- Resumen del documentoThis article reviews the institutional and judicial response in Spain to the conflict arising from the so-called "floor terms''. It analyzes both the legislative and institutional decisions adopted and the data available to assess the outcome of this response. In the light of the analysis, the article concludes that this type of response is neither suitable nor efficient in cases of mass litigation.
I. Introducción
Tratar de aportar algo en un debate tan abonado como el de las cláusulas suelo resulta casi una osadía. El número de artículos, monografías e incluso tesis doctorales sobre el tema lo sitúan, sin duda, como uno de los principales trending topic jurídicos de la última década. Para muestra, tres botones. El popular buscador de documentos jurídicos Dialnet ofrece 543 documentos por «cláusulas suelo». Por su parte, Google Académico lanza 1.450 resultados, por los 1.695 de Smarteca, de LA LEY (1) .
Para muchos las cláusulas suelo ya han pasado de moda. Estamos ahora más pendientes, por ejemplo, de las tarjetas revolving y su evolución jurisprudencial, especialmente a la vista de la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero (LA LEY 12492/2023). Sin embargo, las suelo se resisten a abandonar el primer plano y siguen dando muestras de ser una auténtica punta de lanza en la innovación del derecho aplicable a las condiciones generales de contratación. Da fe de ello, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/2019 (LA LEY 71506/2022) (2) , que difumina el efecto de cosa juzgada. Algunos de los aspectos de la Sentencia, por cierto, habían sido previamente apuntados ya seguida la AP de Madrid en Sentencia de 19 de abril de 2022 (LA LEY 61058/2022). También apunta interesante el movimiento del Tribunal Supremo, que el año pasado elevó cuestión prejudicial al TJUE (Auto de 29 de junio de 2022, (LA LEY 128104/2022)) para dilucidar el encaje en la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) (LA LEY 4573/1993) del enjuiciamiento abstracto de la transparencia de las condiciones generales (3) . Una cuestión llamada a tener un gran alcance en la gestión de este tipo de litigios.
Como quiera que seguimos, y parece que seguiremos, a vueltas con las cláusulas suelo, parece oportuno contribuir buscando nuevos ángulos. Y creo que puede ser interesante el análisis del impacto en nuestro sistema de justicia de la gestión de la litigiosidad derivada de las cláusulas suelo en España. Con algo de perspectiva, y partiendo de los pocos datos disponibles, es buen momento para empezar a revisar empíricamente cuál ha sido la respuesta que los poderes públicos han dado a esa crisis, las razones que la han inspirado y los resultados obtenidos
Una digresión. Al proceso de activación masiva de cláusulas suelo y las subsiguientes reclamaciones lo llamaré «la crisis de las cláusulas suelo» o, simplemente «la crisis». «Crisis» es una palabra muy manida en estos tiempos. Pero «fenómeno» sonaba muy meteorológico y «conflicto» no abarca lo sucedido en toda su amplitud. No he encontrado una palabra mejor.
En suma, propongo una mirada empírica a cómo se ha gestionado en nuestro país la litigiosidad por condiciones generales que afectan a una pluralidad de consumidores. Parece una perspectiva menos explorada y que puede aportar algo de luz para entender por qué los resultados son tan malos, en términos de eficiencia, como luego veremos. Además, creo que la reflexión sobre el caso de las cláusulas suelo (miles de casos, en puridad) permite comprender mejor algunas decisiones sustantivas que han adoptado nuestros tribunales.
II. El despertar de las cláusulas suelo
Todos recordamos que a finales de 2008 el Euribor empezó a caer. El Euribor y otras muchas cosas, en la que fue la penúltima gran crisis financiera global. A diferencia de otros periodos anteriores, más o menos convulsos, esta vez el principal índice de referencia de los tipos de interés se llegó a desplomar incluso por debajo del 0, de manera sostenida en el tiempo. Y así siguió, en niveles mínimos, hasta que estalló la guerra en Ucrania.
Como efecto colateral, marginal en comparación con otras secuelas de aquella crisis, empezaron a activarse cientos de miles de «suelos» hipotecarios. En otros términos, las entidades bancarias comenzaron a aplicar cláusulas contractuales que limitaban la fluctuación a la baja de los tipos de interés fijados en los préstamos con garantía hipotecaria sometidos a interés variables.
Y las reclamaciones no tardaron en llegar. Los prestatarios veían cómo bajaba el índice de referencia del precio del préstamo y cómo no bajaba lo que pagaban en concepto de intereses. Como la mayoría de los préstamos se habían comercializado sin suficiente información, la asimetría en los efectos de la crisis provocó sorpresa e indignación. Las asociaciones de consumidores empezaron a denunciar lo que consideraron un abuso y los despachos de abogados vieron con claridad el negocio. A partir de ahí, la historia judicial de las cláusulas suelo es bien conocida, especialmente en el sector jurídico (4) .
El impacto social y económico de esta crisis se ha prolongado en el tiempo no sólo por razones jurídicas, que serán las que aquí analicemos, sino también por variables económicas. La evolución del Euribor desde 2008 y, especialmente, desde 2012 ha sido insólita, como acabamos de apuntar. Además, la «crisis» de las cláusulas suelo coincide en el tiempo con una importante reestructuración bancaria. Especialmente entre 2012 y 2013, las cajas de ahorros desaparecieron y se transformaron en bancos, se produjeron varios «rescates» bancarios y se inició, además, un proceso de concentración en el sector que aún continúa. Todo ello, como trasfondo de un problema social, el de las cláusulas suelo, que también era y es un riesgo provisionado en los balances de un sector en reconversión (5) .
III. Alcance de la crisis
Los datos precisos han faltado, pero desde el principio de la crisis se conoce el volumen potencial aproximado de afectados. Un temprano informe de ADICAE cuantificaba las hipotecas con limitación mínima de tipo de interés en el 60-80% de las constituidas entre los años 2006 y 2009. Es decir, entre 2.364.488 y 1.773.366 hipotecas (6) .
Por su parte, también el Banco de España elaboró un informe ya en el año 2010, a raíz de una solicitud del Senado (7) . En ese informe se dan datos de hipotecas totales y de hipotecas con cláusulas suelo. El regulador bancario razonaba que en torno al 30% de los 6 millones de préstamos hipotecarios vivos incluían limitación a la variación de tipos, cifra que se elevó al 40% para 2009, indicando una tendencia al alza en su uso. El anexo estadístico cifra las cláusulas suelo en vigor en aproximadamente 1.734.000.
Más datos. La memoria económica (MAIN) del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero (LA LEY 377/2017), de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), en adelante) establece sus cálculos de coste sobre la base de una estimación de 2.193.000 préstamos hipotecarios que incluyen cláusulas suelo y, por tanto, susceptibles de acabar en los juzgados. Esa cuantía, según la misma memoria, proviene de un informe de KPMG de 2013, que no está citado (8) .
Sorprende que el Gobierno tuviera que recurrir a informes de consultoras privadas, pero lo cierto es que no es sencillo saber cuántos préstamos hipotecarios están en vigor
Sorprende que el Gobierno tuviera que recurrir a informes de consultoras privadas, pero lo cierto es que no es sencillo saber cuántos préstamos hipotecarios están en vigor, mucho menos tener datos fiables sobre cuántos incluyen limitaciones al tipo de interés variable. Las estadísticas que publica el Instituto Nacional de Estadística (INE, en adelante), dan datos de hipotecas suscritas por años, con un cierto desglose por tipo de garantía, pero nada más. En todo caso, las distintas informaciones disponibles en los primeros años de la crisis, coinciden en cifrar el volumen de afectados en el entorno de los 2 millones.
IV. Crónica de la respuesta normativa a la crisis
La primera medida, adoptada al inicio de la crisis, fue sustituir la Orden de 5 de mayo de 1994 (LA LEY 1668/1994) sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios por otra más adaptada a su tiempo y a la especial sensibilidad social que se estaba desarrollando entre los consumidores de productos financieros. Una sensibilidad que se había ya traducido en una Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LA LEY 3603/2011).
La nueva Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, resume así sus objetivos en la exposición de motivos: «la protección del cliente de servicios bancarios trata de paliar los efectos que produce la desventaja informativa, fomentando la transparencia en las relaciones entidad-cliente a lo largo de todo el tracto de la negociación bancaria».
Y, claro, qué menos que dedicarles un artículo a las cláusulas suelo (el 25): «En el caso de préstamos en que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, se recogerá en un anexo a la Ficha de Información Personalizada, el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima».
Como el asunto seguía despertando polémica, llegó la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios. Esta norma adaptó el procedimiento de ejecución hipotecaria a la jurisprudencia del TJUE. Además, adoptó un curioso mecanismo para asegurar la transparencia de las cláusulas suelo: «una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato» (art. 6).
Al año siguiente llegó la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 (LA LEY 2640/2014), sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Una Directiva a medida para armonizar los criterios de transparencia en ese tipo de contratos e implantar una ficha europea de información normalizada (FEIN), donde tendría que figurar, caso de haberla, la cláusula suelo.
Con la habitual parsimonia nacional, la Directiva 2014/17/UE (LA LEY 2640/2014) se transpuso mediante la ya citada Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019). Esa norma, un poco a la desesperada, optó por indicar que: «En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés» (art. 21.3). Ni manuscrita, ni en la FEIN, ni en pintura. A ver si, muerto el perro, se acaba de una vez por todas con la crisis de las cláusulas suelo.
Como se ha visto, ha sido la regulación administrativa, los aspectos relativos al proceso de contratación, la que ha tratado de dar respuesta a las cláusulas suelo. Paradójicamente, una regulación que el Tribunal Supremo decidió no considerar en su decisiva y conocida sentencia sobre las cláusulas suelo (9) .
V. Medidas procesales y de organización judicial
En el ámbito procesal se adoptaron, durante todo el período, medidas orientadas a tratar de repartir mejor la carga de asuntos. Conforme a la normativa aplicable en 2008, las reclamaciones individuales relativas condiciones generales se dirimían mediante un juicio ordinario, con independencia de la cuantía, ex art. 249.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (LEC, en adelante). De ese juicio conocía el juzgado de lo mercantil, así lo disponía el artículo 86 ter.2.d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (LOPJ, en adelante). La misma competencia se atribuía para las acciones colectivas de cesación, pero en ese caso el procedimiento sería el juicio verbal (art. 250.1.11º LEC (LA LEY 58/2000)).
En el año 2015, en piadosa respuesta a la avalancha que sufrieron los juzgados mercantiles, se modifica la LOPJ (LA LEY 1694/1985). Por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio (LA LEY 12048/2015), se lleva a los juzgados de primera instancia las reclamaciones individuales sobre condiciones generales. En los mercantiles quedaron sólo las acciones colectivas.
Como sabe cualquier fontanero, cambiar el tubo no cierra el grifo, y las cláusulas suelo pasaron a inundar la primera instancia civil. Entonces se intentó la solución de meter todos esos pleitos en un cajón (54 cajones para ser precisos) y tirar la llave. Esto es, coloquialmente explicado, lo que decidió el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ, en adelante) en el Acuerdo de especialización de 25 de marzo de 2017 (10) . Así, se utilizó el art. 98.2 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) para atribuir a 54 juzgados de primera instancia (posteriormente se amplió a 55), de manera exclusiva y no excluyente, el conocimiento «de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física» (apartado 1 del Acuerdo).
El objetivo declarado era, por un lado, evitar el contagio de la avalancha en el resto de los órganos de primera instancia. Por otro lado, intentar procurar una cierta homogeneidad de criterio en las resoluciones. Ambos objetivos, como veremos, se lograron. Pero al precio de prácticamente duplicar los tiempos de espera de las personas afectadas.
VI. Soluciones extrajudiciales
También en 2017 y con el mismo objetivo de alejar las cláusulas suelo todo lo posible del sistema de justicia, se dictó el citado Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero (LA LEY 377/2017), de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. A pesar del título, la medida iba dedicada a proteger la Administración de Justicia de los efectos de la sentencia del TJUE de 2016, caso Gutiérrez Naranjo, (LA LEY 179803/2016) que suprimió los límites impuestos a la devolución de los importes cobrados por cláusulas suelo.
Así, el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) explica en su parte expositiva que «la medida trata, además, de evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los procedimientos».
Dejando ahora de lado la multitud de aspectos criticables, el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) establece un procedimiento extrajudicial para reclamar, directamente a las entidades financieras, la nulidad de las cláusulas suelo y los importes cobrados al aplicarla. El procedimiento es voluntario para los bancos, que pueden no contestar. Era menos voluntario para los consumidores, porque se arriesgaban a no cobrar las costas en un eventual procedimiento judicial, aunque este punto mereció el reproche del Tribunal Constitucional (11) . En suma, el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) se limita, con algún matiz como el de la fiscalidad de las costas, a recordar a las partes que pueden negociar antes de acudir a los tribunales (12) .
Por tanto, podemos establecer distintos periodos en la distribución de los asuntos judiciales. Entre 2008-2015, con la competencia plena situada en los juzgados de lo mercantil. De 2015-2017 la competencia queda atribuida a los juzgados de primera instancia respecto de las reclamaciones individuales. Y desde 2017 hasta este año 2022 con la competencia atribuida excepcionalmente a ciertos juzgados especializados y con el requisito/opción adicional de acudir antes a un procedimiento extrajudicial.
VII. Anatomía de una litigiosidad masiva
Ya al inicio vimos estimaciones sobre el número potencial de afectados. Cuando empezó la crisis, el sistema sabía que enfrentaba un escenario de litigiosidad masiva, pero las medidas adoptadas y los ajustes regulatorios no lo evitaron. Aunque la información disponible no es muy precisa, si permiten cuantificar, al menos tentativamente, el impacto de las suelo en nuestros tribunales. Veamos algunas cifras.
Según la base de datos de estadística judicial del Consejo General del Poder Judicial desde 2017 hasta 2021 ingresaron 713.129 asuntos sobre cláusulas suelo
Según la base de datos de estadística judicial del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ, en adelante) desde 2017 hasta 2021 ingresaron 713.129 asuntos sobre cláusulas suelo (13) . No obstante, como sucede en casi todos los ámbitos relacionados con la actividad judicial, el dato es cuanto menos impreciso. Sin entrar ahora a analizar la calidad de la estadística judicial en España y la muy rudimentaria metodología de obtención de datos, lo cierto es que el número de asuntos sobre cláusulas suelo que se ofrece actualmente no es del todo correcto. En realidad, la estadística del CGPJ lo que publica es el número de asuntos ingresados en los juzgados especializados a partir de 2017.
Digo que no es correcto porque, por un lado, no computa los asuntos presentados antes de esa fecha. Por ejemplo, para el período 2008-2017 prácticamente no hay datos y los que hay no son homogéneos respecto de los arriba citados. Para ese período podemos acudir al epígrafe genérico de «Acciones relacionadas con condiciones generales de contratación», en los datos de actividad de la tabla relativa a los juzgados de lo mercantil. Estos datos, sumados por años, añaden 56.822 procedimientos judiciales. Son datos poco fiables, porque incluyen cualquier asunto relacionado con condiciones generales. No obstante, la progresión temporal de los procedimientos hace sospechar que la inmensa mayoría obedecen a cláusulas suelo. Así, en 2008, apenas ingresaron 46 asuntos sobre condiciones generales en los juzgados mercantiles. En el año 2015, el «pico» de este tipo de asuntos, entraron 28.918.
Por otro lado, el dato que suministra el CGPJ sobre cláusulas suelo tampoco es preciso, en la medida en la que el ámbito de especialización de los juzgados es más amplio. Y, como cabría esperar, la estadística no discrimina. Conforme al Acuerdo del CGPJ de 25 de mayo de 2017, ya citado, la especialización se establece para «la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física». La mayoría, sin duda, son pleitos sobre cláusulas suelo, pero no sólo. Conocerán (y computarán estadísticamente) litigios sobre cláusulas de intereses moratorios, vencimiento anticipado o distribución de gastos, por citar algunos ejemplos donde no necesariamente se discutirán también cláusulas suelo. En suma, el mismo problema que con el dato de los juzgados mercantiles, pero, encima, con un ámbito objetivo distinto.
Finalmente, hay que recordar que el control judicial de este tipo de cláusulas se produce, también, mediante incidente, en procedimientos de ejecución hipotecaria (a instancia de parte o incluso de oficio). En un porcentaje muy elevado de ejecuciones hipotecarias se habrá resuelto sobre la validez, y sus efectos, de cláusulas suelo. Y una vez más, son asuntos no cuantificados ni cuantificables, puesto que no existe estadística judicial para ello.
Conforme a los datos que ofrece el Instituto Nacional de Estadística (INE), entre 2014 y 2020 (únicos datos disponibles), en España se iniciaron 272.116 ejecuciones hipotecarias sobre vivienda (14) . No es posible saber cuántas de esas ejecuciones resolvieron incidentalmente sobre cláusulas suelo, pero seguramente será un número nada despreciable, teniendo en cuenta que los jueces españoles tienen obligación de revisar esas cláusulas de oficio (15) . y que la existencia de cláusulas abusivas es motivo específico de oposición Recordemos, a este respecto, que las estimaciones señalan que más del 30% de las hipotecas vivas sobre vivienda en esos años incluían una cláusula suelo (16) .
Una vez repuestos de la lamentable situación de la estadística judicial en nuestro país y de la pobreza de los datos disponibles, podemos sacar algunas conclusiones tentativas. Si sumamos los datos del CGPJ sobre procedimientos declarativos en los juzgados especializados y, antes, en los juzgados de lo mercantil, tenemos unos 750.000 procedimientos. De ellos, presumiblemente la inmensa mayoría se refieren a cláusulas suelo. Si a ello añadimos el 30% de las ejecuciones hipotecarias, unas 80.000, podemos razonablemente asumir que el volumen de litigiosidad en España derivada de las cláusulas suelo rondará los 800.000 pleitos.
Pero eso no es todo. Muchos de esos procedimientos no se quedan en primera instancia. En las Audiencias Provinciales también se ha dejado notar el efecto de esta crisis. Conforme a la estadística judicial del CGPJ, desde que hay registros (año 2017), se han elevado 109.171 recursos contra sentencias en ese ámbito, un volumen nada despreciable.
Poco más hay que decir al respecto, especialmente teniendo en cuenta que el propio Tribunal Supremo ha considerado que la «elevadísima litigiosidad» derivada de las cláusulas suelo es un hecho notorio (17) . Pero antes de cerrar este apartado, interesa poner en relación la litigiosidad generada por las cláusulas suelo. Conocer no sólo su impacto cuantitativo sino el relativo, tomando en consideración el conjunto.
El CGPJ en su informe «Medidas organizativas y procesales para el Plan de choque en la Administración de justicia tras el estado de alarma» (18) (Plan de choque del CGPJ, en adelante), refiriéndose a datos de 2019, señala:
«De los 1.908.159 ingresados en órganos judiciales de primera instancia civil, podemos identificar claramente como supuestos de litigación en masa los 132.471 asuntos que entraron en los llamados juzgados de cláusulas suelo, el 6,9% del total, y ello a pesar de que los criterios estaban prácticamente establecidos en las sentencias dictadas a lo largo de 2018, pues el 96,71% de las 71.962 sentencias notificadas durante 2018 fueron favorables al cliente.» [pp. 105-106]
Pero ese porcentaje del 6,9% es poco representativo. El criterio de comparación adecuado serían los procedimientos declarativos, y no todos los asuntos ingresados. El mismo Plan de Choque ofrece esos datos, que no están desglosados en la estadística judicial. Según ese informe, las demandas de juicio ordinario en 2019 fueron 220.065, sin contar las tramitadas por los juzgados especializados, que fueron para ese año, según la misma fuente, 147.016 (19) . Es decir, que de un total de 367.081 demandas de juicio ordinario, 40% fueron de cláusulas suelo (bueno, condiciones generales de la contratación en préstamos con garantía…).
En suma, tanto cuantitativamente, cerca de 800.000 procedimientos judiciales en primera instancia y más de 100.000 en segunda, como cualitativamente, el 40% de los procedimientos declarativos ordinarios civiles en el período, el impacto de las cláusulas suelo en nuestra Administración de Justicia ha sido muy significativo. Todo ello, repito, con independencia de la precisión de los datos, que son más ilustrativos que exactos.
VIII. La tasa de éxito y el tiempo de respuesta
Este recorrido por las consecuencias procesales de la crisis de las suelo no sólo tiene parada en la litigiosidad. Merece la pena revisar otras variables. La cita del Plan de choque que acabamos de reproducir ya adelanta una importante: la tasa de estimación de las demandas. El volumen masivo de las reclamaciones sorprende especialmente en un contexto de relativa previsibilidad en el resultado. En realidad, y aunque el CGPJ no lo diga así, lo que realmente desconcierta es que las entidades financieras sigan combatiendo judicialmente estos asuntos.
De momento, lo que nos interesa es conocer las tasas de éxito de las reclamaciones en materia de cláusulas suelo y el tiempo de respuesta. Son dos variables importantes para analizar la eficacia del sistema, que lamentablemente tampoco están disponibles con claridad. De hecho, el único dato que tenemos es el relativo a los juzgados especializados y que citamos más arriba: 96,71% de sentencias favorables al adherente en 2019.
No he encontrado las series estadísticas relativas a los porcentajes de estimación de las demandas. El dato sólo se conoce (salvo error en la búsqueda) por las notas de prensa que emite el CGPJ. Esa fuente un tanto sui generis nos dice que, de las 420.154 sentencias dictadas por los juzgados especializados hasta 2021, el 97,4% han sido estimatorias. Pero es el único dato del que no se ofrecen tablas (20) .
Por otra parte, el dato de sentencias estimatorias no implica asuntos estimados, como se sugiere en el cálculo. El porcentaje se calcula únicamente sobre los asuntos que se resuelven por sentencia, no sobre el total de ingreso. Según la misma fuente, los asuntos resueltos han sido 501.566, por lo que las sentencias estimatorias representan poco más del 80% del total de casos. Del resto, o no se han resuelto, o vicisitudes procesales que no vienen al caso, o misterios sin resolver, porque el CGPJ no ha tenido a bien desglosar los datos de que dispone.
La inmensa mayoría de los asuntos tramitados en los juzgados especializados terminó dando la razón a las personas consumidoras
Lamentablemente, no hay información estadística sobre tasa de demandas estimadas para los procedimientos por condiciones generales de la contratación previos a 2017. En realidad, no la hay para ningún tipo de procedimiento. Pero la ausencia o falta de calidad de la información estadística no debe despistarnos sobre el hecho que interesa aquí: la inmensa mayoría de los asuntos tramitados en los juzgados especializados terminó dando la razón a las personas consumidoras.
Sobre la duración de los pleitos, tampoco hay muchos datos. Los cálculos disponibles son los que hace el CGPJ en su estadística judicial, donde advierte que son útiles para comparaciones interterritoriales o interjurisdiccionales, pero no para conocer la duración real de los procedimientos.
En todo caso, para el año 2020, la duración media de un procedimiento civil ordinario era de 17,8 meses. Ahí es nada. Más de 5 puntos superior a la media del período 2002-2020 (antes no hay datos) (21) . Y eso, a pesar del incremento de la plantilla judicial en más de un 50% y la reducción de asuntos en un casi un 30% (22) . Los datos oficiales ya nos indican que la media para obtener sentencia en un asunto de cláusula suelo rondará el año y medio. La realidad, como sabe cualquier persona que trabaje en el sector, varía mucho de un juzgado a otro, de un partido judicial a otro, de una Comunidad Autónoma a otra, con una horquilla que rara vez baja de un año pero que puede superar ampliamente los dos.
Sin embargo, la situación de los juzgados de lo mercantil, primero, y de los especializados, después, es otra. Es decir, los costes en tiempo para los procedimientos de cláusulas suelo superan con creces las medias.
Los datos de duración media de procedimientos en los juzgados de lo mercantil son poco estables. Conforme a los últimos datos (2020) la espera para resolver un asunto de condiciones generales de la contratación está en 41,2 meses. En principio, el dato se refiere a acciones colectivas, como ya explicamos más arriba, aunque resulta inexplicable cómo se puede tardar tanto. Para 2010 la duración media era de 20,3 meses, aunque se redujo hasta un 9,2 en 2013. En fin, la media del período da unos 17 meses de espera, pero es imposible saber si corresponde a la realidad. Lo que es indudable es que muchos procedimientos se han eternizado, pues es la única explicación para tanta volatilidad.
Para los juzgados especializados no hay datos oficiales (o no los he encontrado). La experiencia, sin embargo, nos dice que podemos estar en torno a los 3 años, dependiendo del partido judicial. Y esa experiencia la confirma el propio CGPJ. Su Plan de Choque dice, de pasada y refiriéndose a los juzgados especializados, al justificar una de las medidas propuestas: «Entre la fase de audiencia previa y la de juicio, actualmente están mediando en ocasiones más de dos años» (23) . Súmale lo que va entre la presentación de la demanda y la audiencia previa, que en Madrid, por ejemplo, no baja del año. Y súmale también lo que caiga de recurso de apelación, si el caso entra dentro de esos más 100.000 recurridos a la Audiencia Provincial. El resultado es, como mínimo, descorazonador.
IX. La respuesta del Banco de España
No sólo en los Tribunales ha impactado esta crisis. Entidades administrativas y bancarias también han tenido que lidiar lo suyo con grandes cantidades de reclamaciones. Pero, con menos elegancia que precisión, podríamos decir que se lo han ganado a pulso.
Empecemos por el Banco de España, supervisor del sistema bancario y sus prácticas. Su Servicio de Reclamaciones (la denominación del departamento responsable ha variado con el tiempo) elabora una memoria anual con los datos y asuntos más destacados (24) . Ya desde el año 2008, el informe destaca el incremento de reclamaciones asociadas a los límites mínimos a la variación de tipos en préstamos hipotecarios. Precisamente en la Memoria de 2008 constata:
«A consecuencia de la evolución bajista de los tipos de interés experimentada desde el cuarto trimestre del ejercicio, con reflejo directo en el de referencia más comúnmente empleado en los préstamos hipotecarios a tipo variable —el EURIBOR a un año—, han sido múltiples las consultas formuladas por los titulares de estas operaciones» (25) .
Desde entonces, año tras año el Banco advertía del crecimiento de este tipo de reclamaciones. Y poco más. No ofrecía datos desglosados y tampoco le dedicaba atención específica. La Memoria correspondiente a 2012, publicada en agosto del año siguiente, incluye ya un extenso resumen de la STS de 2013 y apunta a un cierto cambio de criterio en la resolución de las reclamaciones (26) . En la Memoria de 2013 el Banco de España ya decide ofrecer un anexo estadístico específico, puesto que las suelo son ya el principal motivo de reclamación.
«La Memoria de reclamaciones correspondiente a 2013 que a continuación se presenta resulta novedosa en algunos aspectos, de los que hay dos especialmente destacados. (...) Y, en segundo lugar, porque se corresponde en el tiempo con una sentencia judicial, la referida a las denominadas "cláusulas suelo", que ha desencadenado un proceso sin precedentes de reclamaciones de deudores hipotecarios que ha obligado a modificar sustancialmente la estructura tradicional de esta publicación (27) .»
Conforme a esa memoria, la entidad recibió en 2013 un total de 18.387 reclamaciones por cláusulas suelo. Ese año se alcanzó el máximo de reclamaciones, que empezaron a decrecer en años siguientes: 15.595 en 2014 (28) , no llegaron a 2.000 en 2017 (29) , a pesar de la STJUE en el caso Gutiérrez Naranjo ( (LA LEY 179803/2016), y en el 2020 apenas se recibieron 60 reclamaciones por cláusulas suelo (30) . Además, las suelo fueron perdiendo también peso relativo de manera progresiva. Si en 2013 eran más del 50% del total de reclamaciones (31) , en 2020 eran el 1% (32) .
La actuación del Banco de España, en relación a las cláusulas suelo, en mi opinión, merece un análisis detallado que excede con creces el marco de esta contribución. No cabe duda de que es uno de los principales responsables de la crisis de litigiosidad y de que el sistema tardara más de 10 años en encauzarla. En lo que aquí más interesa, cabe señalar algunos aspectos que el propio Banco destaca en sus memorias.
Desde un inicio, la posición de la entidad fue limitarse a constatar el cumplimiento de los requisitos de transparencia fijados en la orden ministerial aplicable (33) , remitiendo a los tribunales cualquier pronunciamiento sobre los aspectos específicos del proceso de contratación. Vamos, que el Banco de España se intentó quitar de en medio desde el inicio. Así lo dejó meridianamente claro en su Informe de 2010:
«El Banco de España no puede pronunciarse sobre esta cuestión, que en última instancia debe ser resuelta por los Tribunales de justicia y que, en todo caso, requeriría un análisis individualizado de las concretas circunstancias de cada caso, ya que la proporcionalidad está vinculada al precio del producto y este viene determinado por un conjunto de elementos (índice, diferencial, frecuencia de las revisiones, plazo, vinculación exigida, etc...) diferentes para cada préstamo y relevantes en cada momento (34) ».
Sólo en 2013, a la vista de la avalancha de reclamaciones, el Banco se dirigió por carta a las asociaciones del sector bancario para que revisen de oficio la adecuación de sus cláusulas suelo a la reciente Sentencia del TS (35) . Y hasta ahí sus esfuerzos en la materia. En cuanto a las reclamaciones individuales, todas las memorias desde 2008 hasta 2020 recuerdan de manera machacona la limitadísima competencia del Banco de España en este ámbito. En cierto modo, el Banco pedía, de manera cada vez más expresa, que lo dejaran al margen del lío. Y tuvo éxito. En su Memoria de 2015 dice: «También, sin duda, el descenso de las reclamaciones sobre las "cláusulas suelo" está relacionado con un mayor conocimiento acerca de las competencias del DMCR en esta materia (36) ».
Merece la pena destacar también que la incidencia de los informes del Banco de España fue desigual en la resolución de los casos individuales. En 2013, un 36,2% de las reclamaciones terminaron en acuerdo o allanamiento, mientras que en un 45,9% de los casos, se dictó informe favorable a la consumidora reclamante (37) . En años siguientes, el Banco ya no ofrece la información con ese desglose, pero sí sabemos, por ejemplo, que en 2014 la media de rectificaciones de las entidades financieras ante un informe desfavorable fue del 25,6%, mientras que para que para cláusulas suelo las rectificaciones fueron del 16,4% (38) . Los datos en 2015 cambian, pero se mantiene la tónica de una menor tasa de rectificación para los casos de cláusulas suelo: un 35,4% para una media del 40% (39) . No es fácil encontrar datos desglosados por cláusulas suelo para otros años ni tampoco compararlos, puesto que el Banco no ha sido constante en la forma de presentar la información ni en los indicadores publicados. En todo caso, se constata cómo, al menos en esos primeros años tras la STS de 2013, las entidades financieras eran más reacias a rectificar en relación con las cláusulas suelo que en relación con otros asuntos.
Las reclamaciones sobre cláusulas suelo tuvieron una fuerte incidencia durante unos pocos años en la carga de trabajo del Banco de España
Podemos indicar que las reclamaciones sobre cláusulas suelo tuvieron una fuerte incidencia durante unos pocos años en la carga de trabajo del Banco de España. No está tan claro que esas reclamaciones despejaran algo la litigiosidad asociada al fenómeno. Los datos indican que, entre el 2010 y el 2020, el Banco recibió alrededor de 60.000 reclamaciones por cláusulas suelo, aunque no hay series históricas ni datos agregados publicados. Algo menos de la mitad lograrían resolver su controversia sin acudir a los tribunales, en una estimación basada en los pocos datos sobre allanamientos y rectificaciones que se han publicado algunos años. En cualquier caso, el peso cuantitativo respecto al número de pleitos indicados en el apartado anterior, es muy limitado.
X. El procedimiento del RDL 1/2017
Esta crisis ha supuesto también una nada despreciable actividad extrajudicial. Ya hemos apuntado algo sobre los allanamientos o rectificaciones a los que dieron lugar las reclamaciones ante el Banco de España. Pero también hemos visto que fueron cuantitativamente pocas. El Banco no tenía competencia para resolver de manera vinculante ni quiso utilizar otras competencias de supervisión o sanción.
Por otra parte, tampoco existían inicialmente datos sobre acuerdos extrajudiciales alcanzados entre las entidades financieras y sus clientes. Cada banco tendrá los suyos, guardados bajo llave para evitar dar a conocer su política de pactos. Esta situación de falta de información cambió con el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), expuesto más arriba.
Con el Real Decreto se instituyó una Comisión de seguimiento que, entre otras cosas, ofrece datos periódicos sobre transacciones extrajudiciales en materia de cláusulas suelo. Según los últimos datos de la Comisión, a diciembre de 2022 las entidades financieras en España habían recibido un total de 1.253.276 solicitudes extrajudiciales de devolución de cantidades por la aplicación de cláusulas suelo. De ellas, 519.487 se han resuelto con acuerdo, por lo que no cabe litigio posterior. El resto, en general, inadmitidas o desestimadas, porque prácticamente no queda ninguna por resolver: Por tanto, es razonable presumir que la mayoría de esas restantes 700.000 y pico solicitudes han acabado en los tribunales (40) .
No es menor el dato de que sólo en torno al 40% de las reclamaciones extrajudiciales se cierran con acuerdo entre las partes. Llama sobre todo la atención a la vista de los datos de estimación de sentencias en sede judicial que acabamos de comentar más arriba. Pero, en todo caso, medio millón de conformidades no son un dato despreciable, que debe ponerse en contexto. Así, en números redondos y muy aproximados, conforme a lo expuesto en el apartado 4, tenemos 800.000 procedimientos judiciales y 500.000 acuerdos extrajudiciales. Un total de 1,3 millones de reclamaciones. Por otra parte, más arriba se indicó que el número potencial de afectados rondaba los 2 millones. Los datos disponibles arrojarían un desfase de aproximadamente 700.000 asuntos. Estos cálculos no son lo suficientemente precisos como para obtener conclusiones rotundas, pero si ofrecen un panorama cuantitativo aproximado de lo que ha sido la crisis de las cláusulas suelo.
XI. Impacto económico
Un repaso a los efectos de las cláusulas suelo no puede dejar de lado los costes. Téngase por reproducida la queja sobre la falta de datos, buenos o regulares y veamos los disponibles.
Las cuantías publicadas del coste para las entidades financieras han sido muy variadas y la prensa se ha ido haciendo eco de distintas estimaciones. Los datos, además, se han ido adaptando a la evolución jurisprudencial. La mayoría de estas estimaciones cifraban entre 1.000 y 5.000 millones de euros el importe total a devolver a los y las consumidoras, conforme a los criterios fijados por el Tribunal Supremo en 2013. A ello habría que añadir otros 6.000 millones, aproximadamente (41) , por la corrección del Tribunal de Justicia, en 2016, respecto de los efectos de la anulación de la cláusula.
Con independencia de la fiabilidad de estas estimaciones, que tienen horquillas demasiado amplias para considerarse concluyentes, lo que no resulta controvertido es el elevado impacto económico de la cuestión en el sector bancario. La crisis de las cláusulas suelo tiene, también, una importante dimensión económica.
A partir de 2017 y de las medidas adoptadas contamos con información más precisa. El Informe de Estabilidad Financiera del Banco de España de mayo de 2017 reflejaba la incidencia de esta litigiosidad en las cuentas de resultados de las entidades financieras: «la sentencia del TJUE sobre la anulación de la limitación de la retroactividad ha obligado a las entidades a realizar unas provisiones adicionales de unos 1.900 millones de euros en la cuenta de resultados de 2016» (42) . Por su parte, el Informe de primavera de 2019 señala: «El coste de estos procesos para las entidades ya se ha hecho efectivo en un número de casos (por ejemplo, en las cláusulas suelo, con más de 2.200 millones de euros devueltos a los clientes hasta enero de 2019)» (43) . Estos dos datos evidencia que, para el sistema financiero, las suelo han tenido un notable coste en términos de provisión de fondos y, finalmente, de coste efectivo en las devoluciones a los clientes.
Por su parte, la estadística que recopila y publica la Comisión de seguimiento creada por el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) también incluye otro dato interesante sobre el dinero. Las entidades financieras cifran en 2.329.357.515 euros el importe de las reclamaciones extrajudiciales estimadas y con acuerdo (44) . Ese es, desde 2017, el importe que las entidades bancarias habrían devuelto a los consumidores sin ir a juicio. Como se puede ver, el dato coincide, grosso modo, con el indicado en los informes de estabilidad financiera.
Si consideramos que ese importe de 2,3 mil millones se corresponde con aproximadamente medio millón de acuerdos, podemos razonablemente asumir un importe similar abonado por las 400.000 sentencias condenatorias recaídas desde 2017, conforme a lo expuesto más arriba. El cálculo es grueso, porque son menos casos, pero, en principio, un poco más caros debido a los intereses y las costas. Podemos entonces redondear hasta los 4,500 millones de euros el coste total aproximado de las cláusulas suelo para los bancos, entre 2017 y 2021 (45) . La cifra queda lejos de los 6 mil millones provisionados para hacer frente a las consecuencias de la STJUE de 2016, pero encaja bien con las horquillas indicadas más arriba y publicadas en prensa.
Una vez más insistiré en que el objetivo de estas cuantificaciones no es tanto encontrar una cifra exacta como una estimación aproximada. No estamos haciendo contabilidad, sino evidenciando los distintos impactos de las cláusulas suelo en nuestro sistema.
Desde otra perspectiva, las cláusulas suelo también han tenido reflejo directo en las arcas públicas, en forma de costes para el sistema judicial. La Memoria del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) de cláusulas suelo a la que ya nos hemos referido, señala que el ahorro que va a suponer el procedimiento extrajudicial que se crea asciende a unos 38 millones de euros. Esta cifra está calculada sobre unas bases poco sólidas, como también hemos comentado, pero es la única estimación oficial de este tipo de impacto de las suelo en España.
Otro cálculo de gasto público derivados de esta litigiosidad lo podemos hacer a partir del coste anual por juzgado. Podemos encontrar una referencia en cualquier real decreto de creación de unidades judiciales. Tomemos por ejemplo el Real Decreto 1052/2021, de 30 de noviembre (LA LEY 25976/2021), de creación de cincuenta y seis unidades judiciales correspondientes a la programación de 2021 y de cuatro plazas de Juez de Adscripción Territorial. La Memoria de Análisis de Impacto Normativo indica que el coste de los 9 nuevos juzgados de primera instancia es de 1.883.084,12 anuales, por lo que cabe estimar que la unidad sale a 209.231,5 (46) . Los 55 juzgados especializados, tomando esa estimación, saldrán a 11,5 millones aproximadamente cada año. Como es sabido, esos juzgados no se crearon nuevos para atender a la litigiosidad de las suelo, sino que se especializaron entre los ya creados. En todo caso, el coste para las arcas públicas, a modo de «lucro cesante», existe igual.
Y otro cálculo más. Nos gastamos 4.269 millones al año en Justicia. Conforme al último informe Justicia dato a dato, tenemos 4.118 órganos judiciales (incluidos los unipersonales y los colegiados). Una sencilla división nos da unos costes por órgano de un poco más de 1 millón de euros. El mismo cálculo grueso lo podemos hacer por asuntos. Conforme a la misma fuente, la media de ingreso, en 2020 ingresaron un total de 5.526.754. Tomando el presupuesto global, nos costó gestionar cada asunto 772,6 euros (47) . Esos datos son, además, extrapolables a los 5 años anteriores, con un presupuesto similar y una media de ingreso del entorno de los 5,5 millones de asuntos.
Los 55 órganos judiciales dedicados a las suelo nos habrían costado, conforme a esta estimación, la nada despreciable cifra de 55 millones de euros al año. Y el total de los 800.000 pleitos, 618 millones. Como fácilmente se puede advertir, son cálculos muy aproximados y con muchas limitaciones. El objetivo, no es cuantificar el coste para el erario público de las cláusulas suelo, sino únicamente evidenciar que ha sido muy significativo.
XII. Algunas conclusiones preliminares
Como hemos expuesto más arriba, la situación en los años 2008-2010 era relativamente buena para enfrentar un problema como el de las cláusulas suelo. Se daban algunas circunstancias que, al menos en teoría, debieron haber facilitado una respuesta adecuada:
- (1) el problema atrajo rápidamente atención institucional, hasta el punto de que el Senado lo debatió y el Banco de España elaboró un informe;
- (2) se conocía, al menos aproximadamente, la dimensión potencial del problema;
- (3) contábamos ya en 2008 con una legislación relativamente consolidada en materia de condiciones generales de la contratación y con mecanismos procesales y administrativos para aplicarla.
Sin embargo, el resultado que acabamos de describir no parece responder ni a esa aparente buena situación ni a los objetivos previstos en la normativa. El sistema enfrentaba un problema derivado de la contratación masiva en un sector regulado y respondió de manera inadecuada e ineficiente. Basta recordar esos 800.000 pleitos, que no dejan lugar a dudas de que las cláusulas suelo han supuesto una elevadísima litigiosidad en nuestro país. Además, los afectados han tenido y tienen que soportar larguísimos plazos de resolución, incomprensibles si se considera que estamos ante controversias repetitivas. Finalmente, el Estado ha tenido que asumir los costes que la judicialización masiva de las cláusulas suelo ha supuesto.
Ahora bien, tampoco el fracaso ha sido absoluto. Podemos identificar al menos dos aspectos positivos en la respuesta. De un lado, los datos disponibles y expuestos más arriba muestran que se ha alcanzado un nivel de certidumbre en las resoluciones bastante aceptable, superior al 80%. También constan negociados extrajudicialmente un porcentaje significativo de casos, más de 500.000, un volumen nada desdeñable.
A la vista de los datos, en todo caso, podemos concluir que la respuesta fue eminentemente judicial e individual. Tanto las instituciones y organismos de tutela como el regulador (legislativo o reglamentario) dejaron la solución en manos de los particulares, con dos opciones: la negociación y los juzgados. Con la información disponible, podemos concluir que los incentivos a la negociación fueron escasos o insuficientes y que la principal respuesta que se ofreció a las personas afectadas pasaba por los tribunales.
Esta conclusión ilumina un fallo del sistema, no necesariamente normativo. No tiene sentido remitir al mecanismo de resolución más caro de los disponibles la respuesta a este tipo de controversias. No es razonable desde un punto de vista de la eficiencia, como ya ilustré con algunos cálculos relativos al coste de las cláusulas suelo para las arcas públicas.
Pero tampoco es eficaz, aunque este argumento es algo más controvertido. Como señalan Gómez Pomar/Artigot Golobardes, «Para aplicar de manera socialmente ventajosa este conjunto normativo, no digamos ya para trazarlo con un mínimo de criterio y buen sentido, es imprescindible entender la entraña económica de las relaciones contractuales subyacentes» (48) .
La estandarización de la contratación responde a razones económicas en una sociedad de consumo que deben tenerse en cuenta para poder tutelar adecuadamente a las personas consumidoras
La estandarización de la contratación responde a razones económicas en una sociedad de consumo que deben tenerse en cuenta para poder tutelar adecuadamente a las personas consumidoras. El control de esa forma de contratación requiere identificar y responder a deficiencias e infracciones también estandarizadas. Sin embargo, los tribunales (al menos nuestros tribunales civiles) están más habituados, y por tanto más capacitados, para resolver sobre las particularidades del caso concreto que para efectuar controles estructurales sobre una forma de contratar diferenciada. En otros términos, los tribunales tienen poca capacidad para generalizar su respuesta y, por tanto, no son el mecanismo más idóneo.
Tampoco parecen haber funcionado los mecanismos de acumulación o las acciones colectivas. Sin embargo, como señala Ortells Ramos: «Las expectativas generadas por el régimen de la petición colectiva de tutelas judiciales individuales conexas de los arts. 11 y concordantes LEC (LA LEY 58/2000) quedaron decepcionadas, específicamente en la situación paradigmática de los litigios derivados de las llamadas cláusulas suelo en contratos de préstamo hipotecario» (49) . Y ello a pesar de que hubo varios intentos y, de hecho, la sentencia central del Tribunal Supremo, de 2013, resuelve un procedimiento iniciado en ejercicio de acción colectiva. Aun así, 800.000 asuntos para resolver uno a uno.
Y así volvemos al comienzo, puesto que parece que habrá novedades. La cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo (LA LEY 4573/1993) precisamente apunta a vías de estandarización del control de transparencia. Quizá, poco a poco, veamos otras formas de gestionar la litigiosidad masiva en nuestro país.