Nunca hemos podido decir o escribir todo aquello que pasa por nuestras cabezas. No solo por moralidad, también por prudencia. La asombrosa fuerza del lenguaje humano, capaz de organizar el mundo en conceptos, de evocar lo que no está presente, tiene una indómita aptitud para movilizarnos, excitarnos, provocarnos, humillarnos, embelesarnos, ofendernos o extasiarnos. Ese enorme poder de la palabra en acción, del que han nacido creencias y religiones (en el principio está el Verbo), siempre ha estado sometido a límites. En dos dimensiones, por decirlo así: en la vertical, como una protección del poder (político, espiritual, militar) frente a las palabras que le molestan; y en la horizontal, para prevenir o remediar las ofensas entre particulares.
A lo largo de la historia las palabras más prohibidas, las más castigadas han estado relacionadas con lo sagrado y con la protección de la autoridad
A lo largo de la historia las palabras más prohibidas, las más castigadas (con muertes, mutilaciones y tormentos) han estado relacionadas con lo sagrado y con la protección de la autoridad a quien no se debía solamente obediencia, sino también reconocimiento, aplauso, ritual adulación. La reacción punitiva a las ofensas entre iguales era más moderada y estaba unida a la venganza privada: los arreglos particulares a base de espadazos, floretazos o disparos fueron, hasta principio del siglo pasado, la respuesta predominante.
La idea de que tenemos el derecho a decir y a escribir lo que creamos conveniente y que ese derecho individual —de cada uno— es un valor esencial de todos es moderna. La libertad de expresión nació, como los derechos humanos, con la modernidad. Y en nuestras sociedades, la esfera de la libertad de expresión (que engloba derechos independientes, como la libertad de información, la libertad de cátedra o la libertad de creación literaria) es un elemento constitutivo del Estado de Derecho. Pero ello no significa que nuestra Constitución o las declaraciones de Derechos —en las que invariablemente se encuentra consagrada la libertad de expresión— nos permitan decir o escribir todo lo que por la cabeza nos pasa.
La libertad de expresión sigue teniendo limites: la palabra no ha perdido nada de su poder originario y los conflictos más graves que las palabras suscitan exigen una regulación jurídica. Bien es cierto que ha mutado radicalmente el eje de protección: en nuestros días el poder —especialmente el poder político— es blanco habitual de los dardos de la opinión pública, campo abierto para la crítica (por hiriente que sea) y la chufla. El eje privado, sin embargo, se robustece, poco a poco, por una concepción extensiva de la ofensa.
Pues bien, algunos de los límites que el ordenamiento establece para la libertad de expresión continúan situados en leyes penales, que tipifican como delitos determinados actos de expresión, por su forma, objeto o efectos. Y los sancionan; en ocasiones, con penas de cárcel.
En nuestro Código Penal podemos encontrar varios tipos delictivos, cuya acción típica se puede condensar en un acto de habla o en un acto de escritura
En nuestro Código Penal podemos encontrar varios tipos delictivos, cuya acción típica se puede condensar en un acto de habla o en un acto de escritura y que son reprimidos por el significado de estos actos. Aclaremos: hablamos de los delitos que castigan los actos de expresión, por su sentido y alcance. Una estafa también se comete, normalmente, con palabras que sirven para urdir un engaño; pero en el delito de estafa no se castigan las palabras sino la estratagema, orientada por el afán de lucro y creada por el estafador para que la víctima haga un acto de disposición de sus bienes que, sin el engaño, no habría realizado.
Entre los delitos que penan o castigan los actos de expresión con penas de prisión en nuestro ordenamiento se encuentran los siguientes: el enaltecimiento del terrorismo, la humillación de las víctimas de terrorismo, las injurias a la Corona, las voces de ofensa a los sentimientos religiosos en lugar de culto, los delitos de odio en contra de minorías y la calumnia con publicidad. Todos ellos están penados con prisión, la más grave de las cuales puede alcanzar cuatro años, como es el caso de los delitos de odio tipificados en el artículo 510. Y ello pese a que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene advertido que las penas de prisión para actos de expresión suponen una restricción severa de la liberad, cuya compatibilidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) debe ser cuidadosamente estudiada.
Todos los delitos citados —salvo la calumnia con publicidad— son tipos polémicos, cuya aplicación suscita un debate que no entiende de grises —o bien el rechazo absoluto o el apoyo incondicional— y cuya permanencia en el Código con penas tan graves es periódicamente criticada por la academia. El caso es que ahí siguen y, con todas las incertidumbres que acarrea el castigo de la expresión, delimitan conductas más o menos previsibles.
Pero a este coro se ha unido un nuevo tenor, francamente inesperado: el delito contra la integridad moral, el delito de trato degradante recogido en el artículo 173 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y que se define en términos muy laxos: el que infligiese a otro un trato degradante menoscabando gravemente su integridad moral. Es un delito ubicado en el capítulo de las torturas, como su forma más leve. Desde hace relativamente poco y de forma esporádica, este delito ha servido para castigar con penas de prisión puros actos de expresión: un abogado que en sus escritos forenses insertó numerosas puyas dirigidas a un Letrado de la Administración de Justicia; o un activista que remedó en la red la cobertura mediática del nefasto caso de «La Manada» y ofreció un ficticio tour guiado por los lugares de Pamplona en los que tuvieron lugar los hechos. Más recientemente —en condena todavía no firme—a un poeta que publicó en su perfil de Twitter chanzas y bromas sobre el accidente del niño Julen Rosselló, quien se precipitó a un pozo de Totalán (Málaga) en enero de 2019.
Como se puede advertir, la variedad de actos de expresión castigados con este delito —cuya pena puede alcanzar los dos años— hacen mucho menos previsible saber qué sí y qué no se puede decir en España. Bajo pena de cárcel.