendo en conocimiento del cliente todos los elementos de juicios necesarios para saber qué se está contratando realmente y las consecuencias del consentimiento que se ha prestado.
El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo.
Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda, pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que, si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor.
El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.
En la hipoteca denominada multidivisa el elemento primordial del préstamo es la divisa funcional utilizada, pues su fluctuación incidirá no solo en el tipo de interés a abonar, lo que también sucede en la hipoteca tradicional a interés variable (Libor o Euribor), sino también, y muy importante porque es diferenciador, en la cuota de capital y el pasivo contraído para adquirirlo, pues de darse una apreciación de la divisa utilizada los prestamistas deben abonar cuotas de amortización más elevadas y en muchos casos deben por ello una cantidad en euros superior que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, que puede llegar a ser absolutamente desproporcionado respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamo.
De todo ello se obtiene una importante conclusión: la suscripción de un préstamo hipotecario multidivisa supone una dificultad añadida para el conocimiento de la naturaleza del producto, de su evolución a efectos de proceder al cambio de divisa funcional y los riesgos ínsitos en la operación que lo alejan del préstamo hipotecario ordinario.
Como expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 9 de noviembre de 2018 (LA LEY 237903/2018), aceptándose la premisa impuesta por la STJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14 (LA LEY 175300/2015), Banif Plus Bank) por la que el préstamo hipotecario multidivisa no es un instrumento financiero regulado por la Ley de Mercado de Valores (LA LEY 16122/2015), en la medida en que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas, por lo que las operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran comprendidas en la sección A de la Directiva MiFID (apartado 55). Estas operaciones se limitan a la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago) (apartado 56). Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa (apartado 57), lo que supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores.
Lo anterior, sin embargo, no obsta para que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.
Cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia Banif Plus Bank y así lo ha resuelto el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 15 de noviembre de 2017 (LA LEY 157653/2017) razonando la procedencia de realizar un control de transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal del contrato de préstamo denominado en divisas.
Una vez fijada la aplicabilidad de la normativa de protección de los consumidores y usuarios que desarrolla la Directiva sobre cláusulas abusivas, debemos traer a colación el apartado 35 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 20 de septiembre de 2017 (LA LEY 123057/2017) (C-186/16 – Andriciuc y otros), afirma que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, a las que hace referencia el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, son las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan, añadiendo que «mediante un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos. Las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada.
Por lo tanto, como el Abogado General ha señalado en los puntos 46 y siguientes de sus conclusiones, el hecho de que un crédito deba reembolsarse en una determinada moneda no se refiere, en principio, a una modalidad accesoria de pago, sino a la propia naturaleza de la obligación del deudor, por lo que constituye un elemento esencial del contrato de préstamo.
Las cláusulas que normalmente son cuestionadas en las demandas frente a las hipotecas multidivisa son aquellas que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra. Estas cláusulas determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configurando tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores, y de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. En concreto, declara respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, con relación a un préstamo denominado en divisas, que dicho artículo ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.
A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.
Por tanto, que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.
Además de todo lo anteriormente expuesto, la Junta Europea de Riesgo Sistémico, en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), incidió en que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1).
Así pues, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos.
Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras.
Mucho se ha advertido sobre la posibilidad de que la intervención notarial en la firma de los préstamos hipotecarios fuera suficiente para dar por cumplido el deber de transparencia en relación al contenido del contrato, pero lo cierto es que en la STS138/2015, de 24 de marzo (LA LEY 30005/2015), se llamó la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, que no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo.
Ciertamente, en la STS 171/2017, de 9 de marzo (LA LEY 6541/2017), se dijo que, en la contratación de préstamos hipotecarios, la labor del notario que autoriza la operación puede ser un elemento para valorar, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia (...), pero en la posterior STS 367/2017, de 8 de junio (LA LEY 59486/2017), se matizó que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.
Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de las cláusulas, pero no puede sustituir la necesaria información precontractual que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional. La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que puede provocar un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no podría comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener el préstamo en el que podía subrogarse con lo obtenido con el préstamo multidivisa.
En conclusión, para que se consideren válidas las cláusulas relativas a la opción multidivisa incorporadas a una hipoteca deben superar el doble control de transparencia que el Tribunal Supremo viene exigiendo para concluir su debida comprensión y, por ende, asunción por los consumidores y usuarios. Doble control derivado de la exégesis de los artículos 60.2 (LA LEY 11922/2007), 80.1 (LA LEY 11922/2007) y 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) y otras leyes complementarias y del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y sustentado sobre la convicción de que el prestatario no ha recibido una información adecuada acerca de la naturaleza y de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y a su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.
Dicho doble control de transparencia tiene un primer nivel formal y un segundo nivel material:
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a) Control de inclusión o incorporación: viene definido por los requisitos que deben cumplir las cláusulas no negociadas individualmente que establecen, en este caso en concreto, los artículos 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998), interpretados conforme al art. 4.2 (LA LEY 4573/1993) y 5 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), que son: la concreción, claridad y sencillez en la redacción; la accesibilidad y legibilidad; y la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. En atención al control de incorporación o inclusión, que trae como consecuencia, la aplicación del filtro negativo del art. 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998), que dispone que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato. Salvado ese primer filtro, es necesario superar otra criba, ahora positiva, prevista en este caso en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez (control de transparencia), de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. Además, debemos hacer mención a lo dispuesto en el art. 6.2 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998), que establece las reglas de interpretación de las condiciones generales de la contratación, apuntando que en caso de dudas las cláusulas oscuras se habrán de resolver a favor del adherente.
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b) Control de transparencia formal y material: en cuanto a la diferencia entre el control de inclusión y el control de transparencia, debemos apuntar, que en términos generales, pese a que la transparencia está incluida en el ámbito de la claridad y comprensibilidad de una cláusula, nos encontramos ante controles distintos porque una cláusula puede ser clara y comprensible, y sin embargo, determinar que su referencia a la carga económica del contrato, es decir, lo que representa el contrato para el prestatario, no sea transparente. Supone un control de la comprensibilidad real de su importancia.
El hecho que determinará la licitud de la cláusula es si el prestatario puede identificar la «cláusula abusiva» como definitoria del objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.
En orden a lo anteriormente expuesto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015), señala que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, deben ser redactados de manera clara y comprensible, lo que no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 (LA LEY 1490/1998) y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998)). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio… la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.
Existe una última cuestión a debatir, que no es otra que la valoración jurídica de la contratación de este tipo de hipotecas por entidades mercantil: así, en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Las Palmas, en su sentencia 244/2019, de 11 de noviembre de 2019 (Autos 468/2019), se establece que «de la prueba practicada en el acto del juicio, valorando la misma de forma conjunta y ponderada resulta acreditado que la parte actora y sus representantes únicamente necesitaban financiación, debe entenderse según el modo normal de suceder las cosas, que lógica finalidad de la actora era de mejorar las condiciones de sus otros prestamos; pero no asumir mayores riesgos que los que un préstamo hipotecario en euros y reverenciado al Euribor puede suponer.
Partiendo del claro perfil de la actora, pequeño comercio y sin experiencia en mercados financieros es fácil comprender que fuera la entidad demandada la que le recomendó a la actora el producto ahora analizado. Por tanto la formalización de la hipoteca se hizo a instancias de la entidad financiera demandada, y conforme a las explicaciones del personal de la entidad demandada.
No existe documental alguna que acredite que por parte de la entidad bancaria se suministró información por escrito sobre el producto, ni que se le advirtiera de los riesgos; resulta fácil llegar a la conclusión que para concertar el producto se expusieran nada más que los beneficios del mismo, y que se minimizarían los gastos financieros e intereses derivados de la operación y parece lógico pensar que, teniendo en cuanta el perfil de la actora, lo único que perseguía con la formalización del préstamo multidivisa era la posibilidad de pagar menos cantidad de intereses; pero no se le explicó de ninguna forma, o al menos no existe prueba que así lo acredite, cuál era el posible inconveniente, así como el riesgo ilimitado de la operación y la posibilidad que después de haber pagado una importante cantidad en concepto de amortización de capital se debe todavía, por dicho concepto, más dinero que el inicialmente solicitado.
Los riesgos del tipo de intereses son asumibles y efectivamente comprensibles, asemejándose a un préstamo en la moneda propia, en la que existe un índice de referencia que puede subir o bajar, con las consecuencia lógicas; pero a juicio de este Juzgador, el principal riesgo del producto ahora analizado es el riesgo del tipo de cambio, debiendo en este punto la entidad demandada extremar la diligencia para cerciorarse de que el cliente entiende y asume tal riesgo.
Debe analizarse si la información facilitada sobre el funcionamiento y los riesgos de la cláusula multidivisa ha sido correcta
Debe analizarse si la información facilitada en este punto sobre el funcionamiento y los riesgos de la cláusula multidivisa ha sido correcto; haciendo especial hincapié sobre el efecto que el cambio de divisa supone sobre el capital pendiente, porque tanto la entrega del capital inicial, como los cambios de divisa posteriores determinan no sólo la divisa de pago, sino también la determinación de un nuevo principal cuyo contravalor en euros puede llegar a ser muy superior a la cantidad prestada.
Llegados a este punto, resulta fácil comprender que la actora se centrara únicamente en las posibles ventajas del producto, ya disponía de préstamo hipotecario, entendiendo que la ventaja de este tipo de préstamos multidivisa está en utilizar como referencia una moneda depreciada respecto del euro si los tipos de interés del país de esa moneda son más bajos que los del euro, así como en la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro. Pero no solo debe informarse sobre el riesgo del capital pendiente en sí mismo, sino y más importante aún, lo que ello implicaba durante toda la vida del crédito, y ello para que la actora fuera conocedora de las consecuencias y prevenciones que una variación del tipo de cambio y del tipo de interés, le podía suponer.
Así el riesgo del tipo de cambio sobre el capital pendiente de devolución en francos suizos tiene una doble posibilidad: que se limite a ser una simple representación inicial del capital prestado o que actúe como factor de recálculo permanente del contravalor en euros aplicable al montante del capital en francos. En este segundo caso, los efectos que ello produce durante toda la vida del préstamo son importantísimos, porque la aplicación del riesgo de fluctuación no sólo al cálculo de las cuotas o al porcentaje de deuda amortizada, sino también al propio capital hace posible que su cuantía se incremente notablemente pese al continuo pago de las cuotas.
Todos estos riesgos tienen dificultad añadida: las cuotas de amortización, el tipo de interés (obligatoriamente, salvo que no exista variación en el tipo aplicable) y la divisa de pago (facultativamente) se determinan cada mes, lo que se supone que obliga a los prestatarios a estar permanente pendientes, durante toda la vida de vida del préstamo, de una información difícilmente accesible. Debe por tanto estimarse la demanda al considerar que ha existido un error en el consentimiento».
Queda evidenciado, por tanto y en conclusión, que conforme expresa la Resolución de 25 de febrero de 2014, del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, relativo a la comercialización de hipotecas multidivisa, que debe mostrarse claramente la forma de calcular el importe de la deuda en euros, la necesidad de entregar un documento con una oferta vinculante al cliente con el fin de facilitar a éste la selección de la oferta de préstamo y la comprensión de las implicaciones financieras del préstamo, las características que deben figurar en la publicidad del préstamo, que debe centrarse no sólo en los efectos positivos para el ahorro, sino en los posibles efectos negativos (riesgos), para lo que se deben entregar, como mínimo, simulaciones de escenarios al potencial cliente, entendemos, sea éste persona física (consumidor o no) o persona jurídica.