El desarrollo de los medios tecnológicos al alcance de los ciudadanos ha permitido que, al dotar de medios de difusión de información accesibles y al alcance de todos, cualquiera pueda publicar en redes sociales opiniones o información y que dicha publicación tenga un amplio alcance. Ello posibilita que cualquier persona pueda publicar una información inveraz y que, debido a la continua y permanente conexión de los usuarios con los medios de comunicación, llegue al alcance de muchas personas que acaben teniéndola por cierta. El diccionario de la Lengua Española RAE, en su primera acepción, define bulo como «noticia falsa propalada con algún fin».
El desarrollo de las herramientas digitales y la relevancia que tienen en el mundo globalizado hoy en día es incuestionable. El poder de los usuarios de convertirse en creadores de contenidos, emisores, difusores y reproductores constituye una herramienta sin precedentes para el ejercicio de la libertad de expresión. Sin embargo, aunque respecto al derecho a la libertad de expresión suponga numerosas ventajas, también conlleva una serie de riesgos al dejar en manos de usuarios el papel que, hasta ahora, desarrollaban los periodistas profesionales de los medios de comunicación, pudiendo colisionar en ocasiones con otros derechos o bienes jurídicos protegidos cuando lo que se difunde es de contenido claramente difamatorio, odioso o violento. En este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en su STC n.o 8/2022, de 27 de enero (LA LEY 11643/2022), que, en lo relativo a la colisión de derechos constitucionales y bienes jurídicos ante el desarrollo de las herramientas digitales, establece que este desarrollo introduce dificultades añadidas a la hora de examinar la adecuación constitucional de los límites que se introducen al ejercicio de las libertades de expresión y de información.
Especial relevancia en la adecuación a los límites constitucionales tienen las noticias falsas realizadas a través de los medios de difusión de información, denominadas comúnmente fake news y, a pesar de que en España no se ha definido específicamente el concepto de fake news como tal, el Diccionario de la Real Academia Española incorpora el término post-truth, sustantivo que mejor se adapta al concepto de noticia falsa, y lo define como: Distorsión deliberada de una realidad, que manipula creencias y emociones con el fin de influir en la opinión pública y en actitudes sociales, asociándolo a la conceptuación del bulo.
Las fake news, según el interés que generen en las redes, pueden llegar a un número mayor o menor de personas: cuando más sorprendente sea el bulo, mayor interés puede generar a costa de ocasionar ciertos perjuicios y afectar a bienes jurídicos distintos en función del hecho tratado, su alcance y sus implicaciones.
En el Código Penal no existe regulación respecto de las fake news al no contemplar un «delito de bulo», pero en ocasiones tales noticias falsas sí que acarrearían una trascendencia penal
En la legislación española y, en concreto, en el Código Penal, no existe regulación respecto de las fake news al no contemplar un «delito de bulo», pero en ocasiones tales noticias falsas sí que acarrearían una trascendencia penal. Debido a la pandemia ocasionada por la COVID-19, la Fiscalía General del Estado publicó, en fecha 20 de abril de 2020, un documento denominado «Repertorio de actuaciones FGE» en el que se recogía un estudio sobre la repercusión e implicaciones penales de la difusión de las fake news precisamente debido a que durante la época de confinamiento y crisis sanitaria se difundió gran cantidad de información que llegaba a los ciudadanos y, en ocasiones, no se sabía si dicha información era cierta o falsa. Así, la Fiscalía estableció que: «Las fake news o noticias falsas inundan actualmente las páginas de Internet y las redes sociales, pudiendo llegar a generar confusión e incluso alterar la percepción de la realidad de los ciudadanos. Lo antes dicho, unido a la actual situación de crisis sanitaria en la que se encuentra sumido nuestro país, constituyen el caldo de cultivo propicio para que algunas personas, aprovechando el desconcierto existente, traten de atacar determinados bienes jurídicos, entre ellos especialmente el patrimonio y singularmente el de aquellas personas que se encuentran en una mayor situación de vulnerabilidad».
La Fiscalía General del Estado desarrolló los diferentes tipos penales en los que se podría encuadrar la noticia falsa publicada en redes sociales que, debido al alcance que tienen, pueden generar una falsa realidad en los receptores y llegar a causar numerosos perjuicios, pudiendo incluso llegar a constituir distintas conductas delictivas como delitos de odio, delitos de descubrimiento y revelación de secretos, delitos contra la integridad moral, delitos de desórdenes públicos, delitos de injurias y calumnias, delitos contra la salud pública, delitos de estafas, delitos de intrusismo o incluso delitos contra el mercado y los consumidores.
En el ámbito civil existe numerosa jurisprudencia en la que, ante la existencia de la difusión o publicación de información falsa, se efectúa una ponderación entre el derecho a la información y a la libertad de expresión y el derecho al honor del perjudicado. Y, analizando el supuesto concreto, si finalmente el Tribunal sobrepone el derecho al honor, condena al pago de una indemnización en los supuestos que la información difundida sea inveraz. Sin embargo, en el ámbito penal, debido a la ausencia de tipificación concreta de un delito cuya conducta típica sea la difusión de una noticia falsa, nos encontramos ante una dificultad añadida de encontrar pronunciamientos judiciales condenatorios en tanto la información vertida no suponga por sí misma la efectiva comisión de un delito.
Como ejemplo de pronunciamiento condenatorio por difundir información falsa, consideramos relevante la SAP de Barcelona en SAP n.o 674/2022, de 8 de noviembre que condena a un Guardia Civil a quince meses de cárcel por publicar en Twitter un vídeo falso que atribuía a un menor inmigrante no acompañado la autoría de una agresión que en realidad había sucedido en China, condenando al acusado por un delito de lesión de la dignidad de las personas por motivos discriminatorios regulado en el art. 510.2 a) del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y aplica el subtipo agravado de los arts. 510.3 (LA LEY 3996/1995), 510.5 (LA LEY 3996/1995) y 510.6 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Entiende la Audiencia que, con la difusión del vídeo y el texto que lo acompañaba, el acusado pretendía con manifiesto desprecio a la verdad y de forma masiva e indiscriminada, difamar de forma global e injusta a los menores no acompañados procedentes de otros países que vienen a nuestro país.
La Sentencia condena al acusado por un delito de incitación al odio pero, al mismo tiempo, reconoce la importancia que tienen las fake news en la actualidad estableciendo que: «Las "Fake News" o noticias falsas tienen mucha presencia en internet y tienden a aprovechar momentos o incidentes de actualidad, aportando material audiovisual haciendo creer al receptor que están relacionados».
La dificultad de castigar estas conductas radica en que por sí mismas no constituyen un delito sino que la condena se fundamenta en que, mediante la publicación o difusión de una noticia falsa, se ha cometido otro delito por el propio contenido de la misma. Ello lleva a que los Tribunales deban analizar el caso concreto entrando de lleno en el tipo penal por el que se acusa y si se cumplen los elementos del tipo del mismo, toda vez que, en el supuesto de que no se entienda cometido un delito concreto y tipificado en el Código Penal, el acusado no podrá ser castigado penalmente por el hecho de haber difundido una noticia falsa. Ello sin perjuicio de las implicaciones y consecuencias que la misma conducta pueda tener en la vía civil ejercitando acciones de protección del derecho al honor.
Es por ello que, en la gran mayoría de ocasiones, los Tribunales deben analizar, en primer lugar, si en la información falsa vertida se cumplen los elementos del tipo concreto que se imputa al acusado y, en segundo lugar, la ponderación de los derechos constitucionales a la libertad de expresión e información con el bien jurídico protegido.
En esta línea se pronuncia la Audiencia Provincial de Valladolid en AAP n.o 102/2022, de 4 de marzo (LA LEY 345741/2022), en un supuesto en que se interpone querella por haber publicado en diversas redes sociales rumores, informaciones e invenciones contra el alcalde de la ciudad que, además de ser falsas, consideraba la acusación que suponían ataques a su honor y a su intimidad personal constituyendo delitos de calumnias y amenazas. El Auto confirma la desestimación de la querella y recuerda que no existe en la regulación penal actual un delito de publicación de noticias falsas o bulos, sino que los hechos únicamente podrían ser constitutivos de un delito de calumnias o de amenazas, y, ponderando el derecho al honor con el derecho a la libertad de información, otorga prevalencia al segundo haciendo referencia a la doctrina constitucional respecto de la colisión entre ambos derechos fundamentales, estableciendo que: «debemos tener en cuenta que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente (STC 41/2011, de 11 de abril (LA LEY 20085/2011), 115/2004, de 12 de julio (LA LEY 13447/2004), 278/2005 de 7 de noviembre (LA LEY 10002/2006)) que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión, opinión e información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi o calumniandi, tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos. Ello "entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un plano distinto, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del artículo 20.1 a) y d) de la Constitución (LA LEY 2500/1978), como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal, si los hechos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades citadas operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta"».
Así, los Tribunales entran a valorar los elementos del tipo penal y, si efectivamente se dan los elementos, analizan el supuesto concreto para concluir si efectivamente se considera que la conducta es delictiva o si se debe ventilar en la vía civil ejercitando las acciones correspondientes a la protección del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
Sirve también paradigmáticamente a la cuestión que abordamos el Auto de la Audiencia Provincial de la Rioja en AAP n.o 152/2021, de 31 de marzo, en la que se absuelve al investigado por presuntamente cometer delitos de injurias, calumnias e incitación al odio al publicar en redes sociales que el párroco de la Iglesia del pueblo fue el que trajo la COVID-19 al pueblo, solicitando su expulsión de la Iglesia al haber causado un perjuicio a los ciudadanos. La Audiencia valora los delitos concretos por los que se investigaban los hechos y, tras el análisis detallado de cada uno de ellos, entiende que no se cumplen los elementos del tipo de los delitos que se pretenden imputar y, por tanto, confirma el Auto de Sobreseimiento acordado.
Hasta hoy resulta impune y no se comete ningún delito por el mero hecho de publicar o difundir una noticia o información falsa, sino que lo que se castiga es que la noticia o información publicada sea en sí misma constitutiva de un delito
En definitiva, hasta hoy resulta impune y no se comete ningún delito por el mero hecho de publicar o difundir una noticia o información falsa, pese al daño que pueda causar, ya que no se encuentra tipificada en el Código Penal dicha conducta, sino que lo que efectivamente se castiga es que la noticia o información publicada sea en sí misma constitutiva de un delito tipificado en el Código Penal y que ésta cumpla con todos los elementos del tipo.
A pesar de que en la actualidad exista una conexión constante y permanente entre usuarios y que a través de las nuevas tecnologías pueda llegar todo tipo de información a cualquier rincón del mundo, los posibles delitos que se puedan cometer a través de los canales de comunicación son los delitos que se pueden cometer por cualquier otro medio, sin existir especialización alguna en relación con la situación global de interconexión que vivimos. Sin embargo, resulta evidente que la facilidad con la que se puede difundir información inveraz y que alcance a un elevado número de personas afectando a bienes jurídicos protegidos es una situación que está empezando a tener implicaciones en muchos otros ámbitos y, en consecuencia, el legislador debería despertar ante la nueva realidad y dar protección penal evitando que queden impunes pese al daño que causan y la desviada intención que produce la mentira vestida de verdad social.