- Comentario al documentoTanto la teoría del concurso real como la del delito continuado son equivocadas por varias razones. Ante todo porque el concierto entre los autores y la unidad espacio-temporal obliga a que la violación grupal se considere un único delito. Varias personas se conciertan para violar, o sobreviene en ellos esta idea, y en poco tiempo y normalmente sin cambiar de lugar violan a la víctima, y por eso se castigará a todos (penetren o no) por este delito pero por uno solo, porque uno han cometido. Cada persona que penetre a la víctima será condenada por violación, pero no se debería condenar a los demás partícipes por cooperación necesaria en esa violación porque la intención de tales partícipes es violar ellos mismos, o violar entre todos, no cooperar a que otro viole.
I. Planteamiento
El fenómeno de las violaciones grupales, las que no se cometen por un solo agresor sino por varios, penetren o no todos ellos a la víctima, en principio parece estar especialmente contemplado en el art. 180.1.1ª CP (LA LEY 3996/1995) como tipo agravado del delito de violación y castigado con una pena de siete a quince años de prisión cuando no existe violencia, ni intimidación, ni la víctima tiene anulada la voluntad; y prisión de doce a quince años cuando concurra alguna de estas circunstancias. En el primer caso la pena es casi la misma que la prevista para el delito de homicidio (prisión de diez a quince años, art. 138 CP (LA LEY 3996/1995)), y en el segundo caso es superior.
Analizando jurisprudencia, es muy habitual encontrar sentencias que castigan este delito bien como un delito continuado de violación o bien como un concurso real de delitos
Sin embargo, analizando jurisprudencia, es muy habitual encontrar sentencias que castigan este delito bien como un delito continuado de violación, como ha sucedido recientemente con el caso conocido como La Manada, o bien como un concurso real de delitos, como ha sucedido con el aún más reciente caso Arandina y que causó cierta sorpresa por la imposición, en sentencia que fue posteriormente revocada, de penas de treinta y ocho años de prisión a cada uno de los tres procesados.
Acaban de enunciarse las tres formas que la jurisprudencia tiene de castigar este delito. Una opción considera que por todos los agresores se comete un solo delito de violación con la agravante de «actuación conjunta de dos o más personas» del art. 180.1.1ª CP (LA LEY 3996/1995) y que se castiga con pena de prisión de siete a quince años, o bien de doce a quince, según los casos. Así, como un solo delito, es como se califican todos los delitos cometidos por un grupo de personas con concierto entre ellas para cometerlo, y ésta es la calificación jurídica que desde ya adelanto que considero correcta y que llamaré teoría del delito único.
Otra opción considera que se cometen tantas violaciones como agresores penetren a la víctima en relación de concurso real, y que cada uno es autor directo de la violación que ha consistido en su propia penetración y cooperador necesario de las violaciones que han consistido en las penetraciones de los demás. En la práctica esta teoría supone multiplicar la pena prevista para este delito por el número de agresores, lo que explica los treinta y ocho años de prisión impuestos en la referida sentencia del caso Arandina. A esta forma de calificar jurídicamente las violaciones grupales la llamaré teoría del concurso real.
La tercera opción, la del caso La Manada, podría considerarse intermedia entre ambas porque parte de la consideración de que hay tantos delitos como sujetos penetren a la víctima, sin embargo por aplicación de la continuidad delictiva prevista en el art. 74.1 CP (LA LEY 3996/1995) se limita la pena a la mitad superior de la prevista en el art. 180 CP (LA LEY 3996/1995), es decir prisión de once años y un día a quince, si no existe violencia, ni intimidación, ni la víctima tiene anulada la voluntad; o bien de trece años, seis meses y un día a quince, en otro caso. También podría imponerse la mitad inferior de la pena superior en grado, que supone un mínimo de quince años y un día y un máximo de dieciocho años, ocho meses y veintinueve días de prisión en ambos casos. No obstante castigar el delito continuado de esta segunda manera, con la mitad inferior de la pena superior en grado, es poco habitual en la práctica así que en realidad el resultado penológico de esta teoría es semejante al de la teoría del delito único, si bien parte de una base que juzgo errónea por considerar que se trata de varios delitos cuando en mi opinión no hay más que uno.
Veamos a continuación algunas sentencias que asumen las tres teorías enunciadas y al mismo tiempo expondré también otras cuestiones que creo interesantes sobre estos delitos y a las que dan pie estas sentencias.
II. Jurisprudencia
Muchas son las sentencias dictadas asumiendo cualquiera de las tres teorías, tanto por las Audiencias Provinciales como por el Tribunal Supremo, sin ánimo exhaustivo sino tan solo de presentar el estado de la cuestión en la jurisprudencia, refiero algunas de ellas.
1. Teoría del concurso real
§ Para no remontarnos demasiado en el tiempo ni referirnos a delitos cometidos durante la vigencia del Código Penal anterior, partamos de la STS núm. 486/2002 (LA LEY 5924/2002) (1) , aunque la teoría venía de más atrás porque como señala esta misma sentencia «al respecto debemos recordar la consolidada doctrina de esta Sala que en relación a estos delitos contra la libertad sexual en caso de pluralidad de partícipe viene atribuyendo a cada uno de ellos no solo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes, vía cooperación necesaria». Esta sentencia confirma la SAP de Valladolid núm. 314/2001 (LA LEY 88719/2001) (2) , que aplicó la teoría del concurso real a un procesado por una violación por las tres vías cometida en octubre de 1999 junto con un menor de edad que lo mismo hizo, imponiendo al mayor de edad doce años de prisión por cada violación (con la agravante de actuación grupal del entonces art. 180.1.2ª CP (LA LEY 3996/1995) (3) ), es decir doce por la suya y otros tantos por la del menor con quien, según la sentencia, cooperó con actos necesarios. Recurrida en casación por la defensa a fin de que se le condenara solo por un delito de violación, el Tribunal Supremo lo desestimó si bien revocó la aplicación de la agravante de grupo considerando que a la cooperación necesaria le es inmanente el grupo, y rebajó la pena a siete años de prisión por cada violación (también por la cometida por autoría directa aunque a ese tipo de autoría no le es inmanente la actuación grupal (4) ), de manera que impuso una pena, catorce años de prisión en total, que también se podía haber impuesto aplicando cualquiera de las otras dos teorías. También dice el Tribunal Supremo, desestimando así otro motivo del recurso, que su cooperación con el menor fue necesaria porque condujo el vehículo en que se llevaron a la víctima a un descampado donde se cometió la violación, aunque en mi opinión no condujo para que el menor cometiera una violación sino para que la cometieran los dos.
§ Sigamos por un conocido y execrable crimen cometido en mayo de 2003 por un mayor de edad acompañado de tres menores que violaron, tanto el mayor como dos de los menores, a una joven con retraso mental ligero, tras lo cual la atropellaron repetidas veces con un coche, la rociaron de gasolina y le prendieron fuego, muriendo la víctima. El caso Sandra Palo fue sentenciado por la Audiencia Provincial de Madrid (5) condenando al mayor de edad a quince años de prisión por la violación cometida por él mismo (con la agravante de actuación grupal), y doce por cada una de las dos cometidas por los menores de edad y en las que, según la sentencia, él cooperó con actos necesarios (sin dicha agravante), así como a veinticinco años por asesinato (6) . Aquí se aprecia cómo, por aplicación de la teoría del concurso real, resulta castigada más severamente la violación, treinta y nueve años de prisión en total, que el asesinato, veinticinco años. He aquí lo que sucede cuando los tribunales se apartan de la legalidad (7) .
Entiendo que la Audiencia quiso castigar severamente un delito de esta gravedad y pareciéndole insuficiente la pena legalmente prevista acuden al artificio del concurso real en la violación, artificio que no aplican a otro delito, al parecer menos ofensivo, como el asesinato. También respecto del asesinato podría considerarse que cada uno lo cometió y cooperó a su comisión por los demás, pero no lo entendieron así. Cierto es que la sentencia queda limitada por las acusaciones formuladas, no se podía aplicar la teoría del concurso real al asesinato por aplicación del principio acusatorio, pero se podría haber rechazado la aplicación de esa misma teoría al delito de violación simplemente con argumentar que no se solicitaba lo mismo para el asesinato, que no se multiplica por tres la pena prevista para la violación porque fueran tres los violadores, porque tampoco se multiplica por cuatro la pena por asesinato cuando cuatro fueron los asesinos. No creo que valga el argumento de que una víctima puede sufrir varias violaciones pero un solo asesinato porque esto solo es predicable del asesinato consumado. Si la víctima hubiera sobrevivido no creo que hubieran multiplicado por cuatro la pena correspondiente a la tentativa de asesinato, que situaría el total en una mínima (con la rebaja máxima de dos grados del art. 62 CP (LA LEY 3996/1995)) de veinte años de prisión, y una máxima de setenta y nueve años, once meses y veintiséis días. Muy superior a la que aplicaron por asesinato consumado, que era la máxima legal (8) .
No dedica una palabra la sentencia a explicar por qué considera que cada uno de los menores de edad no podía cometer el delito por sí solo, por qué para violar a una víctima con retraso mental, sola y en un descampado, cualquiera de ellos necesitaba ayuda del mayor de edad. La sentencia fue confirmada por el Tribunal Supremo (9) pese a la petición de la defensa de que se condenara solo por un delito de violación y no por tres.
§ Muy interesante resulta la STS núm. 1386/2005 (LA LEY 153/2006) (10) porque aplicó la teoría del concurso real revocando para ello la dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (11) que había aplicado la del delito único. Se trataba de una violación cometida en mayo de 2003 por dos personas contra la misma víctima, en ambos casos con penetración vaginal y en instancia se les condenó a siete años de prisión por un delito de violación, y por cierto sin agravante de actuación grupal porque los hechos no se cometieron «por una acción conjunta de ambos acusados, que actuaron cada uno aisladamente». Esto último sorprende porque según los hechos probados, entre ambos la subieron al coche en que la trasladaron a otro lugar donde fue violada consecutivamente por los dos. El Tribunal Supremo casó la sentencia considerando que «no puede cuestionarse, ni menos negarse la respectiva condición de cooperador necesario que cada uno tuvo en la violación que ejecutó el otro» y condenó a cada uno por dos delitos de violación a doce años de prisión por cada uno (veinticuatro años en total) y sin aplicar la agravante de actuación grupal pero aplicando la de especial vulnerabilidad de la víctima (art. 180.1.3ª CP (LA LEY 3996/1995)), embarazada de ocho meses.
§ Por citar algunas más modernas, la SAP de Madrid 59/2012 (LA LEY 115172/2012) (12) condenó a dos individuos por la violación de una mujer en un parque en agosto de 2010 imponiendo a cada uno doce años de prisión por la cometida como autor directo (con la agravante de actuación grupal) y seis años por la cometida como cooperador necesario en la del otro (y sin dicha agravante). Recurrida por la defensa en casación, el Tribunal Supremo (13) consideró correcta la aplicación de esta teoría así como también la agravación grupal a la cometida por autoría directa. Muy semejante a ésta es la SAP de Salamanca núm. 10/2017 (LA LEY 74405/2017) (14) , por hechos acaecidos también en agosto de 2010 consistentes en una violación cometida también por dos individuos de los que solo uno resultó identificado, y condenó al encausado a doce años de prisión por violación por autoría directa (con la agravante grupal) y siete años más por cooperación necesaria en la violación cometida por su compinche sin identificar (y sin la agravante grupal). También fue recurrida en vano ante el Tribunal Supremo (15) por los mismos motivos que la anterior.
Obsérvese que la pena total impuesta en los tres últimos supuestos referidos, veinticuatro años de prisión en el de Huelva, dieciocho años en el de Madrid, y diecinueve en el de Salamanca, es superior a la del delito de homicidio y propia del delito de asesinato, pese a que en los tres casos las víctimas sobrevivieron.
2. Teoría de la continuidad delictiva
§ La STS núm. 626/2005 (LA LEY 12611/2005) (16) aplicó esta teoría, revocando para ello la recurrida en casación (17) y que había aplicado la teoría del concurso real a unos hechos acaecidos en noviembre de 2001 consistentes en la penetración vaginal y violenta de los dos encausados a una víctima a la que a continuación trasladaron en coche a otro lugar donde volvieron a hacer lo mismo mientras un tercer encausado, que no la penetró, apuntaba a la víctima con una pistola de aire comprimido. En instancia se condenó a los dos procesados que la penetraron por dos delitos de violación como autores (y con la agravante de actuación grupal) a quince años por cada uno de ellos, y otros dos delitos de violación como cooperadores necesarios (y con la misma agravante) también a quince años de prisión por cada uno (suman sesenta años de prisión a cada uno). Tampoco hubo ley ni justicia para el acompañante que no la penetró pero apuntó con la pistola y al que condenaron por cuatro delitos de violación por cooperación necesaria a doce años de prisión por cada uno (cuarenta y ocho años en total).
Sin perjuicio de calificar de muy reprobable lo que hicieron con la víctima, me veo obligado a señalar que si en lugar de violarla la hubieran matado descuartizándola viva, la pena habría sido muy inferior (veinticinco años de prisión como máximo). Por suerte el Tribunal Supremo casó la sentencia considerando que los tres encausados cometieron un delito continuado de violación con la agravante de actuación conjunta (18) , condenando a los dos que la penetraron a quince años de prisión y a su compinche a doce; penas elevadas en comparación con el homicidio pero al menos dentro de la legalidad y que mantienen una proporcionalidad suficientemente razonable con la que hubiera correspondido por el hipotético, y afortunadamente no acaecido, descuartizamiento de la víctima. Obsérvese que se rechaza expresamente por el Tribunal Supremo la teoría del concurso real hasta el punto de revocar la sentencia recurrida, pese a la gravedad de los hechos pues la víctima estuvo privada de libertad durante siete horas y media, lo que dio lugar a que se condenara también a los procesados (en instancia y se mantuvo en casación) por detención ilegal (19) .
§ Un ejemplo más es la STS núm. 452/2012 (LA LEY 89719/2012) (20) que confirmó casi íntegramente la dictada en instancia (21) y que condenaba por delito continuado de violación a once años de prisión a un mayor de edad que junto con dos menores de edad en julio de 2008 obligaron a la víctima a practicarles una felación a cada uno de los tres. Recurrida por el Fiscal para que se condenase al encausado por tres delitos de violación en concurso real, fue desestimado por el Tribunal Supremo «porque en esta clase de hechos, en los que el acusado ha ejecutado el acto de agresión sexual con penetración y ha ayudado eficazmente a la agresión sexual del compinche, nada impide calificar esta colaboración en la agresión ejecutada por el otro como de coautoría» y porque «concurren los requisitos de haberse ejecutado todos los hechos en el mismo lugar, en idéntica ocasión y en breve espacio de tiempo, en una secuencia fáctica ininterrumpida y con la participación de los mismos protagonistas activos y pasivos». Esto podría predicarse de casi toda violación grupal. Sí se estimó el recurso del Fiscal en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de actuación grupal que sorprendentemente no se aplicó en la instancia, imponiendo finalmente la pena de trece años y ocho meses de prisión.
En el internacionalmente conocido caso La Manada se condenó por la violación de cinco personas a una misma víctima, aplicando también la teoría del delito continuado
§ En el internacionalmente conocido caso La Manada, la STS núm. 344/2019 (LA LEY 90667/2019) (22) condenó por la violación de cinco personas a una misma víctima, aplicando también la teoría del delito continuado. Antes de eso, la SAP de Navarra núm. 38/2018 (LA LEY 28801/2018) (23) consideró que cada procesado cometió un delito continuado de abuso sexual e impuso penas de nueve años de prisión, si bien hubo un voto particular a favor de la absolución. La STSJ de Navarra núm. 8/2018 (LA LEY 176589/2018) (24) dictada en grado de apelación mantuvo los hechos probados, la calificación jurídica y la pena pero con un voto particular a favor de la condena por delito continuado de violación, y finalmente el Tribunal Supremo condenó por delito continuado de violación (y con agravantes de actuación grupal y de carácter particularmente degradante o vejatorio) a quince años de prisión.
Los hechos declarados probados en instancia se mantuvieron siempre y en ellos se describen estos actos de naturaleza sexual: «uno de los procesados acercó la mandíbula de la denunciante para que le hiciera una felación (…) al menos la denunciante fue penetrada bucalmente por todos los procesados; vaginalmente por Gabriel e Isidro, éste último en dos ocasiones, al igual que Samuel quien la penetró una tercera vez por vía anal, llegando a eyacular los dos últimos y sin que ninguno utilizara preservativo». Todo ello sucedió en menos de veintisiete minutos porque la sentencia da los hechos por acabados a las 03:27 horas del 7 de julio de 2016, y a las 3 horas en punto todavía no habían comenzado. Sobre la base de esos actos sexuales, porque no describe más la sentencia, el Tribunal Supremo consideró que la víctima «fue objeto de al menos 10 agresiones sexuales con acceso vaginal, anal, y bucal». Me resulta muy difícil extraer diez agresiones sexuales de esos hechos probados y cometidos en ese lapso de tiempo, y en todo caso pasa por considerar que comete dos agresiones distintas el que primero penetra por una vía y luego por otra e incluso el que penetra dos veces por la misma vía, si bien este disparate no tuvo consecuencias penológicas importantes al aplicar la continuidad delictiva. Si hubieran aplicado la teoría del concurso real, mejor será no hacer las cuentas.
No obstante la sentencia no pudo aplicar la teoría del concurso real porque ninguna de las múltiples partes acusadoras calificó de ese modo los hechos (25) aunque obiter dicta se refiere a esa otra forma de punir las violaciones grupales diciendo que «es discutible doctrinal y jurisprudencialmente en supuestos como el analizado en los que hay intercambio de roles, cuando un sujeto accede y otro intimida, para luego intercambiar sus posiciones (…) no obstante, al no haber sido objeto de impugnación, el principio acusatorio impide que nos pronunciemos al respecto» (parece que hubieran querido aplicar esa teoría). En un supuesto como éste, de sexo podría decirse que simultáneo, no aprecio el intercambio de papeles, como si el que accede dejara por ello de intimidar, o el que intimida dejara por ello de acceder o de agredir sexualmente a la víctima de otro modo, que no solo el acceso es agresión sexual.
Al ser, según la sentencia, varias las agresiones sexuales cometidas por cada encausado nos queda la duda de si se considera continuado por ese motivo o por ser varios los agresores, aunque entiendo que por ambos motivos. No obstante, eso no debe llevarnos a pensar que solo se aplica continuidad delictiva en esos casos, cuando cada agresor haya penetrado varias veces a la víctima, porque en la antes referida STS núm. 452/2012 (LA LEY 89719/2012) no fue eso lo que ocurrió.
3. Teoría del delito único
§ La STS núm. 1295/2006 (LA LEY 228900/2006) (26) rechaza expresamente la teoría del concurso real y reafirma la del delito único. Los hechos consisten en que en julio de 2001 tres hombres y una mujer inmovilizaron con unas esposas y por la fuerza a un varón y le practicaron una felación turnándose entre ellos, lo que provocó en la víctima una «biológica y automática erección» y finalmente la eyaculación. A continuación dos de los agresores abandonaron el lugar, momento en que la mujer y el hombre que no se ausentó, invitaron al esposado a que le practicara sexo oral a ellos dos, negándose éste, lo que dio lugar a que le soltaran las esposas y concluyera la agresión. La SAP de Barcelona núm. 93/2006 (LA LEY 8871/2006) (27) condenó a cada uno de los cuatro procesados por un delito de violación, con la agravante de actuación en grupo, a doce años de prisión, pese a que el Fiscal había pedido que se les condenara por cuatro delitos de violación a cada uno de ellos, es decir, que se aplicase la teoría del concurso real, lo que fue rechazado por la Sala. Recurrida la sentencia en casación por el Fiscal, fue el recurso desestimado porque lo que hicieron los acusados «fue desplegar un reparto de acciones tendentes a que su víctima pasara por una única relación sexual (…) la acción delictiva se reitera en el mismo lugar y en un escaso período de tiempo, siempre bajo el mismo designio y afectando al mismo sujeto pasivo (…) la acción se ejecuta por todos los coautores, siguiendo un acuerdo, al menos tácito o sobrevenido, con reparto de papeles y reiteración de la misma conducta. Una vez conseguido este propósito se termina la acción y no se realiza ninguna otra que pudiera ser añadida. El bien jurídico protegido se ve lesionado en un contexto de unidad de acción que nos lleva a participar de la tesis de la sentencia recurrida. Podemos decir que nos encontramos ante la producción progresiva de un resultado lesivo para la libertad sexual de la víctima». Estos argumentos también podrían predicarse de muchas violaciones grupales a las que sí se ha aplicado la teoría del concurso real.
La sentencia también dice que «el caso actual presenta algunas peculiaridades respecto de otros similares» y se pronuncia sobre una prueba pericial denegada a la defensa en instancia sobre si «es posible que se produzca una erección del pene, de forma biológica y automática» y que fue también motivo de recurso. El Tribunal Supremo lo desestima considerando que dicha pericia podría basarse en casos generales pero no podría rechazar de forma absoluta esa posibilidad. En mi opinión la pericia debiera versar más bien sobre si es posible una eyaculación provocada por una estimulación que la víctima rechaza, quizá la conclusión no sea categórica pero como no lo es la de casi ninguna pericia y no por eso se deniegan a las partes, y bastaría que la conclusión fuera la de considerar muy poco probable una eyaculación sin excitación sexual para que los hechos probados de la sentencia pudieran haber sido muy otros.
La defensa también recurrió que se condenase por delito de violación cuando la víctima no fue penetrada, si bien la Sala rechaza que no hubiera penetración considerando que se introdujo el pene de la víctima en la boca de los agresores, y que en el pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 se «acordó que a estos efectos es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder» (28) . No obstante existe un voto particular en la sentencia suscrito por los magistrados Martín Pallín y Andrés Ibáñez considerando que la «penetración sexual se realiza y materializa mediante la acción activa de introducir el miembro sexual masculino en alguna de las cavidades mencionadas [vagina, ano o boca] (…) las conductas o acciones solo se pueden incriminar si se realizan en la forma que contempla el legislador, sin que puedan ampliarse a otras acciones o comportamientos completamente distintos (…) si admitimos que es igual la penetración sexual que hacerse penetrar podríamos ampliar esta conducta inversa a una serie de figuras penales con resultados absolutamente incongruentes: hacerse robar, hacerse estafar, hacerse lesionar, hacerse matar».
Estoy de acuerdo con este voto particular, en definitiva lo que los agresores hicieron fue introducir en su boca el pene de la víctima y esto en español se llama succionar. Succionar es exactamente lo contrario de penetrar, como comprar es lo contrario de vender, o recibir lo contrario de transmitir. Siempre que alguien (o algo) succiona, alguien (o algo) penetra, como siempre que alguien compra, alguien vende, o siempre que alguien recibe, alguien transmite; pero no se deben confundir estos conceptos porque significan exactamente lo contrario. Si el legislador hubiera querido equiparar la succión con la penetración lo habría dicho así. Cuando el art. 148 CP (LA LEY 3996/1995) prevé un tipo agravado para el delito de lesiones «si en la agresión se hubieren utilizado armas» quiere decir si las utiliza el agresor, si es la víctima la que las utiliza para defenderse no se aplica este tipo agravado ni aun cuando el agresor le anime, o incluso le exija, que use armas para defenderse. Por la misma razón cuando el art. 179 CP (LA LEY 3996/1995) dice «cuando la agresión sexual consista en acceso carnal» quiere decir que sea el agresor el que acceda, no que sea la víctima la que acceda, aunque sea obligada a ello por el agresor. Añádase que en definitiva no es procedente la equiparación entre penetrar y succionar porque supone un enorme incremento de pena sin que suponga la misma profanación corporal, ni el mismo riesgo de contagio de enfermedades venéreas, ni genere la misma repugnancia y dolor en la víctima lo uno que lo otro. Esta absurda equiparación obligó al tribunal a imponer una pena, y fue la mínima legal, de doce años de prisión, que sería la pena máxima imponible si el delito hubiera consistido en castrar a la víctima o en sacarle los ojos (art. 149 CP (LA LEY 3996/1995)); otro ejemplo de las aciagas consecuencias de alejarse de la legalidad. De no haber asumido esta equiparación, que no tenían ninguna obligación de asumir (29) , la horquilla legal habría sido de prisión de cuatro a diez años (art. 178 CP (LA LEY 3996/1995)), que aunque me sigue resultando un tanto excesiva, creo más acorde con la gravedad de los hechos (30) .
La jurisprudencia menor aplica con frecuencia la teoría del delito único, en ocasiones porque las partes acusadoras han calificado los hechos de ese modo
§ La jurisprudencia menor aplica con frecuencia la teoría del delito único, en ocasiones porque las partes acusadoras han calificado los hechos de ese modo y por tanto no tiene la Audiencia Provincial otra opción que aplicar esa teoría. En otros casos los acusadores, o alguno de ellos, han aplicado la teoría del concurso real o de la continuidad delictiva pero la Audiencia Provincial la ha rechazado y si no se recurre por alguna parte acusadora tampoco llega a haber pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cuestión. Veamos un ejemplo de cada caso.
Comencemos por un hecho cometido en febrero de 2017 en un domicilio particular y que consistió en penetración vaginal forzada por parte de un procesado, luego del otro, y a continuación otra vez del primero. Tanto el Fiscal como la acusación particular pidieron condena a cada procesado por un delito de violación (no continuada) pese a ser dos los agresores y que uno de ellos penetró a la víctima dos veces con un cierto intervalo de tiempo entre ellas. La Audiencia Provincial de Álava (31) condenó a seis años de prisión a cada uno por un delito de violación y sorprendentemente sin aplicar la agravante de actuación conjunta, lo que fue corregido en apelación imponiéndose la pena de doce años de prisión a cada uno (32) . La sentencia, recurrida por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Supremo (33) . No obstante ninguno de estos tribunales pudo pronunciarse ratio decidendi (y ninguno se pronunció obiter dicta) sobre otras posibles formas de punición pues los acusadores no pidieron condena ni por delito continuado ni por dos (o tres) delitos de violación en concurso real.
Más interesante es la SAP de Zaragoza 24/2003 (34) porque condena a dos soldados que en junio de 2000 y tras mantener en un descampado relaciones sexuales por vía vaginal consentidas, a cambio de dinero, con una prostituta, quisieron practicar el coito bucal y anal, y ante la negativa de la víctima la intimidaron hasta que ella accedió por miedo. Resulta más interesante porque en este caso el Fiscal calificó los hechos como delito continuado de violación y la acusación particular como seis delitos de violación en concurso real. La sentencia condena por un solo delito (no continuado) de violación a la pena de seis años de prisión para cada encausado porque «solo existe un delito consumado, puesto que [en] la reiteración inmediata del acceso carnal con el mismo sujeto pasivo por insatisfacción o por dominio del furor erótico, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, es decir, entre los mismos sujetos y en el marco de una misma ocasión y de circunstancias inmediatas de tiempo y lugar, debe apreciarse la existencia de una sola acción punible». Con este argumento rechaza tanto la continuidad delictiva que pretendía el Fiscal como el concurso real que pretendía la acusación particular, y ello pese a que, según los hechos probados, la víctima era portadora de una navaja de la que no hizo uso. Este dato es relevante porque para el tribunal habría sido fácil motivar que contra un solo agresor la víctima habría podido ejercer una defensa eficaz y que fue la cooperación necesaria del otro la que permitió la consumación del delito inhibiendo la defensa de la agraviada.
La sentencia también rechaza la aplicación de la agravante de actuación en grupo con una frase un tanto críptica: «siendo efectivamente dos [los agresores], la agravación plantea dudas sobre la pervivencia de la anterior jurisprudencia respecto a la cooperación necesaria en cuanto al número de delitos, que interpretamos a favor del reo y no fue acción concertada sino que surgió en el tiempo posterior». Entiendo que quiere decir que la introducción de la agravante de actuación en grupo (35) ha podido suponer el fin de la teoría del concurso real y que por ese motivo no la aplican (y que igualmente no aplican la agravante de actuación en grupo porque no fue una acción concertada, como exige el Código, sino sobrevenida tras un coito vaginal que no sació los apetitos de los clientes). El recurso de casación se interpuso por ambas defensas pero no por los acusadores, ni aun de forma adhesiva, así que el Tribunal Supremo no tuvo tampoco ocasión de pronunciarse ratio decidendi sobre la aplicación de la teoría del delito único (36) .
4. Especial referencia al caso Arandina
Para concluir la cita de jurisprudencia analizaremos más detenidamente este conocido caso, que llama la atención por los vaivenes que ha sufrido en las tres sentencias dictadas y que presenta otros aspectos interesantes para el objeto de esta exposición.
A) Primera sentencia: violación, concurso real y treinta y ocho años de prisión
Para empezar la SAP de Burgos núm. 379/2019 (LA LEY 178424/2019) (37) resolvió el asunto en primera instancia, y de los hechos que declaró probados procede destacar: «que estando solamente en el salón la menor Zaira y los tres acusados, los cuales eran conocedores de su minoría de edad y en concreto que tenía quince años, alguno de ellos apagó todas las luces de la estancia, se desnudaron, ante lo cual Zaira fue al baño, regresando con posterioridad y sentándose en una esquina del sofá. Los acusados procedieron a desnudarla quitándole la ropa, salvo las bragas, ella se cruzó los brazos y no supo cómo reaccionar, quedándose paralizada, procediendo los acusados a cogerla las manos para que les masturbase, y posteriormente sujetándole la cabeza para que les hiciera una felación, a cada uno de ellos, llegando uno (sin determinar) a eyacular en la boca de la menor, ante lo cual y sintiendo asco fue al baño que se encontraba al final del pasillo para escupir. Que la menor si bien no veía a cada uno de los acusados, sí que pudo distinguir que las manos que la tocaban eran de diferente complexión, y alguno se encontraba depilado y otros no. Que el procesado Imanol, que contaba entonces con la edad de 19 años, fue detrás de la menor y cuando esta salió del baño, le indicó cuál era su habitación y Zaira entró en la misma y se reclinó sobre la cama, sin resultar probado que se cayese accidentalmente o lo hiciese previo empujón de Imanol, y tras ponerse un preservativo la penetró vaginalmente. Que no consta plenamente acreditado que Zaira mostrase su oposición, expresa o tácita a dicha relación. Que conforme al informe psicológico la madurez de Imanol era similar a la de Zaira».
Sobre estos hechos probados la sentencia condena a cada uno de los tres procesados por tres delitos de agresión sexual con penetración a menor de dieciséis años, de ellos uno a título de autoría directa y los otros dos a título de autoría por cooperación necesaria en la agresión sexual de cada uno de los otros dos. En el delito cometido por autoría directa aplican la agravante de actuar en grupo de dos o más personas imponiendo catorce años de prisión, y doce más por cada una de las cooperaciones necesarias, total treinta y ocho años de prisión (teoría del concurso real).
La sentencia no explica por qué aplica esta teoría tan solo remite, olvidando que la jurisprudencia no es fuente de Derecho, a tres sentencias del Tribunal Supremo, una dicen de 7 de marzo de 1997, y las otras dos son las SSTS núm. 481/2004 (LA LEY 12705/2004) (38) y núm. 1169/2004 (39) . La primera de estas sentencias, la de 7 de marzo de 1997, no existe pues la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictó cinco sentencias ese día y ninguna referente a delitos sexuales (40) . Las otras dos existen y se refieren a agresiones sexuales cometidas por dos personas pero ninguna aplica la teoría del concurso real, veámoslas por separado.
La STS núm. 481/2004 (LA LEY 12705/2004) es confirmatoria de la SAP de Las Palmas núm. 40/2003 (LA LEY 75981/2003) (41) que condenó por unos hechos que me resultan sorprendentes. Dos varones, pareja entre sí, penetraron violentamente por vía anal y vaginal durante varios días de abril de 2002 a una señora de 71 años, demente, y que era abuela de uno de ellos. La sentencia en los Fundamentos de Derecho dice condenar a cada procesado por un delito continuado de violación (y con la agravante grupal) a catorce años de prisión (en el fallo, por error, no figura la palabra «continuado», pero sí los catorce años de prisión). El único acusador, el Ministerio Fiscal, calificó los hechos también de esa forma así que el órgano sentenciador ni tan siquiera tuvo ocasión de plantearse la teoría del concurso real. En consecuencia el Tribual Supremo tampoco se pudo pronunciar ratio decindendi sobre dicha teoría, aunque obiter dicta sí se refiere a ella sin llegar a decir si le parece correcta o no.
La STS núm. 1169/2004 (LA LEY 168/2005) es confirmatoria de la SAP de Zaragoza antes referida al tratar la teoría del delito único y que rechazaba tanto la continuidad delictiva que pretendía el Fiscal como el concurso real que pretendía la acusación particular, todo ello de forma motivada y al no ser recurrida por ninguno de los acusadores ni aun adhesivamente, el Tribunal Supremo no se pudo pronunciar sobre la cuestión ratio decidendi, aunque sí se pronunció (parece que a favor) obiter dicta.
En definitiva esto quiere decir que de las tres sentencias citadas por la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos para aplicar la teoría del concurso real, con la exacerbación punitiva que ello supone, una no existe (o está mal citada), y las otras dos no dicen nada sobre este tema ratio decidendi y confirman sentencias de Audiencias Provinciales en una de las cuales nada se dice tampoco sobre esta teoría, y en la otra se rechaza expresamente su aplicación y se aplica la teoría del delito único. Me sorprende un error de este calibre en un asunto de esta repercusión mediática (42) .
B) Segunda sentencia: no hay violación y penas de tres y cuatro años de prisión
La STSJ de Castilla y León núm. 14/2020 (LA LEY 8003/2020) (43) , modificando innecesariamente los hechos probados, que no describían ninguna violencia ni intimidación (tampoco falta de consentimiento), revocó la anterior sentencia casi totalmente en apelación pues entendió que la relación sexual del salón había sido consentida ya que el órgano a quo había considerado probado que la denunciante acudió a la vivienda voluntariamente y no la abandonó tras desnudarse los tres recurrentes (acudió al baño decía la sentencia) pese a que nadie hizo nada por impedírselo y principalmente porque en la instancia se consideró probado que la posterior relación con el denunciado de menor edad (19 años) en su habitación fue consentida, sin que el Fiscal ni las acusaciones particular ni popular (44) recurrieran este pronunciamiento de la sentencia, ni aun de forma adhesiva, conque debía tenerse por firme. No se extiende mucho la sentencia sobre esta cuestión pese a ser el principal motivo de la revocación pero parece entenderse que de haber estado intimidada la denunciante en el salón, esa intimidación se habría mantenido cuando fue al cuarto de baño y la siguió uno de quienes la había intimidado y sin embargo, según la sentencia recurrida, tuvieron relaciones sexuales completas y consentidas en el dormitorio; si esto fue consentido, lo anterior no pudo ser forzado. Este denunciado fue absuelto en la instancia por esta relación sexual, pese a los quince años de edad con que contaba la denunciante, por aplicación de la excusa absolutoria del art. 183 quater CP. (LA LEY 3996/1995) En grado de apelación se aplicó también la excusa absolutoria a ese denunciado por la relación sexual del salón ya que se consideró probado que había sido consentida.
Respecto de los otros dos condenados, de 22 y 24 años, no se aplicó la excusa absolutoria por ser más lejanos en edad a la denunciante y también, según las periciales elaboradas, en grado de madurez. No obstante se les aplicó una atenuante análoga muy cualificada, que supuso la imposición de penas de tres y cuatro años de prisión respectivamente, porque ninguno de ellos acabó la enseñanza secundaria obligatoria y el de más edad padeció en la infancia un trastorno de déficit de atención e hiperactividad que provocó que su madurez fuera inferior a la propia de su edad. Como señala la sentencia, esta atenuante análoga se aplica «en armonía» con la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado (45) .
C) Tercera sentencia: no hay atenuante análoga y penas de nueve años de prisión
La STS núm. 930/2022 (LA LEY 293473/2022) (46) revocó la anterior en lo que se refiere a la aplicación de la atenuante análoga muy cualificada e impuso penas de nueve años de prisión a los dos condenados argumentando que «el art. 21 CP (LA LEY 3996/1995) hace referencia para aplicar atenuantes analógicas a: 7ª. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores. Pero solo dice "las anteriores", no cualquier causa de exención de la responsabilidad penal en el CP (Y entre ellas las del art. 183 bis CP (LA LEY 3996/1995)». Conscientes de que esta afirmación es falsa y contraria a lo hecho por el Tribunal Supremo y por estos mismos magistrados en casos anteriores, refieren a continuación obiter dicta supuestos en que sí podría aplicarse: «esa atenuante analógica, no podría aplicarse tampoco a un escenario como el que se describe en los hechos probados de acceso carnal sexual entre los jóvenes y la menor en un marco de una orgía sexual. Podría llegar a plantearse en otros escenarios como relaciones entre jóvenes concretas en edades límites, y/o fruto de una relación de pareja, pero no en un escenario cercano a una relación sexual grupal como fue este supuesto ajeno a una situación de aplicación de circunstancias modificativas de responsabilidad penal» (47) . Sorprende esta afirmación en una sentencia que párrafos antes había dicho «la justicia no puede entrar a valorar conductas que sean morales o inmorales, sino ilícitas, típicas y antijurídicas. Este es el escenario de aplicación de la justicia y no otro». Al decir que podrían aplicar la atenuante a una relación de pareja pero no a una orgía, están valorando la moralidad de la conducta o por mejor decir la, en opinión de la Sala, falta de moralidad de la orgía, porque desde luego no valoran su ilicitud ni su carácter típico ni antijurídico pues ni el Código Penal, ni creo que ninguna otra ley de nuestro inmenso Ordenamiento Jurídico, menciona nunca la palabra orgía ni tampoco ninguno de sus múltiples equivalentes semánticos. En el Derecho español vigente no existe un solo argumento que permita colocar en situación jurídica diferente las relaciones sexuales que tengan lugar entre dos personas que formen matrimonio o pareja estable, y las que tengan lugar entre dos (o más) personas sin ninguna relación entre ellas; por este motivo la sentencia ni menciona ni puede mencionar ningún argumento jurídico para sostener semejante discriminación.
Esta sentencia recoge un interesantísimo voto particular del magistrado Hurtado Adrián que en mi opinión destruye el voto mayoritario. Por un lado argumenta que debió suprimirse la agravante de actuar en grupo puesto que, como ya dijo la STS núm. 585/2014 (LA LEY 94360/2014) (48) , esta agravante se funda en la superioridad que proporciona al sujeto activo, en el aseguramiento del delito, y en la minoración de las posibilidades de defensa o de huida de la víctima y por tanto, según el voto particular, carece de sentido aplicarla a una relación sexual consentida.
Por otro lado considera aplicable la atenuante análoga y para ello cita la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado antes referida, y expresa su sorpresa por que el Fiscal, para quien es de obligado cumplimiento, solicitara en su recurso que no se aplicase (49) . Refiere también la STS núm. 699/2020 (LA LEY 185894/2020) (50) , que rebajó en dos grados la pena en un delito de abuso sexual a menor de dieciséis por aplicación de la atenuante análoga, cuando la sentencia recurrida (51) la había rebajado solo en un grado. Aunque el voto particular no dice más, creo de interés señalar que en ese supuesto él contaba con 18 años de edad y ella con 13 (cinco años de diferencia) y que de los magistrados que dictaron esa sentencia, aplicando la atenuante muy cualificada con rebaja de dos grados en la pena, tres de ellos dictaron después la sentencia del caso Arandina negando su aplicación, uno de los cuales, el mencionado Hurtado Adrián, se apartó del voto mayoritario pero los otros dos, Sánchez Melgar y Magro Servet, dijeron una cosa primero, y la contraria después. Creo no equivocarme si digo que el cambio de criterio se debió a que en el primer caso se trataba de una relación de pareja que para los pudibundos magistrados mereció el nihil obstat (no así la pecaminosa «orgía» del caso Arandina). Ahora se entiende por qué recogieron ese insólito obiter dicta sobre los casos en que podría aplicarse la atenuante análoga que ratio decidendi afirmaban que nunca podía aplicarse. Si los tres magistrados hubieran mantenido su criterio habrían formado voto mayoritario, pero el cambio de parecer de dos ellos aunque podría resultar anecdótico, y hasta cómico a la vista de la motivación subyacente, supondrá que dos jóvenes pasen sus próximos nueve años de vida en prisión.
Volviendo al voto particular, añade también que «debe, por tanto, admitirse la posibilidad de construir una atenuante analógica con relación al art. 183 quater cuando solo parcialmente concurran sus presupuestos exoneradores. Incluso será admisible apreciarla como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea cercana a la simetría en grado de desarrollo y madurez» y cita la STS núm. 672/2022 (52) que se pronunció en el mismo sentido. Menciona también la recentísima STS núm. 749/2022 (53) , «esta Sala, con un criterio muy amplio, considera que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía (…) las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación».
Dice también Hurtado Adrián: «es cierto que no se trataría de una circunstancia de análoga significación a las demás que se encuentran [en] el dicho art. 21». Yerra aquí, en mi opinión. El art. 21.1ª CP (LA LEY 3996/1995) dice «las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos» y dicho capítulo anterior no solo está integrado por el art. 20 sino también por el art. 19 CP (LA LEY 3996/1995): «los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código». Por tanto la edad del autor guarda una indudable analogía con una de las circunstancias del art. 21 (por remisión al art. 19 CP (LA LEY 3996/1995)).
Añádase también que la jurisprudencia venía considerando atenuante análoga la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, mucho antes de que esta circunstancia se introdujera como tal en el art. 21.6ª CP (LA LEY 3996/1995) (54) , y a ello parece referirse también el voto mayoritario de la sentencia cuando, para rechazar la aplicación de la atenuante análoga de proximidad en edad, afirma «cuestión distinta es que la jurisprudencia haya construido en ocasiones opciones que, más tarde, ha recogido el legislador». Pues bien, a esta circunstancia, a la existencia de dilaciones indebidas, sí que no le encuentro ningún parecido con las «anteriores» y sin embargo se aplicaba por los tribunales masivamente antes de que se introdujera expresamente en el Código Penal. Agréguese a ello que el Código no dice que la circunstancia deba ser análoga a las anteriores sino de «análoga significación», lo que incluye no solo las que sean análogas, sino también las que, pudiendo ser muy distintas, deban dar lugar por cualquier motivo a una rebaja en la pena. Por todo lo cual, en mi opinión, la atenuante análoga se aplicó correctamente por la sentencia casada y se suprimió indebidamente por el Tribunal Supremo.
III. Doctrina
La doctrina consultada tan solo menciona las teorías del concurso real y de la continuidad delictiva, me sorprende que no mencionen la posibilidad de que se califiquen los hechos como delito único pese a que también hay jurisprudencia en ese sentido y que es así como se califican todos los delitos cometidos por varias personas con concierto entre ellas, excepto la violación grupal. Clasificaré los autores consultados de acuerdo con la teoría que les parece más aceptable.
1. Teoría del concurso real
Mi estimado colega Cadena Serrano se muestra fervoroso partidario de esta teoría. Menciona la posibilidad de calificar los hechos como concurso real o como delito continuado pero rechaza rotundamente esta segunda opción y considera que hay «tantos delitos como sujetos acceden de los que todos son coautores o autor y cooperadores necesarios. De ninguna manera un solo delito continuado» y critica que no se hiciera así en el caso La Manada porque «todas las partes procesales acusaban por un único delito continuado de agresión sexual» (55) . Nada dice sobre los problemas de proporcionalidad que provoca esta teoría ni sobre el hecho de que no se aplique a ningún otro delito cometido en grupo.
2. Teoría de la continuidad delictiva
Muñoz Conde (56) opta por la teoría de la continuidad delictiva, «si en la ejecución intervienen varios sujetos activos y uno de ellos sujeta a la víctima mientras otro la accede carnalmente, y posteriormente procede a realizar también el acceso carnal, habrá un concurso real de violaciones» y a continuación añade que si se trata de la misma víctima habrá un delito continuado (57) . Cita en este sentido, delito continuado, la sentencia del caso La Manada (58) pero señala que se debió a motivos procesales (principio acusatorio) porque el Tribunal Supremo mantiene doctrina según la cual «cuando son varios los acusados y cada uno de ellos haya consumado una penetración y, con intercambio de roles, haya participado en actos de violencia o intimidación en las penetraciones de los demás, la correcta calificación de los hechos es la de concurso de delitos real entre los delitos de agresión sexual cometidos» y menciona en este sentido la STS 520/2019 (LA LEY 154777/2019) (59) . No menciona que también hay jurisprudencia que avala su opinión, delito continuado, o que califica los hechos como delito único.
Boldova Pasamar considera que existen dos líneas jurisprudenciales, concurso real y delito continuado, sin citar tampoco la posibilidad del delito único (60) . Aunque no se pronuncia claramente sobre cuál de las opciones considera correcta no parece muy partidario del concurso real pues critica sus efectos penológicos, que aunque limita el art. 76.1 CP (LA LEY 3996/1995) a veinte años de cumplimiento efectivo, esta pena es «coincidente con el punto medio de la correspondiente al tipo básico de asesinato» y el tribunal podría acudir al régimen especial del art. 78 CP (LA LEY 3996/1995) «lo que ni siquiera se puede plantear en el asesinato de una persona aunque sea cometido entre cinco» (61) . Concluye con un párrafo que me produce satisfacción entre tanta pesadumbre «conviene sosegar los apetitos legislativos y estudiar con calma el alcance de las decisiones judiciales que afectan a los delitos sexuales para evitar derivas perniciosas del Derecho Penal (62) , pues desgraciadamente no es la única a la que nos enfrentamos en el ámbito de los atentados contra la libertad e indemnidad sexuales» (63) . También sobre esta cuestión dice Díez Ripollés «lo que el derecho penal sexual español necesita en estos momentos es una sustancial rebaja de penas, las cuales han alcanzado, tras las sucesivas reformas, unos niveles inaceptables desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, cuando no del de humanidad. (64) Por si fuera poco, esas penas y su régimen de incumplimiento (sic) son inconsistentes con el buen pronóstico que la criminología atribuye a un adecuado tratamiento de la mayoría de estos delincuentes (65) . El delincuente sexual se ha convertido, como ya he dicho en alguna otra ocasión, en la bruja contemporánea sobre la que se vierten todo tipo de frustraciones y, por qué no decirlo, de sentimientos de culpabilidad presentes en nuestra sociedad» (66) .
Pina Barrajón (67) también restringe a dos las posibilidades, concurso real y delito continuado, y principalmente por motivos de proporcionalidad se muestra favorable a esta segunda opción: «debe estimarse en estos casos de agresiones sexuales conjuntas que los hechos han de ser calificados ordinariamente como un delito de agresión sexual de carácter continuado, de los art. 74, 179, y 180.1.2ª, esto es, cuando los hechos se cometen por la actuación conjunta de dos o más personas. La pena se sitúa en un arco de entre 12 y 15 años (68) ». Puesto que a esta teoría se le objeta a veces que siendo varios los autores no cabe continuidad delictiva, argumenta que «unidad [de sujetos activos] existe para cada uno de los autores, es decir, cada uno de ellos será autor único de un delito continuado de violación. Uno, porque intimida y otro porque accede carnalmente, ambos conjugan el verbo nuclear del tipo, ambos son autores».
3. Teoría del delito único
Sánchez Melgar también menciona solo dos líneas jurisprudenciales normalmente condicionadas por el principio acusatorio, concurso real y continuidad delictiva (69) . En principio rechaza rotundamente que pueda tratarse de un solo delito con esta cita de la STS núm. 520/2019 (LA LEY 154777/2019): «ni naturalística ni normativamente, resulta identificable lo acontecido con unidad de acción (…) ni desde una posición externa de tercero ni desde la consideración social, ni desde la perspectiva de la norma se percibe como una unidad» (70) . Sin embargo añade que debe el legislador «acuñar un tipo delictivo específico sobre la violación grupal» y que para ello a su juicio bastaría con añadir a la agravante específica «cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas», este inciso final: «participen o no todas en cualquiera de los actos de acometimiento sexual, siempre que contribuyan de forma relevante a su ejecución»; y propone que la pena sea superior a la de las demás agravantes específicas de ese artículo.
Puesto que hace esta propuesta he considerado que es partidario de que se considere un delito único, porque no dice nada de continuidad delictiva y pide pena específica y no que deba depender del número de agresores. Es decir cree que con la regulación actual no se puede considerar un delito único pero que se debe introducir ese inciso en el art. 180.1.1ª CP para que se pueda calificar así. A mi juicio, como dije al principio, ya está especialmente tipificada la violación grupal en ese precepto penal y no es necesaria la adición del inciso que propone Sánchez Melgar. No entiendo por qué considera que se debe aclarar que el precepto es aplicable tanto a los casos en que todos los concertados acometan sexualmente como a los casos en que solo alguno o algunos acometan, con la redacción actual ya debe entenderse de esa manera, no hay razón para excluir ni una opción ni la otra, la adición que propone es innecesaria. Sobre la pena, el art. 180 CP (LA LEY 3996/1995) ya tiene prevista una penalidad semejante a la del homicidio (mismo límite máximo, y un límite mínimo en unos casos inferior y en otros superior incluso al del homicidio) conque no creo conveniente tampoco el incremento de pena que propone.
4. Referencia a la equiparación entre penetrar y ser penetrado
Muñoz Conde está conforme con la equiparación entre «acceder carnalmente a hacerse acceder» en los abusos sexuales «para lo que desde luego no hay ningún inconveniente» pero le parece discutible en las agresiones sexuales (71) citando, como discutible, la STS núm. 1295/2006 (LA LEY 228900/2006) (72) .
García Rivas y Tarancón Gómez aceptan también la equiparación puesto que tras citar el acuerdo del pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005, señalan «la doctrina dominante, que define el acceso carnal como "acoplamiento sexual de dos personas", se muestra conforme con dicha postura» y más adelante añaden «lo definitivo en estos casos sería la existencia de acceso carnal, determinado por la penetración» (73) .
Encendidamente contrario a esta equiparación se muestra Muñoz Clares, «olvida el Tribunal Supremo (más bien, obvia por inconveniente) el hecho de que la más elemental teoría de la acción conduce a entender que ha de ser el sujeto activo quien penetre o acceda carnalmente a su víctima, no pudiendo predicarse lo mismo cuando el sujeto activo, voluntariamente, introduce en su boca el pene de su víctima» (74) . Añade que «chupar el órgano genital a un hombre constituye acceso carnal pero el mismo acto proyectado sobre una mujer no; se trata, por tanto, de una desigualdad irracional e injustificada en la que el tamaño de los órganos se vuelve relevante contra toda racionalidad» (75) . También dice respecto de la agresión sexual antes referida a un varón al que tres hombres y una mujer practicaron una felación, que se «clasificó a tres de los condenados en tercer grado, pese a no darse las circunstancias que exige la ley» y que el otro condenado fue indultado parcialmente por el Gobierno el 13 de marzo de 2009 como remedio a «la espuria legislación producida por la Sala Segunda del TS» (76) .
IV. Opinión propia sobre la triple forma de punir las violaciones grupales
En mi opinión (77) , como ha quedado ya manifiesto, tanto la teoría del concurso real como la del delito continuado son equivocadas por varias razones. Ante todo porque el concierto entre los autores y la unidad espacio-temporal obliga a que la violación grupal se considere un único delito. Varias personas se conciertan para violar, o sobreviene en ellos esta idea, y en poco tiempo y normalmente sin cambiar de lugar violan a la víctima, y por eso se castigará a todos (penetren o no) por este delito pero por uno solo, porque uno han cometido. Cada persona que penetre a la víctima será condenada por violación, pero no se debería condenar a los demás partícipes por cooperación necesaria en esa violación porque la intención de tales partícipes es violar ellos mismos, o violar entre todos, no cooperar a que otro viole.
Así se hace en todos los delitos sin suscitar la más mínima duda al respecto. Pongamos de ejemplo el robo con violencia o intimidación que presenta cierta analogía con la agresión sexual (o al menos la presentaba hasta la reciente fusión de este delito con el abuso sexual). Si dos personas se conciertan en robar a un tercero y ejercen violencia o intimidación contra él y uno de los concertados le sustrae el reloj y otro la cartera, se condenará a los dos por un delito de robo pero no a cada uno por un delito como autor directo y por otro delito como autor por cooperación necesaria en el delito del otro, pese a que cada uno se ha enriquecido por separado con el delito y que cada uno ha realizado el verbo nuclear «apoderarse». Si hay un tercer agresor que violenta o intimida pero no se apodera, también comete el mismo delito. Pongamos otro ejemplo más evidente aún, los compinches se conciertan en que uno ataca por un lado y el otro sustrae por el otro y luego al revés, y así uno agarra a la víctima por la derecha mientras el otro le vacía el bolsillo izquierdo y luego se cambian las tornas, uno lo agarra por la izquierda mientras el otro le vacía el bolsillo derecho. Sigue habiendo un solo robo, nunca ha existido ninguna línea jurisprudencial que diga otra cosa. Éste es el criterio jurisprudencial unánime siempre que haya unidad espacio-temporal. Esto es predicable también del hurto, uno distrae por la derecha a la víctima mientras otro sustrae por la izquierda, aunque a continuación se intercambien los papeles. Otro ejemplo, daños. Cuando la víctima intenta defender la parte delantera de su vehículo del ataque de uno de los compinchados, el otro le rompe el faro trasero y cuando intenta evitar que continúe éste con su acción, aprovecha aquél y destruye el faro delantero. Un solo delito. Siempre.
Más ejemplos, asesinato consumado o intentado, o lesiones. Uno sujeta por detrás a la víctima para que el otro le clave un cuchillo por delante y hecho esto, el que había sujetado le clava otro cuchillo por detrás mientras el que había clavado le facilita la acción agarrando a la víctima por delante. Habrá un solo delito incluso aunque los dos atacantes griten «déjame a mí también clavar mi cuchillo que yo también quiero disfrutar», y así será también aunque cada uno clave varias veces el cuchillo en distintas partes del cuerpo, y así también aunque lo claven en el ano, o en la vagina si la víctima tiene tal. Siempre habrá un solo delito salvo que, para cierta línea jurisprudencial, en el ano o en la vagina, en lugar de clavar el cuchillo, decidan clavar otra cosa (de efectos menos destructivos por cierto). Insisto, un solo delito habrá en todos los ejemplos mencionados, se condenará a los dos agresores, ninguno de ellos quedará impune, pero se les condenará por el delito que han cometido que es uno solo y no dos. Sí podrá imponerse una pena más elevada, dentro de la horquilla legal, por el mayor desvalor de acción y de resultado.
En el caso de la violación grupal existe un argumento más para considerar que se trata de un único delito y es que el Código prevé un tipo agravado por actuar en grupo, y para considerar grupo basta el número de dos, así que no hay caso de violación grupal al que no resulte de aplicación este tipo agravado. Además se trata de una agravante muy poderosa pues el tipo básico tiene una horquilla legal de cuatro a doce años de prisión cuando no existe violencia ni intimidación ni la víctima tiene anulada la voluntad, y de seis a doce años en caso contrario; y sin embargo el tipo agravado abarca prisión de siete a quince años en el primer caso, y de doce a quince en el segundo. Por tanto la pena es ligeramente inferior en el primer caso y ligeramente superior en el segundo, a la del delito de homicidio como ya se ha dicho anteriormente. Entiendo que el bien jurídico protegido queda más lesionado en caso de violación por parte de varias personas que de una sola pero por este motivo se castiga a todos los autores (sin dividir la pena entre ellos, evidentemente) y además con un tipo agravado, pero no puede recurrirse al artificio de la cooperación necesaria en la violación de los demás para incrementar más la pena porque no hay base legal para ello, al contrario, el Código prevé una solución distinta para este supuesto de hecho que es la aplicación del tipo agravado. No hay ninguna laguna legal, no hay nada que complementar por la jurisprudencia. Si el legislador hubiera querido castigar este delito como lo hace la teoría del concurso real, el art. 180.1.1ª CP (LA LEY 3996/1995) diría que la pena prevista para el tipo básico se multiplicará por el número de autores, o por el número de personas que efectivamente penetren a la víctima, y no es eso lo que dice, entre otros posibles motivos por uno evidente de proporcionalidad, a fin de evitar que este delito se castigue con pena superior a la que correspondería al más atroz de los asesinatos (78) .
Solo es posible entender que existe continuidad delictiva cuando las violaciones se cometan con ruptura de la unidad espacio-temporal o al menos temporal, con transcurso de un lapso considerable de tiempo entre una y otra
Considero que solo es posible entender que existe continuidad delictiva cuando las violaciones se cometan con ruptura de la unidad espacio-temporal o al menos temporal, con transcurso de un lapso considerable de tiempo entre una y otra. Por ejemplo los supuestos vistos más atrás de víctima transportada en vehículo y violada en un lugar y posteriormente en otro lugar, o la víctima demente violada varios días en el transcurso de un mes. Concurso real entiendo que puede haber solo en caso de que las violaciones estén muy distanciadas en el tiempo. Una violación a una víctima previamente violada pero que ya ha superado al menos parcialmente el delito, incluso aunque se trate del mismo agresor, considero que debe calificarse como concurso real, porque el daño que se le hace es mayor que si el hecho ocurriera en dos ocasiones distanciadas unas horas o minutos.
Otra cuestión que hace fracasar las teorías del concurso real y de la continuidad delictiva es que las sentencias que las aplican no suelen explicar cumplidamente por qué consideran que ha habido cooperación necesaria, por qué un solo integrante del grupo no podía cometer el delito y requería el necesario concurso de los demás. En la primera sentencia del caso Arandina se consideró que la víctima sufrió una «intimidación ambiental» sin que existiera ningún acto de violencia ni amenaza por parte de los supuestos agresores, ni ninguno de ellos le impidiera la salida del domicilio donde ella se encontraba en calidad de invitada. Si esta situación fue suficiente para intimidar a la víctima, deberá explicar la sentencia por qué considera que para lograr este efecto era necesario el concurso de varios agresores, por qué cada uno de ellos por separado no hubiera podido ejercer intimidación suficiente para lograr su propósito con tan solo bloquear con su cuerpo la puerta de salida, o alzar mínimamente la voz, o proferir la más leve de las amenazas. Si esto es así, si cualquiera de ellos hubiera podido cometer el delito sin ayuda de los demás, no existe cooperación necesaria (art. 28.b CP (LA LEY 3996/1995)). Todo lo dicho hasta aquí es aplicable tanto a la teoría del concurso real como a la del delito continuado pues parten de la misma base equivocada al considerar que existen varios delitos cuando no hay sino uno solo.
La teoría del concurso real es inaceptable además porque supone una flagrante conculcación de los límites penológicos previstos en el Código, que no ha querido nunca castigar los delitos sexuales con pena que supere los quince años de prisión. Aplicar esta teoría supone rebasar este límite y además de manera desorbitada, lo que no solo supone una burla a la ley y al estado de Derecho, sino también una quiebra del principio de proporcionalidad al exceder, con mucho, por una violación grupal la pena máxima prevista para el delito de homicidio, y aun la prevista para el asesinato, y además todo ello sin límite ninguno, dependiendo solo del número de agresores (79) . Por mucho daño que una violación grupal pueda hacer a la víctima, siempre será menor que el daño provocado por un homicidio.
La jurisprudencia no puede quebrantar de manera tan rotunda los arts. 180.1.1ª (LA LEY 3996/1995) y 28.b CP como si estuviera por encima de la ley, puede integrar lagunas legales pero no conculcar la ley ni aplicar las penas que el órgano sentenciador considere que debe aplicar despreciando las legalmente previstas.
La causa de que en los delitos sexuales la jurisprudencia haya inventado dos esperpentos jurídicos, uno la teoría del concurso real con su correspondiente exacerbación punitiva en las violaciones grupales y otro la falsa equiparación entre penetrar y ser penetrado, para burlar los límites máximos de las penas y la doctrina haya comulgado en buena medida con ellos, es incomprensible para mí. No se hace lo mismo con otros delitos, ni siquiera con los evidentemente más graves y más severamente castigados por el Código Penal y más reprobados por la razón y por la ética de casi toda la humanidad.
No se podrá argumentar que lo que se reprueba en la violación grupal es la violencia o la falta de consentimiento porque también el homicidio es violento y falto de consentimiento y no se inventan esas extravagancias para superar las penas legalmente previstas para este delito. El homicidio lo creo muy difícilmente concebible por intimidación, casi siempre requerirá violencia y frecuentemente mucha. En la violación es habitual que exista solo intimidación o muy escasa violencia. No aprecio por tanto un desvalor de acción mayor en la violación que en el homicidio, y respecto del desvalor de resultado creo innecesario pronunciarme. Tan solo diré que por muchas dificultades que pueda encontrar la víctima para superar un delito de violación grupal, mayores y más insalvables serán las que encontrará para superar un delito de homicidio. Tampoco creo que la justificación pueda hallarse en los elementos subjetivos, ambos son delitos dolosos (dejo al margen el homicidio imprudente) y no creo que el ánimo libidinoso pueda merecer mayor reproche penal que el animus necandi. O quizá para algunos sí. Ésa es la única explicación que le veo.
Deben adoptarse medidas para acabar con esta corruptela. Los años que un delincuente deba pasar en prisión están determinados por la ley y en ningún caso deben quedar al albur de las veleidades de los órganos judiciales. Propongo el dictado de una Circular de la Fiscalía General del Estado (que se cumpla, no como otras) que prohíba a los fiscales tanto la aplicación de la teoría del concurso real en las violaciones grupales como la equiparación entre penetración activa y pasiva. Si aun así, y por acción de las acusaciones particulares y populares, o por incumplimiento de la Circular por parte de los Fiscales, se dictan sentencias en ese sentido, se debe recurrir al indulto parcial para rebajar las penas a los límites de la legalidad. Un Estado no puede permitir que ideologías puritanas y fanáticas impongan una escala de valores equivocada.
V. Conclusiones
1º. Sobre las violaciones grupales hay tres líneas jurisprudenciales, es decir: no hay jurisprudencia. Por tanto nunca una sentencia podrá justificar la aplicación de una teoría o de otra mediante la cita de sentencias del Tribunal Supremo.
2º. Las Audiencias Provinciales aplican las tres teorías sin criterios determinados (con la sola limitación que deriva del principio acusatorio) y el Tribunal Supremo unas veces confirma y otras revoca tales sentencias y también sin criterio determinado.
3º. La cuestión de las violaciones grupales está resuelta por la ley, concretamente el art. 180.1.1ª CP (LA LEY 3996/1995) menciona ese supuesto de hecho y prevé su consecuencia jurídica que no es otra que la imposición de una pena próxima a la prevista para el delito de homicidio (mismo máximo legal y con un mínimo ligeramente superior o ligeramente inferior según concurra o no violencia, intimidación o voluntad anulada de la víctima). No hay ninguna laguna legal que requiera integración por la jurisprudencia.
4º. El delito de violación, por sus habituales características (agresor hombre, víctima mujer, y lugar sin personas que puedan asistir a la víctima), normalmente puede cometerlo un solo agresor sin necesidad de ayuda de nadie, lo que dificulta la introducción de la figura de la cooperación necesaria, tan mencionada como poco justificada por las sentencias que aplican la teoría del concurso real o de la continuidad delictiva.
5º. La teoría del concurso real conculca la proporcionalidad de las penas, puede suponer la imposición por delito de violación, de penas superiores que las imponibles por delitos evidentemente más graves, y no se aplica esa teoría ni otra equivalente a ningún otro delito. La teoría de la continuidad delictiva tiene poca trascendencia punitiva pero parte de la misma base equivocada que la del concurso real. Deben adoptarse medidas para desterrar ambas teorías así como para acabar también con la equiparación penal entre penetrar y ser penetrado en los delitos sexuales.