I. Introducción
El 1 de junio de 2021, tras más de 20 años desde su concepción, la Fiscalía Europea comenzó sus operaciones en los 22 Estados Miembros que la constituyen. Esta larga gestación y que no todos los Estados Miembros formen parte de la misma (1) evidencian las numerosas dificultades a las que se ha enfrentado su creación como consecuencia del profundo cambio que supone en el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia de la Unión Europea como primer y único órgano supranacional facultado para investigar y llevar a juicio a los autores y partícipes de los delitos de su competencia, con la consiguiente pérdida de soberanía de los Estados Miembros en el sensible ámbito del Derecho Penal.
Este difícil camino, iniciado a finales de los años 90 con el Corpus iuris y cuyo primer reflejo legal se encuentra en 2009 en el Tratado de Lisboa (LA LEY 12533/2007) (2) , culminó en el Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017 (LA LEY 17258/2017), por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea (en lo sucesivo, el Reglamento). Un Reglamento cuya adopción requirió de numerosas soluciones de compromiso que se reflejan en normas que adolecen de falta de claridad, como sucede con las referidas a la competencia de la Fiscalía Europea.
En efecto, si bien desde un primer momento se acordó que la competencia de la Fiscalía Europea se extendería a los delitos que perjudicaran a los intereses financieros de la Unión (3) como consecuencia de su fin principal de mejorar la protección de los mismos (4) , su concreta regulación fue objeto de intensos debates hasta alcanzar su redacción definitiva.
Así, la inicial atribución exclusiva de la competencia respecto de esos delitos a la Fiscalía Europea propuesta por la Comisión en 2013 (5) se desechó sustituyéndose por un modelo de competencias compartidas entre las autoridades nacionales y la Fiscalía Europea, aunque con una preferencia a favor de ésta mediante el ejercicio del derecho de avocación (6) .
Por otra parte, esta complejidad no se limita a las normas que rigen el reparto de competencias, sino que se extiende a las que establecen los concretos delitos a que se refiere tal competencia. Ello por cuanto el Reglamento no enumera dichos delitos, sino que se remite a la legislación nacional que transponga la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017 (LA LEY 12514/2017), sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal (la denominada Directiva PIF) y la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo, de 24 de octubre de 2008, relativa a la lucha contra la delincuencia organizada; y que regule los delitos indisociablemente vinculados a los de la Directiva PIF (7) .
Así se recoge en los artículos 22 y 25 del Reglamento que, a su vez, se reflejan en el artículo 4 de la Ley Orgánica 9/2021 de 1 de julio (LA LEY 15101/2021), de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017 (LA LEY 17258/2017), por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea. En particular, de acuerdo con los citados preceptos, la competencia de la Fiscalía Europea está constituida básicamente por aquellos delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión Europea (8) aunque también se extiende en determinadas circunstancias a los delitos indisociablemente vinculados a ellos (9) y a los delitos de participación en organización criminal cuando ésta se centre en la comisión de alguno de los delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión Europea (10) . Finalmente, se excluye la competencia de la Fiscalía Europea en todo caso respecto de los delitos referidos a los impuestos directos nacionales, incluidos los delitos indisociablemente vinculados a ellos (11) .
La complejidad de la normativa reguladora de la competencia de la Fiscalía Europea ha determinado que en los casi dos años transcurridos desde el inicio de operaciones se hayan planteado ya cinco cuestiones de competencia
La señalada dificultad y complejidad de la normativa reguladora de la competencia de la Fiscalía Europea ha determinado que en los casi dos años transcurridos desde el inicio de operaciones se hayan planteado ya cinco cuestiones de competencia, tres de ellas en España, sin que, por el momento, y en cierta medida sorprendentemente, se haya planteado cuestión prejudicial alguna ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre esta materia.
II. Competencia material de la Fiscalía Europea
Como adelantábamos, la competencia material de la Fiscalía Europea se extiende a (12) :
- a) los delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión Europea,
- b) los delitos indisociablemente vinculados a ellos, y
- c) los delitos de participación en organizaciones criminales que se centren en la comisión de los delitos señalados en el apartado a).
Igualmente, como advertíamos, en ningún caso la Fiscalía Europea podrá conocer de los delitos referidos a impuestos directos nacionales.
1. Delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión Europea
El núcleo central de la competencia de la Fiscalía Europea está constituido por estos delitos, denominados delitos PIF por referirse a la Directiva conocida con ese mismo acrónimo, regulados en el artículo 22.1 del Reglamento (incorporado, a su vez, en el artículo 4.1 de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021)).
Dichos delitos son aquéllos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión Europea contemplados en la Directiva (UE) 2017/1371 (LA LEY 12514/2017) y tal y como esta se haya transpuesto por la legislación nacional, con independencia de que el mismo comportamiento constitutivo de delito pueda clasificarse como constitutivo de otro tipo de delito con arreglo al Derecho nacional.
Como advertíamos, la determinación de la competencia principal de la Fiscalía Europea depende de la trasposición que hagan los Estados Miembros de una Directiva, de modo que una transposición incompleta o defectuosa puede impedir el eficaz desempeño de las funciones de la Fiscalía como destaca la Comisión (13) . En ese sentido, ha de estarse continuamente vigilante ante modificaciones legislativas que puedan conllevar nuevos incumplimientos de la Directiva (14) . Igualmente, las modificaciones de la Directiva podrán afectar a la competencia de la Fiscalía Europea (15) .
Por otra parte, la complejidad en el establecimiento de la competencia material de la Fiscalía se acrecienta si tenemos en cuenta que la negociación de esa concreta Directiva resultó extremadamente complicada requiriendo su aprobación la adopción de soluciones de compromiso que se reflejan en su compleja redacción (16) , dejando además un amplio margen de libertad de actuación a los Estados Miembros en su transposición (17) .
Esta Directiva impone, básicamente, a los Estados Miembros (18) la obligación de tipificar como infracciones penales los fraudes, el blanqueo de capitales, la corrupción activa y pasiva y la malversación cuando afecten a intereses financieros de la Unión y se comentan intencionadamente; armonizando dichos conceptos, sus sanciones y su plazo de prescripción.
No obstante, se trata de conceptos que en ocasiones no permiten determinar fácilmente qué concretos delitos de las legislaciones nacionales se corresponden con las conductas descritas en la Directiva.
En particular, el artículo 3 de la Directiva incluye en el concepto de fraude tanto el relacionado con gastos (distinguiendo según estén o no vinculados a contratos públicos) como el relacionado con ingresos, diferenciando según procedan o no de los recursos propios del IVA, y establece como conductas constitutivas de ellos las referidas, básicamente, al uso o presentación de documentos falsos, al incumplimiento de obligaciones de comunicación de información y al uso indebido de los fondos o beneficios obtenidos. En relación con los fraudes por el concepto de IVA, por otro lado, el artículo 2 establece que sólo se aplicará en caso de infracción grave, considerando tal el relacionado con el territorio de dos o más Estados Miembros de la Unión y que suponga un perjuicio total de al menos 10.000.000 €. Por su parte, el artículo 4 recoge como otras infracciones penales que afectan a los intereses financieros de la Unión el delito de blanqueo de capitales descrito en el artículo 1, apartado 3, de la Directiva (UE) 2015/849 (LA LEY 9450/2015); lo que denomina «corrupción activa y pasiva»; y la malversación, siempre que todos ellos afecten o puedan afectar a los intereses financieros de la Unión.
A pesar de las citadas dificultades en la determinación de los delitos que pueden constituir delitos PIF, la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021) incluye en su artículo 4.1 una lista no exhaustiva de aquéllos:
- • Delitos contra la Hacienda Pública por el concepto de IVA cuando los hechos estén relacionados con el territorio de dos o más Estados Miembros y supongan, como mínimo, un perjuicio total de 10.000.000 € (19) ;
- • delitos contra la Hacienda de la Unión;
- • delitos de fraude de subvenciones y ayudas europeas;
- • delitos de blanqueo de capitales que afecten a bienes procedentes de los delitos que perjudiquen los intereses financieros de la Unión;
- • delitos de cohecho cuando perjudiquen o puedan perjudicar a los intereses financieros de la Unión;
- • delitos de malversación cuando perjudiquen de cualquier manera los intereses financieros de la Unión; y
- • delitos tipificados en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre (LA LEY 4213/1995), de Represión del Contrabando, cuando afecten a los intereses financieros de la Unión.
Por otra parte, además de los delitos enumerados anteriormente, resultan fácilmente identificables otros que, en caso de referirse a fondos europeos, podrían ser competencia de la Fiscalía Europea, como, por ejemplo, el delito de estafa.
Respecto a la consideración de delitos PIF de otros delitos referidos a la corrupción, como el tráfico de influencias, la solución no es sencilla como destacan numerosos autores (20) con base en la jurisprudencia del TJUE que considera que incluso irregularidades que no tienen un específico impacto financiero pueden ser gravemente perjudiciales para los intereses financieros de la Unión Europea.
La determinación de los concretos delitos competencia de la Fiscalía Europea no es sencilla y, sin embargo, su interpretación homogénea en todos los Estados Miembros es esencial
En definitiva, como se advertía, la determinación de los concretos delitos competencia de la Fiscalía Europea no es sencilla y, sin embargo, su interpretación homogénea en todos los Estados Miembros es esencial para establecer una política uniforme en la investigación y el ejercicio de la acción penal en el ámbito de su competencia que genere una protección equivalente de los intereses financieros de la Unión.
Por otra parte, en el ejercicio de la competencia de la Fiscalía Europea, además de analizar el concreto delito investigado, ha de tomarse en consideración la cuantía del perjuicio causado o que pudiera haberse causado a los intereses financieros de la Unión.
Así, de conformidad con el artículo 25.2 del Reglamento, con carácter general, la Fiscalía Europea sólo podrá ejercer su competencia cuando el perjuicio causado o que pueda causarse a los intereses financieros de la Unión Europea sea superior a 10.000 € salvo que el asunto tenga repercusiones a escala de la Unión que requieran que la Fiscalía Europea lleve a cabo una investigación o cuando sean sospechosos de haber cometido el delito funcionarios u otros agentes de la Unión.
Finalmente, conviene igualmente destacar que en los supuestos de delitos que hayan causado o sean susceptibles de causar un perjuicio inferior a 100.000 €, la Fiscalía Europea puede decidir no ejercer su competencia y remitir el caso a las autoridades nacionales cuando considere que no resulta necesario investigarlo o ejercer la acción penal a nivel de la Unión atendidos el nivel de gravedad del delito o la complejidad del procedimiento (21) .
2. Delitos indisociablemente vinculados
El Reglamento parte de la premisa de que los delitos indisociablemente vinculados han de investigarse por la misma autoridad, sea ésta la nacional o sea la Fiscalía Europea, de modo que no se divida la causa con los consiguientes perjuicios tanto para los investigados como para la propia investigación de los hechos.
Por ello, establece las normas para determinar qué concreta autoridad ha de conocer de la totalidad de los delitos indisociablemente vinculados. Así, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25.3 a) del Reglamento (22) , reiterado en el artículo 4.3 de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021) (23) , la competencia de la Fiscalía Europea se extiende a los delitos indisociablemente vinculados a los delitos PIF cuando el citado delito PIF tenga una pena superior al indisociablemente vinculado ajeno a la competencia de la Fiscalía Europea o cuando este último sea instrumental para cometer el primero.
Respecto de estas cuestiones, conviene destacar que tanto el concepto de delitos indisociablemente vinculados como el de delitos instrumentales son conceptos del derecho de la Unión Europea, por más que puedan parecer similares a los conceptos de delitos conexos y delitos en concurso medial, respectivamente, propios de nuestra legislación penal.
En consecuencia, como establece el TJUE, la aplicación uniforme del Derecho de la Unión requiere que tal disposición sea objeto de una interpretación autónoma y uniforme (24) atendiendo no sólo a su tenor literal, sino también a su contexto y a los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte (25) y sobre los que pueden ofrecer información los considerandos, aun no siendo legalmente vinculantes (26) .
En ese sentido, el Reglamento ofrece en su considerando 56 una orientación sobre lo que puede considerarse un delito instrumental al exponer:
No obstante, la Fiscalía Europea también debe tener el derecho a ejercer su competencia en caso de delitos indisociablemente vinculados, cuando el delito que perjudique a los intereses financieros de la Unión no sea preponderante en cuanto al grado de sanción, pero cuando el otro delito indisociablemente vinculado se considere de carácter accesorio por naturaleza por cuanto sea meramente instrumental para el delito que perjudique a los intereses financieros de la Unión, en particular cuando ese otro delito se haya cometido con el objetivo principal de crear las condiciones necesarias para cometer el delito que perjudique a los intereses financieros de la Unión, como un delito estrictamente dirigido a asegurarse los medios materiales o legales para cometer el delito que perjudique a los intereses financieros de la Unión, o para asegurarse el beneficio o producto de dicho delito.
En cuanto a los delitos indisociablemente vinculados, el Reglamento establece en su considerando 54 que:
…El concepto de «delitos indisociablemente vinculados» debe interpretarse a la luz de la jurisprudencia pertinente, la cual mantiene como criterio importante, para la aplicación del principio de ne bis in idem, la identidad de los hechos materiales (o hechos que sean sustancialmente iguales), entendida como la existencia de un conjunto de circunstancias concretas indisociablemente vinculadas entre sí en el tiempo y en el espacio.
Con base en lo señalado, y con el fin de establecer unos criterios que pudieran ser de aplicación en todos los procedimientos de los Estados Miembros de la Fiscalía Europea y alcanzar una persecución uniforme de los delitos competencia de la Fiscalía Europea, objetivo de este nuevo órgano, el Colegio de la Fiscalía Europea en su Decisión de 21 de abril de 2021, por la que se adoptan las orientaciones operativas sobre investigación, política de avocación y remisión de casos, modificada por la Decisión de 7 de febrero de 2022 y la Decisión 026/2022 de 29 de junio de 2022 (27) , estableció que:
Una infracción penal se considera indisociablemente vinculada a otra conducta delictiva, por ejemplo, cuando:
1. la decisión independiente sobre si iniciar una acción judicial contra una de ellas puede generar ne bis in idem consecuencias en la investigación, la acción judicial o el juicio de la otra;
2. ambos delitos se hayan cometido mediante la misma actividad material y con la misma intención;
3. el conjunto de hechos de dichos delitos se haya llevado a cabo como parte de la ejecución del mismo plan delictivo para conseguir el mismo objetivo común;
4. la conducta ilegal en cuestión de uno de los delitos está vinculada en el tiempo, en el espacio y en el objeto a la otra, constituyendo un todo inseparable;
5. los hechos subyacentes a dichos delitos están entrelazados de forma que una investigación, una acción judicial o una sentencia en diferentes procedimientos dividiría artificialmente la serie de acontecimientos que constituyen el proceso natural de la acción.
No obstante, resulta evidente la novedad y complejidad de ambos conceptos (28) cuya interpretación uniforme en todos los Estados Miembros resulta imprescindible para el eficaz desempeño de las funciones de la Fiscalía Europea y para alcanzar el fin para el que fue creada.
Finalmente, en relación con los delitos indisociablemente vinculados conviene hacer dos precisiones.
En primer lugar, el artículo 25.3 b) del Reglamento no se referiría a supuestos de delitos indisociablemente vinculados. Este artículo se referiría a los supuestos de hechos que constituyen un único delito susceptible de generar perjuicios tanto a la Unión Europea como al presupuesto nacional (29) . Son, por ejemplo, los supuestos previstos en distintas legislaciones penales europeas que engloban en un solo delito de fraude tanto el referido a impuestos nacionales (como, por ejemplo, el Impuesto Especial sobre labores del tabaco) como a derechos arancelarios. En esos casos, el Reglamento atribuye la competencia a la Fiscalía Europea únicamente cuando el perjuicio causado a la Unión sea superior al causado al presupuesto nacional, si bien admite que aquélla ejerza su competencia si cuenta con el consentimiento de la correspondiente autoridad nacional (30) .
En segundo lugar, de la dicción literal del artículo 25.3 a) del Reglamento resulta que la comparación de penas ha de hacerse con los delitos a que se refiere el artículo 22.1 del Reglamento, es decir, con los delitos PIF.
3. Delitos de participación en organización criminal
Como hemos reiterado en este artículo, además de respecto de los delitos PIF y de los delitos indisociablemente vinculados a éstos en los términos expuestos en el apartado anterior, la Fiscalía Europea puede ejercer su competencia respecto de delitos relativos a la participación en una organización delictiva definida en la Decisión Marco 2008/841/JAI, tal y como esta se haya transpuesto por la legislación nacional, si la actividad delictiva de dicha organización se centra en cometer alguno de los delitos a que hace referencia el apartado 1 (31) .
Nuevamente nos encontramos con las dificultades ya referidas de establecer la competencia por remisión a una norma a cuya transposición han de proceder los Estados Miembros con los consiguientes riesgos de transposiciones incompletas o inexistentes. En España, el artículo 4.2 b) LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021) establece esta competencia respecto del delito relativo a la participación en una organización criminal tipificado en el artículo 570 bis, cuya actividad principal sea la comisión de alguno de los delitos previstos en los apartados anteriores (en los que se reflejan los principales delitos PIF).
La necesaria trasposición de una Decisión Marco no es la única dificultad que la atribución de esta competencia relacionada con las organizaciones criminales ofrece en su aplicación práctica
En todo caso, la necesaria trasposición de una Decisión Marco no es la única dificultad que la atribución de esta competencia relacionada con las organizaciones criminales ofrece en su aplicación práctica. En ocasiones, resulta igualmente difícil determinar cuándo una organización se «centra» o tiene como «actividad principal» la comisión de delitosPIF.
La novedosa regulación y su aplicación sólo desde el 1 de junio de 2021 impide que en la actualidad se cuente con la interpretación del TJUE. Por ello, nuevamente con el fin de dotar de uniformidad y coherencia a la aplicación de esta norma en todos los Estados Miembros de la Fiscalía Europea, el Colegio estableció al respecto unas orientaciones generales en su Decisión anteriormente referida.
De acuerdo con esta:
De conformidad con el artículo 22, apartado 2, del Reglamento de la Fiscalía, la Fiscalía Europea ejercerá su competencia para delitos relativos a la participación en una organización delictiva si la actividad delictiva de dicha organización se centra en cometer alguno de los delitos a que hace referencia el artículo 22, apartado 1. En este caso, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25, apartado 3, la Fiscalía Europea iniciará la investigación independientemente de la presencia concurrente de otros delitos subyacentes, e independientemente del daño causado o que se pueda causar a los intereses financieros de la Unión con delitos no mencionados en el artículo 22, apartado 1.
Cuando la actividad ilegal de dicha organización delictiva se aborde igualmente en diversos ámbitos y si la finalidad de cometer uno o más delitos de los mencionados en el artículo 22, apartado 1, concurre con la intención de cometer otros delitos, la Fiscalía Europea solo podrá ejercer su competencia si se da una de las siguientes circunstancias:
1. la sanción máxima que contempla el Derecho nacional para el delito que entra en el ámbito del artículo 22, apartado 1, es más severa que la sanción máxima contemplada para otro delito subyacente, y la separación de la investigación iría en detrimento de una gestión eficiente de la investigación o el ejercicio de la acción penal, en contra del interés de la justicia, o podría deteriorar las garantías procesales o los derechos fundamentales de las partes demandadas o de la víctima. Si la sentencia máxima para el delito que no entra en la competencia de la Fiscalía Europea es más grave, la Fiscalía Europea también podrá ejercer su competencia si dicho delito ha sido instrumental para cometer el delito que entra en el ámbito del artículo 22, apartado 1, siempre que se haya cometido para asegurar la impunidad de actos respecto a los cuales la Fiscalía Europea sea competente, o si ha sido instrumental para un trato, una transferencia o una alienación de las ganancias obtenidas con el delito que entra en el ámbito del artículo 22, apartado 1;
2. existe algún motivo para suponer que el perjuicio causado o que puede causar a los intereses financieros de la Unión la actividad delictiva en cuestión es mayor que el perjuicio causado o que puede causarse a otra víctima;
3. la investigación puede tener repercusiones a nivel de la Unión o podría deteriorar la reputación de la Unión, incluidos los casos en los que la reputación de la unión podría verse comprometida a nivel nacional o local.
No podemos dejar de insistir, por otra parte, en que en todo caso corresponderá al TJUE dar una interpretación a esta norma de competencia.
III. Cuestiones de competencia e interpretación de las normas reguladoras de la competencia de la Fiscalía Europea
Como resulta de lo anteriormente expuesto y venimos destacando en este artículo, la determinación de la competencia de la Fiscalía Europea es notablemente compleja. Ello ha motivado, como ya hemos señalado, la presentación hasta la fecha de cinco cuestiones de competencia entre autoridades nacionales y Fiscalía Europea, tres de ellas en España. Sin embargo, no se ha planteado ninguna cuestión prejudicial sobre esta materia ante el TJUE a pesar de que el Tribunal Supremo llegara a calificar la normativa que delimita esas competencias de especialmente alambicada, sinuosa y oscura (32) .
En concreto, de las tres cuestiones de competencia planteadas en España, dos se refirieron a delitos indisociablemente vinculados y la restante a la competencia sobre un único delito PIF.
Por otra parte, de estas tres cuestiones, dos se resolvieron por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (33) y una por la entonces Fiscal General del Estado (34) . Ello por cuanto nuestra legislación atribuye al primero la resolución de las cuestiones de competencia planteadas entre Jueces de Instrucción y Fiscalía Europea y a la persona titular de la Fiscalía General del Estado las planteadas entre el Ministerio Fiscal y la Fiscalía Europea (35) .
En este último caso, la cuestión que se planteaba consistía fundamentalmente en determinar si el delito de tráfico de influencias podía ser considerado un delito PIF y, en todo caso, si este delito podía ser considerado indisociablemente vinculado a otros competencia de la Fiscalía Europea. En caso de que alguna de esas respuestas fuera afirmativa, la competencia para conocer de la totalidad de la causa correspondería a la Fiscalía Europea. En todo caso, consciente de la dificultad que ofrecía la resolución de ambas cuestiones, la Fiscalía Europea planteó la procedencia de elevar una cuestión prejudicial al TJUE (36) , lo que no sucedió. La decisión adoptada por la entonces Fiscal General del Estado fue la de dividir la causa de modo que la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada continuara con la investigación del delito de tráfico de influencias (37) .
La otra cuestión de competencia referida a delitos indisociablemente vinculados fue resuelta por el Tribunal Supremo en su Auto 1764/2023, de 20 de febrero de 2023. En este caso se analizaba la competencia respecto de una investigación referida a diversos delitos contra la Hacienda Pública por el concepto de IVA y por el concepto de Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, todos ellos tipificados en el artículo 305 bis y sancionados, en consecuencia, con idéntica pena. El Tribunal Supremo, partiendo de considerar los segundos como instrumentales del delito de fraude de IVA y de la existencia de una organización criminal, atribuyó la competencia de la causa a la Fiscalía Europea.
Finalmente, el Auto del Tribunal Supremo 20424/2022, de 9 de junio (LA LEY 114155/2022), atribuye igualmente la competencia a la Fiscalía Europea en un caso en que la discrepancia giraba en torno a la competencia temporal de la Fiscalía Europea en relación con un posible delito de fraude referido a una subvención financiada con fondos europeos por considerarlo cometido después del 20 de noviembre de 2017, fecha a partir de la cual es competente la Fiscalía Europea (38) .
La cuestión que se plantea en este último caso es especialmente relevante puesto que, del tenor literal del Reglamento, tratándose de un delito PIF que podría causar un perjuicio a los intereses financieros de la Unión en cuantía superior a 10.000 €, resultaría que las autoridades nacionales no podrían haber planteado cuestión de competencia alguna como señalan diversos autores (39) . Así, conforme al artículo 25.6 del Reglamento (40) , únicamente podrían plantearse cuestiones de competencia en los supuestos de delitos que pueden causar un perjuicio inferior a 10.000 €; en los que se discuta sobre la competencia de delitos indisociablemente vinculados o de participación en organización criminal; o cuando la discrepancia se refiera a un delito en los que el perjuicio causado a una víctima sea superior al causado al de la Unión Europea en los términos expuestos en el artículo 25.3 b) del Reglamento. Se excluirían, en definitiva, los supuestos referidos a la competencia nuclear de la Fiscalía Europea, los delitos PIF que puedan causar o causen un perjuicio superior a 10.000 € a los intereses financieros de la Unión. Sin embargo, esa no parece ser la interpretación dada por el Tribunal Supremo en el Auto citado en el que señala que:
no sería de recibo un sistema en que se atribuyese como regla a la voluntad libérrima de un actor del proceso, por muy razonada y prudentemente que se ejerza, la capacidad de decidir por sí qué órgano va a ser el competente para el enjuiciamiento (lo que sería dudosamente compatible con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley —art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)—), y quién y con arreglo a qué disposiciones va a dirigir la investigación (aunque este segundo aspecto es más relativizable). No sería compatible con nuestro ordenamiento procesal y constitucional, un mecanismo que dejase en manos de la Fiscalía, sin posibilidad de revisión jurisdiccional, la interpretación de todo el listado de competencias del art. 4 de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021); o del régimen transitorio, por aludir al punto foco de discrepancia. La asunción de la competencia o no por la Fiscalía Europea (art. 65 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), en lo que tiene de aspectos reglados, no puede sustraerse a una revisión jurisdiccional en cuanto implica una fijación del órgano competente para el enjuiciamiento.
Nuevamente se aprecia la complejidad de las novedosas normas referidas a la determinación de la competencia de la Fiscalía Europea que van a afectar no sólo a España, sino a la totalidad de los Estados Miembros de la Unión Europea, lo que impone una interpretación uniforme por el TJUE.
En ese sentido, las Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales emitidas por el TJUE y publicadas en el DOUE de 8 de noviembre de 2019, en las que se indica la forma de plantear y remitir las mismas, destacan cómo una petición de decisión prejudicial puede revelarse especialmente útil cuando se suscite ante el órgano jurisdiccional nacional una nueva cuestión de interpretación que presente un interés general para la aplicación uniforme del Derecho de la Unión, o bien cuando la jurisprudencia existente no parezca ofrecer la claridad imprescindible en un contexto jurídico o fáctico inédito.
Cabe recordar igualmente al respecto la obligación de los órganos judiciales nacionales, y, en particular, de aquéllos cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial, de elevar la correspondiente cuestión prejudicial para asegurar la interpretación y aplicación uniforme del derecho de la Unión en los Estados Miembros salvo supuestos de «actos claros» o «aclarados» (por todas, Sentencia del TJUE de 6 de octubre de 1982 dictada en el caso CILFIT, caso 283/81), debiendo en otro caso indicar las razones por las que considere que la cuestión no es pertinente, o que la disposición de derecho de la Unión Europea se impone con tal evidencia que no deja lugar a dudas razonables (en ese sentido STEDH de 21 de julio de 2015, Schipani v. Italia; STC 37/2019 (LA LEY 29325/2019), Pleno, de 26 de marzo de 2019; y STJUE de 4 de octubre de 2018, caso C 416/17). Es evidente que las normas de competencia a las que nos estamos refiriendo no son claras, pero tampoco han sido aclaradas dada su reciente promulgación y aplicación práctica.
Asimismo, cabe recordar que la posibilidad, o la obligación en su caso, de elevar una cuestión prejudicial sobre la interpretación de los artículos del Reglamento que regulan la competencia de la Fiscalía Europea no se limita a los supuestos de planteamiento de cuestiones de competencia. En efecto, como normas del derecho de la Unión, el artículo 267 TFUE (LA LEY 6/1957) resulta de plena aplicación de modo que no será necesaria la existencia de una cuestión de competencia para poder elevar la correspondiente cuestión prejudicial y ésta podrá plantearse en relación con todas las normas que regulan la competencia de la Fiscalía Europea.
Finalmente, dado que diferentes legislaciones, incluida la española en determinados supuestos, atribuyen a las correspondientes Fiscalías Generales la decisión de las cuestiones de competencia relacionadas con la Fiscalía Europea, surge la cuestión de si éstas pueden considerarse autoridad judicial a los efectos de formular una cuestión prejudicial. Se trata de una cuestión debatible por cuanto, al regirse las Fiscalías nacionales europeas en su mayoría por el principio de jerarquía, las correspondientes Fiscalías Generales no cumplirían con el requisito de imparcialidad y equidistancia entre las partes en conflicto que el TJUE exige. Así, lo recogen, entre otras, la Sentencia de 21 de octubre de 2010, Nidera Handelscompagnie (C-385/09) y la Sentencia dictada en el caso C-274/14. Esta última, al referirse a las condiciones que debe cumplir una autoridad judicial para poder plantear cuestiones al TJUE, establece en su párrafo 61 que el segundo aspecto del concepto de «independencia», de índole interna, se asocia al concepto de «imparcialidad» y se refiere a la equidistancia que debe guardar el órgano de que se trate con respecto a las partes del litigio y a sus intereses respectivos en relación con el objeto de aquel, añadiendo que este aspecto exige el respeto de la objetividad y la inexistencia de cualquier interés en la solución del litigio que no sea el de la estricta aplicación de la norma jurídica (sentencia de 16 de febrero de 2017, Margarit Panicello, C503/15, EU:C:2017:126 (LA LEY 2547/2017), apartado 38 y jurisprudencia citada).
No obstante, teniendo en cuenta la novedosa función que la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021) atribuye al titular de la Fiscalía General del Estado, así como la función del TJUE de interpretar las normas referidas a la competencia de la Fiscalía Europea, podría mantenerse la admisibilidad de su legitimación para plantear cuestiones prejudiciales. En ese sentido, cabe destacar que la versión definitiva del Reglamento, a diferencia de la propuesta por la Comisión en 2013 (41) , omite la referencia a la condición de judicial de la autoridad que ha de decidir la cuestión de competencia, por lo que podría plantearse un cambio de criterio del TJUE en el sentido de considerar que en estos concretos casos dicha autoridad estaría legitimada para plantear la cuestión prejudicial. Se trata, en todo caso, de una cuestión cuya decisión corresponde al propio TJUE y cuya respuesta, en caso de ser negativa, conllevaría el necesario establecimiento de un recurso ante una autoridad judicial, como el mismo recuerda en Sentencia dictada en el asunto C-274/14.
IV. Conclusiones
A lo largo de este artículo se ha examinado la competencia material de la Fiscalía Europea exponiendo las múltiples dificultades que su determinación presenta y reiterando la necesaria interpretación uniforme por parte del TJUE.
Al respecto, hemos recordado que se trata de normas que atribuyen competencia a un órgano supranacional, con competencias en 22 Estados Miembros, lo que impone una interpretación homogénea en toda la Unión Europea que únicamente corresponde al citado Tribunal. Una interpretación divergente en cada uno de los Estados Miembros impediría que la Fiscalía Europea pudiera desempeñar eficazmente sus funciones y asegurara una protección equivalente de los intereses financieros de la Unión en los Estados Miembros que la conforman.