- Comentario al documento
La Convención de Naciones Unidas de los derechos de las personas con discapacidad de 2006, impone a los Estados la obligación de adoptar medidas para proporcionar a las personas el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica, medidas que han de incluir salvaguardas para asegurar que se respetan los derechos, voluntad y preferencias de la persona impedir abusos y asegurar que no hay conflicto de intereses ni influencia indebida. En el campo de los contratos, se supone que el despliegue y efectividad del apoyo permite que la persona con discapacidad pueda blindarse frente a estos peligros externos, o por lo menos, la colocan en la misma situación en la que, en este sentido, estarían si no tuvieran discapacidad.
Sobre esta premisa, se analiza la respuesta del Proyecto de Ley, actualmente en el Senado, ante tres escenarios: 1º) el de que, contando con esas medidas, si existen y son efectivas, el sistema presupone que las personas, tengan o no discapacidad, están en igualdad de condiciones para tomar sus decisiones; 2º) el escenario en que hay medidas de apoyo «impuestas» pero se prescinde de ellas, respecto a lo que se analiza la problemática restricción de la capacidad de instar la anulación del contrato por parte del prestador de apoyos; 3º) el de las personas que debiendo necesitar medidas de apoyo, carecen de ellas, con mención al discutido papel del Ministerio Fiscal en este supuesto.
El artículo analiza, entre otras, cuestiones como el tratamiento de la rescisión por lesión, la sanción de invalidez aplicable a los contratos celebrados sin autorización judicial cuando esta es necesaria, o el efecto inverso de la celebración de determinados contratos por parte de las personas con discapacidad, derivado de la imposibilidad de ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo.
I.
La reforma de la legislación civil para el apoyo a las personas con discapacidad en materia de obligaciones y contratos: algunas reflexiones respecto al texto en tramitación parlamentaria
La tramitación de la trascendental reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, actualmente en el Senado —cfr. BOCG D-14 161-1627, donde se publica el Proyecto de Ley remitido por el Congreso de los Diputados—, afecta a más de doscientos artículos del Código civil y de las leyes civiles y procesales más importantes (Ley del Notariado (LA LEY 2/1862), Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), Ley del Registro Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), Ley de Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015), etc.). En este artículo se analizan algunas de las repercusiones de esta reforma en materia de contratos, sobre la base del texto que actualmente se está debatiendo en la Cámara Alta (1) .
Uno de los aspectos más importantes y con más consecuencias prácticas del ejercicio de la capacidad jurídica es el que se proyecta en el campo de las obligaciones y contratos: de hecho, es muy probable que, intuitivamente, el primer ejemplo de ejercicio de la capacidad que venga a la mente, sea, precisamente, la celebración de un contrato. Y que en el caso de las personas con discapacidad, se asocie con el peligro de adopción de decisiones erróneas, peligrosas para la propia persona, o en las que haya sido objeto de manipulación o influencia indebida por parte de terceros.
Los Estados tienen la obligación de adoptar medidas para proporcionar a las personas con discapacidad el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica
Sabemos que, por mandato de la Convención de Naciones Unidas de los derechos de las personas con discapacidad de 2006, los Estados tienen la obligación de adoptar medidas para proporcionar a las personas el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica, medidas que han de incluir salvaguardas para asegurar que se respetan los derechos, voluntad y preferencias de la persona (art. 249 in fine (LA LEY 1/1889) y 250 párrafo tercero CC proyectado (2) ), impedir abusos y asegurar que no hay conflicto de intereses ni influencia indebida.
La amenaza parece venir, al menos en la mente de la Convención, precisamente de quien tiene que apoyar y por eso se remarca esa idea: por su cercanía, por su ascendiente moral, etc. se cierne una sospecha, un peligro, que se trata de conjurar mediante las salvaguardas.
En contraste, no se remarca la idea de que las medidas deben defender frente a la posible influencia indebida o manipulación de los terceros que se relacionan con la persona con discapacidad. Se supone que el despliegue y efectividad del apoyo permite que la persona con discapacidad pueda blindarse frente a estos peligros externos, o por lo menos, la colocan en la misma situación en la que, en este sentido, estarían si no tuvieran discapacidad. Dicho de otra forma: como todos podemos ser víctimas de un engaño, manipulación, influencia indebida, el apoyo simplemente habrá puesto en las mismas condiciones de decisión a la persona, con o sin discapacidad.
I. Ese es el sentido del cambio que se propone respecto al art. 1263 CC (LA LEY 1/1889), redactado en el texto aún vigente en términos de prohibición «No pueden prestar consentimiento…2º. Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial», y que en el texto aprobado por el Congreso ha pasado a decir…¡nada! Quiero decir: en el Proyecto se decía, en línea con la filosofía que lo presidía, que «Las personas con discapacidad que cuenten con medidas de apoyo podrán contratar sin más limitaciones que las derivadas de ellas». Sin embargo, en el texto finalmente aprobado se elude esta mención por considerarla innecesaria.
Y es que la aptitud genérica para celebrar con eficacia los actos jurídicos, presupuesto de validez de la declaración de voluntad contractual es, tratándose de personas con discapacidad, tener las medidas de apoyo necesarias.
Sobre esta premisa, podemos analizar tres escenarios.
1.
El primero es que, contando con esas medidas, si existen y son efectivas, el sistema presupone que las personas, tengan o no discapacidad, están en igualdad de condiciones para tomar sus decisiones
Sobre esa aptitud genérica, la declaración de voluntad contractual concreta ha de ser consciente, racional y libre, es decir: carente de vicios de voluntad. porque esto es una condición común, se tenga o no discapacidad. Y ello conlleva la posibilidad de control a posteriori de la validez del consentimiento prestado, con toda la gama de posibilidades de anulación —tanto anulabilidad como nulidad absoluta, esta última en caso de falta de consentimiento contractual— o incluso, en el marco de las posibilidades teóricas, pero que no se ha asumido en el proyecto, de rescisión de los actos y negocios jurídicos realizados por la persona con discapacidad. Así, la completa asimilación a las personas sin discapacidad, conlleva admitir el juego de la anulabilidad por error vicio cuando es la persona con discapacidad quien, con el apoyo pertinente, contrata personalmente. Ahora bien, ha de admitirse que será más probable encontrar casos de falsa representación de la realidad que propicie la contratación; y ello, a pesar de la importante labor de las personas que ejerzan el apoyo, que únicamente auxiliarán y asistirán al afectado, pero que no determinarán si celebra el contrato o no. Dicho de otra forma: el haber contado con la medida de apoyo, no hace al acto inmune a la posibilidad de anulación. Entre otras cosas, porque también el que presta el apoyo puede sufrir un error, por ejemplo, que influya en la decisión de la persona con discapacidad.
Esta es la consecuencia que entiendo que se deriva del texto propuesto, pero que en absoluto es pacífica, habiendo opiniones en el sentido de que la asistencia contractual debería excluir la posibilidad de anular el contrato por defecto de consentimiento, al menos frente a terceros que contraten a título oneroso de buena fe. Y puede que no esté exento de razón, pero es que la estructura a la que responde el nuevo sistema es que, merced al apoyo, la persona con discapacidad ha tenido la rampa que necesitaba para colocarse «en el mismo piso», que la persona sin ella. Y estando en el mismo piso, la calificación de su declaración de voluntad sigue los mismos parámetros, lo cual es todo un vuelco en los esquemas con los que hemos funcionado hasta ahora; es verdad que, precisamente en esos casos, el riesgo de anulabilidad es muy superior: pero esto parece que es algo asumido por la ley.
2.
Un segundo escenario sería el de que hay medidas de apoyo «impuestas» pero se prescinde de ellas
La respuesta al sistema hasta ahora, en el caso de la curatela, era, según el art. 293 CC (LA LEY 1/1889) que los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador cuando ésta fuera preceptiva, serán anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta a curatela. Y dentro de este escenario tengo que distinguir tres etapas.
a) En la versión de septiembre de 2018 y enero de 2019 el Anteproyecto mantenía la posibilidad de que el llamado a prestar las medidas de apoyo pudiera anular los contratos celebrados por personas con discapacidad, provistas de tales medidas, cuando hubieran prescindido de ellas siendo precisas.
Y ello, no solo en la medida en que el acto perjudicara un interés de la persona con discapacidad, sino por el solo hecho de haber prescindido de la medida, sin entrar a valorar si tenía la capacidad natural para el acto en cuestión. Hay que reconocer que esta pieza no encajaba como tal en el sistema, asemejándose a la tradicional doble presunción: mientras no ha recaído sentencia firme, se presume la capacidad de las personas, pero si la persona está incapacitada, bien con carácter general, bien para la realización de algún o algunos actos concretos, se presume que es incapaz para el acto o actos en cuestión, de forma que aunque aquella tuviera la capacidad natural necesaria en el momento de realizar dicho acto, este sería anulable.
b) La versión del Anteproyecto de julio de 2020 eliminó la posibilidad de que el prestador de apoyos pudiera anular tal contrato, dejándola en manos únicamente de la persona con discapacidad (o, de modo limitado, de sus herederos), y además solo si las medidas de apoyo ya se han extinguido; lo que implica o presupone un escenario en que tales medidas ya no son necesarias, es decir: lo que en terminología anterior a la Convención calificaríamos de «recuperación de la capacidad».
Por mi parte ya puse de manifiesto en anteriores trabajos (RCDI no 780), que si bien esto hacía más coherente el sistema diseñado, las consecuencias en la práctica podían llegar a ser perjudiciales para la persona con discapacidad, máxime, si ni siquiera ella llega a ser capaz de poder anular el acto porque las medidas de apoyo siguen siendo necesarias.
Las consecuencias de ese tenor del texto del art. 1263 CC (LA LEY 1/1889), además, restaban fuerza, en mi opinión, a la propia justificación de la intervención judicial: si el juez provee medidas porque considera que son necesarias, pero acto seguido se prevé que si se prescinde de ellas no pasa nada, o mejor dicho, pasa muy poco, queda en duda su utilidad y desde luego su justificación.
Semejante restricción en la posibilidad de impugnar por haber prescindido de lo que el propio sistema consideraba necesario, (por eso se impusieron las medidas, porque se consideraban necesarias), no casa además, con la naturalidad con la que el propio Anteproyecto parecía prever la posibilidad de anulaciones cuando en la Exposición de Motivos, se aludía, la hablar del Libro único informatizado, del Registro de la propiedad a su utilidad para dar a conocer las resoluciones judiciales que contengan medidas de apoyo a todos los usuarios del Registro con interés legítimo…que…«no se verán sorprendidos por la anulabilidad de un negocio celebrado sin los requisitos previstos en la sentencia correspondiente».
c) El informe de la ponencia ha optado por una solución a mi juicio equilibrada, que permite que el prestador de apoyos —la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo— anule el acto «cuando haya existido mala fe por parte del otro contratante». Tienen que concurrir entonces las siguientes circunstancia: 1. Que exista provisión de medidas de apoyo, 2. Que la persona con discapacidad ha prescindido de ellas pese a que eran, en palabras de la norma, «precisas», y 3. Que el otro contratante ha actuado de mala fe. Mala fe que parece asociarse a engaño, manipulación u otro tipo de actuación que ha propiciado la contratación por parte de la persona con discapacidad, o dicho de otro modo, que ha viciado su voluntad. Ahora bien, como se ha dicho, no debe identificarse directamente con dolo, porque para eso ya está el art. 1265 CC (LA LEY 1/1889): acaso aquí cabría considerar como un indicio muy significativo de mala fe, el conocimiento de que hay establecidas medidas de apoyo, pero en ese caso en particular no se han utilizado. E incluso cabría preguntarse, si lo sería también el caso de saber, simplemente, que esa persona tiene una discapacidad psíquica que afecta a su voluntad.
Habrá que ir viendo cuál es la apreciación de los tribunales, pero en todo caso, será un problema de prueba de la mala fe, en la que cabe englobar la famosa influencia indebida de esos terceros. Es más, creo que con ello el legislador español hace, si se me permite, una interpretación correctora en positivo de los términos de la convención que, como he dicho, pueden dar lugar a pensar que las principales amenazas vienen de quien debería apoyar. Por supuesto, así es, pero también, y quizá principalmente de los terceros.
Pero esa posibilidad queda circunscrita, y esto sí que quiero advertirlo, a la mala fe del tercero: es decir, no cabe anular contratos en los que esta no ha existido, y que sin embargo vistos desde fuera, pueda pensarse que perjudican a la persona. Y no me refiero solo a actos que pudieran asociarse a una conducta similar a la del pródigo, sino a actos «bienintencionados», como donaciones: gente que quiere ayudar a su hermano a su padre, sin prever mucho posibles necesidades futuras. Por eso digo que la solución es equilibrada, en el sentido de que, ni es la inicial que, hay que admitir que era una transposición de los criterios tradicionales que no casaba con la filosofía del sistema, ni es el otro extremo, que dejaba absolutamente desprotegida a la persona con discapacidad.
Por lo demás, y dentro todavía del segundo escenario, el binomio «persona con discapacidad que ha prescindido de las medidas de apoyo…precisas» y co-contratante «que ha actuado de mala fe», tiene una consecuencia específica en la nueva regulación del contrato de depósito (art. 1765 CC (LA LEY 1/1889)), para el caso de que la persona con discapacidad sea la depositaria: en este caso (es decir, depositante de mala fe, sólo tendrá acción para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, o a que éste le abone la cantidad en que se hubiese enriquecido con la cosa o con el precio. En el precepto actual se da la misma solución, pero solo se habla de un depositante capaz, con independencia de la buena fe.
Si los papeles son los inversos, es decir si la «persona con discapacidad que no ha contado con la medida de apoyo prevista», es el depositante, el depositario capaz — aquí con independencia de la buena o mala fe— queda sujeto a todas las obligaciones que nacen del contrato de depósito (art. 1765 CC (LA LEY 1/1889)).
Acabo de hacer referencia al papel del llamado a prestar los apoyos en una hipotética anulación, por seguir el orden y enlazar con el discurso anterior, pero hay que tener en cuenta que la posibilidad de anular los contratos celebrados sin las medidas de apoyo sigue correspondiendo primariamente —incluso en el propio orden del artículo—, a la propia persona con discapacidad, posibilidad que ejercerá, con el «con el apoyo que precisen».
Es la propia persona con discapacidad la que puede anular sus propios actos hechos sin el apoyo correspondiente: lo entiendo y me parece conveniente y necesario, pero hay que reconocer que parece que se contradice con la libertad cuyo respeto, casi sagrado, ha hecho que nada ni nadie pueda haberle obligado a contar con el apoyo: si era libre para hacerlo —para prescindir del apoyo— no parece muy justo que luego pueda echarse atrás, precisamente por ese motivo (por ausencia de apoyo). Otra cosa es —y puede que esa sea la idea— que la posibilidad de anular sus propios actos hechos sin el apoyo, se anude a la alegación no tanto de un déficit de voluntad (porque ha recibido el apoyo) de un vicio de la voluntad como error o dolo. Y de hecho, en estos casos de actuación sin apoyo, será más frecuente que la persona haya sufrido uno de estos vicios de la voluntad. Lo que pasa es que no deja de chirriar un poco, que se le asigne una «doble oportunidad»: la persona voluntariamente prescinde del apoyo, que quizá hubiera podido evitarle el error, y sin embargo, luego no tiene que asumir las consecuencias, sino que puede instar la anulación. Es verdad que, como he dicho, pienso que también los actos realizados con apoyo se podrían anular por vicios de la voluntad, pero eso es en las mismas condiciones que podemos anularlo cualquier persona.
El contrato podrá ser anulado por los herederos de la persona con discapacidad durante el tiempo que faltara para completar el plazo de ejercicio de la acción
Por lo demás, y siguiendo la dinámica tradicional en este punto, el nuevo art. 1302 CC (LA LEY 1/1889) dice que el contrato también podrá ser anulado por los herederos de la persona con discapacidad, durante el tiempo que faltara para completar el plazo de ejercicio de la acción, pero los contratantes no podrán alegar la falta de apoyo de aquel con el que contrataron.
Los artículos conexos se acomodan a este cambio, introduciendo también algunas variaciones en relación a la versión anterior:
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— Así, en el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años de la acción de nulidad (art. 1301.4º CC (LA LEY 1/1889)) aplicada a este caso, cuyo dies a quo será la celebración del contrato, sin más, puesto que se ha eliminado la cláusula de cierre, pasados cinco años desde la celebración del contrato, que figuraba en el anteproyecto. Por cierto que se rescata la tradicional mención en el art. 1302.2 CC (LA LEY 1/1889) a la falsedad de la causa, que se había perdido en las versiones anteriores.
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— También, en las consecuencias relativas a la restitución de la cosa objeto del contrato, con el límite del enriquecimiento por parte de la persona con discapacidad (art. 1304 CC (LA LEY 1/1889)) o en los casos de pérdida de la cosa (art. 1314 CC (LA LEY 1/1889)).
3.
Tercer escenario de cara a la contratación: las personas que debiendo necesitar medidas de apoyo, carecen de ellas.
En algún momento de la tramitación parlamentaria, el texto había mantenido, con buen criterio en mi opinión, la posibilidad de que fuera el Ministerio Fiscal, además de a la persona con discapacidad y a sus herederos quien pudiera anular el acto: «Si no estuvieran establecidas medidas de apoyo, la legitimación para anular el contrato corresponderá, además de a la persona con discapacidad y sus herederos, al Ministerio Fiscal».
Sin embargo esta alusión ha desaparecido finalmente —hubo muchas voces, casi presiones, en este sentido— del texto del art. 1302 CC. (LA LEY 1/1889) El problema es que el artículo contempla a personas necesitadas de apoyos pero que no los tienen, por lo que es más que probable, que no tengan capacidad para ser ellas mismas las que insten la anulación del acto.
Por lo demás, que sea el Ministerio Fiscal quien hubiera instado la anulación no significaba que el juez necesariamente accediera a ella. Pero por lo menos podía valorarlo, siempre con el criterio de respeto máximo a la voluntad deseos y preferencias de la persona, pero ejercitando esas salvaguardas frente a terceros.
Y por cierto, en estos casos, varios preceptos de la nueva redacción de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862) dicen que «Cuando cualquiera de los interesados fuera …persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial». Se adopta así una actitud activa, en lugar de paralizar la actuación, con una solución puntual.
II.
Todo lo que he expuesto hasta ahora es, a mi modo de ver, una de las piezas esenciales del mecanismo contractual
De las muchas cuestiones relativas al tema, señalo algunas que me parecen interesantes:
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1) Aunque en su momento se planteó por parte de la doctrina, el legislador no ha tomado en consideración la posibilidad que las personas con discapacidad pudieran rescindir por lesión sus propios contratos. Me parece lógico, puesto que eso supondría una discriminación, positiva si se quiere, pero de una justificación bastante dudosa si la persona recibió el apoyo correspondiente.
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2) Se mantiene la tradicional rescisión por lesión de más de la cuarta parte del valor de la cosa para los «contratos que hubieran podido celebrar sin autorización judicial … los curadores con facultades de representación», (art. 1291.1º CC (LA LEY 1/1889)) si bien en la versión del informe se ha eliminado la extensión de esta posibilidad respecto a apoderados y mandatarios preventivos. Rescisión, de todas formas, que seguirá siendo muy acotada en la práctica, dada la amplitud de supuestos para los que el curador con funciones de representación (arts. 287 (LA LEY 1/1889)-290 CC (LA LEY 1/1889) y art. 1811 CC (LA LEY 1/1889)) sigue necesitando autorización judicial. Autorización que el juez, en su caso, dará:
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a) con el criterio de respeto a la voluntad y preferencias de la persona, aunque en este caso de curatela representativa, precisamente por su propio presupuesto, será, en muchas ocasiones, muy difícil de investigar; por eso aunque el art. 249 CC (LA LEY 1/1889) dice que es en «el ejercicio de esas funciones» representativas, cuando «se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación», el juez, a la hora de autorizar el acto, habrá de guiarse por este mismo criterio
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b) y junto a ello, no dejará de tener en cuenta —en realidad pienso que es la razón de ser de tal autorización judicial— el beneficio de la persona, como, por otra parte han seguido haciendo sentencias recientes. No es este criterio que deba ni pueda erradicarse por completo.
Expediente de autorización judicial de actos de enajenación o gravamen de bienes pertenecientes a la persona con discapacidad, en el que, de acuerdo con la nueva regulación del art. 62.3 LJV (LA LEY 11105/2015), la intervención de abogado y procurador ya no será preceptiva en todos los casos en que la cuantía de la operación supere los 6.000 euros, sino solo cuando así resulte necesario por razones de complejidad de la operación o por la existencia de intereses contrapuestos. Como se dice en la Exposición de Motivos «De esta manera se pretende ahorrar costes al menor y a la persona con discapacidad en relación con actos que carecen de dificultad técnica o jurídica, habida cuenta de que en este tipo de actuaciones siempre va a existir un control judicial en el momento de decidir sobre la aprobación de lo solicitado».
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3) No se ha aprovechado para decir explícitamente (o al menos yo no he sido capaz de identificarlo) cuál es la sanción de invalidez aplicable a los contratos celebrados sin autorización judicial cuando esta es necesaria. Recordemos que el art. 61 LJV (LA LEY 11105/2015), que se refiere a la tramitación del expediente en los casos en que el representante legal «necesite autorización o aprobación judicial para la validez de actos de disposición»,
Parece muy convincente la solución adoptada por la STS de 10 de enero de 2018 (LA LEY 396/2018), que entiende que es la anulabilidad: es el juez quien debe ponderar la necesidad, la conveniencia o la oportunidad de celebrar actos de transcendencia económica y …el régimen de la anulabilidad, además de posibilitar la confirmación del acto, si es beneficioso para el representado, excluye que el otro contratante revoque el contrato y somete el ejercicio de la acción de impugnación a un plazo (cuatro años), lo que es coherente con la exigencia constitucional de seguridad jurídica. La anulabilidad y la posibilidad de confirmación son compatibles también con el control judicial posterior al otorgamiento del acto —configurada, en su caso, como condición suspensiva o resolutoria—, lo que excluiría la ulterior acción de impugnación.
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4) Distinta es la solución de invalidez de los actos realizados por el curador representativo vulnerando las prohibiciones del art. 251 CC (LA LEY 1/1889):
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— así, es nula la donación hecha al prestador de apoyo por la persona o sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, si bien no entran en esta prohibición los regalos de costumbre o bienes de escaso valor,
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— es nula la adquisición o transmisión a título oneroso entre el prestador y la persona apoyada. El informe de la ponencia ha introducido la salvedad de que en «las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas». Entronca, a mi modo de ver, no solo con el respeto a la voluntad de la persona, de principio a fin, sino también con la práctica extendida de incluir cláusulas en las escrituras de apoderamiento que autorizan la actuación aunque medie conflicto de intereses.
Prohibición ahora concretada en sede de compraventa, en el art. 1459.1º CC (LA LEY 1/1889) que prohíbe a «Los que desempeñen… funciones de apoyo» comprar «los bienes de la persona o personas a quienes representen», se entiende, por el final del inciso, que la prohibición se limitará a las medidas de apoyo representativas: al curador con facultades de representación, o al apoderado preventivo, salvo en este último caso, que el poder preventivo que contenga cláusula autorizando esta posibilidad.
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5) Me gustaría destacar, por último, un efecto inverso de la celebración de determinados contratos por parte de las personas con discapacidad.
El art. 250 CC (LA LEY 1/1889) in fine dice que «no podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo». Visto a la inversa, significa que si se contrata uno de estos servicios, el contrato conlleva el efecto de imposibilidad de recibir de esos contratantes, ninguna de las medidas de apoyo.
La diferenciación de tareas en este punto, que refleja una reivindicación del colectivo de fundaciones tutelares, presidida por la sana idea de «no ser juez y parte», plantea sin embargo algunos interrogantes:
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a) Quien ejerce ese servicio asistencial o residencial ¿entonces no se puede considerar, ni siquiera, guardador de hecho? La guarda de hecho, como «medida de apoyo» (mención actual), parece que es incompatible.
Pero eso se topa con el muro de la realidad, pues las residencias son, muchas veces, las que han sido consideradas frecuentemente (incluso a instancia de la Administración pública correspondiente), guardadoras de hecho).
Si las medidas voluntarias de apoyo no quedan circunscritas a negocios jurídicos unilaterales, sino que también pueden consistir en negocios jurídicos bilaterales como el contrato de alimentos ¿cómo conciliar ambas previsiones?
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b) ¿Qué son «servicios asistenciales»? ¿De cuidado personal? ¿De asistencia jurídica, patrimonial, financiera? En definitiva, si hay cualquier tipo de relación contractual con la persona con discapacidad ¿ya no puede tener ejercer ninguna de las medidas de apoyo? La cuidadora única de la señora sola ¿no ejerce la guarda de hecho? Parece la enunciación de la frase en su conjunto servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga remite al cuidado en el plano personal, pero hay que reconocer que se presta a interpretaciones.
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6) Por último, dejo enunciadas algunas otras cuestiones:
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— El complemento de capacidad requerido por los emancipados para el ejercicio de ciertos actos jurídicos será atendido, en su caso, por un defensor judicial (arts. 235 (LA LEY 1/1889) y 247 CC (LA LEY 1/1889)) y no por un curador.
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— En lo relativo a la extinción de la sociedad civil, se añade un no 5ª que dice que la sociedad se extingue «Cuando respecto de alguno de los socios se hubieren dispuesto medidas de apoyo que impliquen facultades de representación plena en la esfera patrimonial».
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— Y respecto al mandato, como ya se dijo ayer, el art. 1732 CC (LA LEY 1/1889), dispone que se acaba: «4.º Por el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición. 5.º Por la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos».
Y sobra decir, aunque esto no aparezca explícitamente en el texto en proyecto que estamos analizando, que uno de los apoyos fundamentales, será, precisamente todo lo relativo a la información precontractual adaptada.