La doctrina tradicional ha venido entendiendo que, cuando no había causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, la calificación aplicable era la de «improcedencia» del despido y no la nulidad del mismo. En efecto, esta línea jurisprudencial sobre la carencia de «apoyo o refrendo legal» de la nulidad del despido fraudulento se inicia con las STS de 2-11-1993 (rec. 3669/1992 (LA LEY 13500/1993), ECLI: ES: TS: 1993:7340), STS de 19-1-1994 (rec.3400/1992 (LA LEY 13732/1994),ECLI: ES:TS:1994:104), STS de 23-5-1996 (rec.2369/1995 (LA LEY 7094/1996), ECLI:ES:TS: 1996:3127) y STS de 30-12-1997 (rec.1649/1997 (LA LEY 2128/1998), ECLI:ESTS:1997:8034) y fue seguida de forma unánime por toda la doctrina de los Tribunales.
En concreto, cuando el despido se producía sin causa alguna y el trabajador se hallaba de baja médica, la jurisprudencia consideraba el despido improcedente, no nulo; y en este caso no era relevante que la baja fuera por accidente de trabajo o enfermedad profesional, ya que la consecuencia principal era la improcedencia, independientemente de la causa de la baja.
Por otra parte, para que el despido fuera calificado como nulo, habría que aplicar los supuestos previstos en el ET en sus artículos 53 (LA LEY 16117/2015) y 55 (LA LEY 16117/2015), que considera que es nulo: «Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador».
A estos efectos, la situación de incapacidad temporal no se consideraba como causa de discriminación, ni tampoco se reconocía como derecho fundamental «el derecho a la salud» del art. 15 CE (LA LEY 2500/1978); pero para aumentar las opciones de nulidad, se podría entender que la situación de incapacidad temporal del empleado era asimilable a una discapacidad.
En principio, no existe una definición de discapacidad, pero en relación con la jurisprudencia nacional, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la Directiva 2000/78/CE (LA LEY 10544/2000) del Consejo, se debe entender como «la limitación derivada de dolencias físicas o mentales o psíquicas que al interactuar con diversas barreras puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores».
En efecto, dicha cuestión fue planteada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en STJUE de 11 de julio de 2006, C-13/05 (LA LEY 3/2007), ECLI: EU: C:2006:456 (asunto Chacón Navas), y STJUE de 11 de abril de 2013, C-335/11 (LA LEY 23506/2013) y 337/11 acumulados, ECLI:EU:C:2013:222 (asunto Ring); y esta última llega a la siguiente conclusión:
«El concepto de "discapacidad" a que se refiere la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (LA LEY 10544/2000), relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración.»
Ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad
A ello se añade que «ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad» y que «no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual)».
En España, la Sala 4ª del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE «Ring» en la STS de 3-5-16 (rec. 3348/2014, ECLI:ES:TS:2016:2351 (LA LEY 56790/2016)) y ha recogido además la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en sentencias posteriores (STS de 22-2-18, rec. 160/2016, ECLI: ES: TS:2018: 757 (LA LEY 10147/2018)) y STS de 15-3-18, rec. 2766/2016, ECLI:ES: TS:2018: 1244 (LA LEY 22399/2018), entre otras).
Pues bien, partiendo de la jurisprudencia del TS, anterior a la Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022), procede deducir las siguientes conclusiones:
- 1. La enfermedad por sí misma podía ser causa de improcedencia del despido y no de nulidad, en la medida en que dicha situación no está incluida entre los elementos de discriminación establecidos por la ley.
- 2. En los supuestos en los que la actuación de la empresa, por medio de amenazas o puesta en práctica de decisiones de praxis empresarial constante, estigmatice o segregue a quienes estén en situación de enfermedad o de incapacidad temporal, dicha actuación podría ser vulneradora del derecho a la integridad física de los trabajadores —artículo 15 CE (LA LEY 2500/1978)— y, consecuentemente un despido con fundamento real o formal en la enfermedad, merecerá la calificación de nulidad (STC 62/08 de 26-5-08, rec 3912/05 (LA LEY 61660/2008), ECLI:ES: TC:2008:62 y STS 3-5-16, rec 3348/14, ECLI:ES: TS:2016:2351 (LA LEY 56790/2016), entre otras).
- 3. La situación de incapacidad temporal sin más elementos tampoco equivale a discapacidad. Para que la enfermedad implique discapacidad, y en consecuencia nulidad del despido, es preciso que sea de larga duración, que sea conocida por la empresa y que se sitúe como causa de la extinción del contrato. Y el conocimiento debe alcanzar tanto a la duración de la enfermedad, la pasada y la previsible, como a la gravedad de la misma, es decir su diagnóstico (STS 15-3-18, rec 2766/16, ECLI:ES:TS:2018:1244 (LA LEY 22399/2018)).
- 4. Se aprecia una vulneración del derecho a la integridad física del artículo 15 CE (LA LEY 2500/1978) cuando se acredita una «política de empresa» tendente a despedir a quien ha estado a menudo en situación de incapacidad temporal, en la medida en que es una amenaza genérica y —a la vez— directa, claramente disuasoria para las personas trabajadoras de hacer uso del derecho fundamental a proteger su propia integridad física, y concurre una afectación negativa a la salud de los trabajadores, en la medida en que siendo ello público las personas que están enfermas difícilmente cogerán una baja por incapacidad temporal, porque corren el riesgo de ser despedidas(STS 31-1-11, rec 1532/10, ECLI:ES:TS:2011:828 (LA LEY 3871/2011); STSJ Cataluña 14-9-21, rec 2943/21, ECLI:ES: TSJCAT:2021: 7122 (LA LEY 167112/2021)).
En definitiva, el despido en situación de baja médica se podía considerar discriminatorio en estos supuestos:
- 1. Cuando concurre una enfermedad que, inicialmente o con posterioridad, se pueda considerar de larga evolución y, por lo tanto, asimilable a discapacidad.
- 2. Cuando el despido obedezca a causas segregadoras o de segregación.
- 3. Cuando se acredite que existen presiones empresariales para que los trabajadores no cojan la baja o en los que concurra un clima indiciario de previas advertencias empresariales; o bien si hay una política de empresa que se fundamenta en el despido como amenaza para no continuar de baja médica.
No obstante, procede analizar si dicha doctrina jurisprudencial puede ser objeto de revisión al amparo de la nueva Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la igualdad de trato y la no discriminación (LA LEY 15917/2022) (en vigor el 14-7-22), al establecer en el art. 26 que «serán nulos todos los actos de discriminación de alguna de las causas recogidas en el artículo 2 de la citada ley»; y dicho artículo 2 establece que: «Nadie podrá ser discriminado por razón de (…) enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genéticaa sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Además, en virtud del artículo 27, cuando una persona sufra una discriminación tendrán derecho a una indemnización de daños y perjuicios. Y añade la norma que, acreditada la discriminación, se presumirá la existencia de daño moral.
No cabe duda de que la citada Ley 15/2022 incorpora la enfermedad como una situación de discriminación
Pues bien, no cabe duda de que la citada Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022)incorpora la enfermedad como una situación de discriminación, lo cual supone un cambio sustancial en la protección de los trabajadores afectos de una baja por IT, de modo que cabría deducir que toda conducta empresarial que implique una discriminación por razón de la enfermedad, determinaría la nulidad de la misma.
En concreto, en relación con el despido, si éste se fundamenta en una causa objetiva o disciplinaria podría ser improcedente, aun cuando se encuentre el trabajador de baja médica; pero si no concurre causa alguna y el fundamento del despido es exclusivamente la situación de baja médica del trabajador, en principio debería ser nulo.
No obstante, en relación con los despidos, habría que hacer las siguientes consideraciones:
En primer lugar, respecto a la posible nulidad del despido, hay que tener en cuenta que, al no haberse modificado la norma estatutaria, no cabe duda de que el despido de un trabajador en situación de baja médica no constituya una causa de nulidad objetiva o automática del art. 55 (LA LEY 16117/2015),5 ET, por lo que el trabajador deberá acreditar la posible conexión entre la extinción del contrato y su enfermedad. Por tanto, no cabría aplicar la automaticidad de la nulidad tal como se aplica en el despido de la trabajadora embarazada.
En efecto, respecto a la mujer embarazada cabe recordar que la STS de 17-3-09 (rec 2251/08 (LA LEY 23195/2009), ECLI:ES:TS:2009:1741), entre otras, señalaba: «Estamos ante una garantía que opera con un carácter objetivo y automático que se vincula exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente». Pero debe tenerse en cuenta que dicha sentencia se fundamentaba en la STC 21/2008 (LA LEY 1121/2008)de 21 de julio de 2008 (rec. 6595/2006 (LA LEY 96146/2008), ECLI:ES:TC:2008:92), la Ley 39/1999 (LA LEY 4218/1999) y la Directiva 92/85/CEE (LA LEY 4511/1992) del Consejo; normativa que no resulta de aplicación a los supuestos de enfermedad del trabajador.
En este sentido se ha pronunciado la reciente STSJ de Cataluña de 3-11-22 (LA LEY 297399/2022) (rec 5141/22, ECLI:ES:TSJCAT:2022:9675 (LA LEY 297399/2022)), que deniega la aplicación automática de la nulidad al concluir: «Ni antes de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (LA LEY 15917/2022) (que no es aplicable al presente procedimiento), ni tampoco siquiera después de ella, la situación de incapacidad temporal en el momento del despido conduce de forma automática a una declaración de nulidad». También la reciente sentencia del JS n.o 1 de Mieres de 14-2-23 (autos n.o 64/23, ECLI:ES:JSO: 2023:598 (LA LEY 20869/2023)) rechaza totalmente el automatismo de la nulidad del despido, entendiendo que solo es nulo cuando se acredita una situación de discriminación.
En segundo lugar, a los efectos de la prueba, debe entrar en juego la doctrina constitucional sobre la carga de la prueba cuando se alegue vulneración de derechos fundamentales; esto es, corresponde al trabajador aportar un indicio probatorio de que el empresario le ha discriminado por razón de su enfermedad, es decir que el despido se fundamenta esencialmente en la situación de baja médica; y acreditado el indicio, corresponde a la empresa probar que la verdadera causa del despido es ajena a la vulneración de derechos fundamentales (STS 21-2-18, rec 842/16, ECLI: ES: TS:2018 :749 (LA LEY 10152/2018)).
En efecto, dicha doctrina se recoge expresamente en el art. 30,1 de la citada ley, cuando señala: «De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.»
Además, cuando el trabajador invoque la vulneración de derechos fundamentales, resulta también aplicable el artículo 181 (LA LEY 19110/2011),2 LRJS, por el que el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el cual: «En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad». Y, aunque el referido artículo 181 (LA LEY 19110/2011),2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba, sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria.
Por tanto, si bien la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena, lo cierto es que tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que: «para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión» (SSTC 21/1992 (LA LEY 1871-TC/1992), de 14 de febrero, ECLI:ES:TC:1992:21 y 180/94, de 20 de junio, ECLI:ES:TC:1994:181).
En tercer lugar, no siendo la enfermedad una causa de nulidad automática, procede concluir que el desconocimiento del empresario de la situación de enfermedad, de la condición de salud o de la predisposición del trabajador (en el supuesto de no estar de baja médica), sería un hecho que tendría que acreditar el trabajador para que entre en juego el indicio probatorio. En efecto, difícilmente procedería declarar la nulidad de un despido sin causa de un trabajador con «predisposición genética» a una enfermedad, si la empresa desconoce dicha situación o la condición de salud del trabajador.
Por otra parte, si la empresa contrató a un trabajador «conociendo su situación clínica» en el momento de su contratación y posteriormente lo despide tras una baja médica de corta duración, difícilmente cabría calificar la nulidad del despido, pues ya conocía su enfermedad y lo contrató con esa condición. En este sentido se pronuncia la STSJ de Cataluña de 19-1-22, rec 5542/21, ECLI:ES:TSJCAT:2022:250 (LA LEY 13076/2022), en relación con una extinción del contrato en período de prueba, sin causa alguna.
Hay que tener en cuenta que no procede confundir el desconocimiento de la enfermedad con la «discriminación por error»
Hay que tener en cuenta que no procede confundir el desconocimiento de la enfermedad con la «discriminación por error» del art. 6 (LA LEY 15917/2022),2,b) de la ley 15/22 (LA LEY 15917/2022), que se funda en «una apreciación incorrecta acerca de las circunstancias de la persona o personas discriminadas», pues dicha discriminación se refiere más bien a la diferencia de trato de una persona por creer que pertenece a un determinado grupo social, aunque realmente no forme parte de este grupo o no se identifique personalmente con él; mientras que el desconocimiento implica que ignora totalmente la situación del trabajador.
En efecto, no se trata de que la empresa despida al trabajador porque cree que está enfermo y no lo está, sino porque estando enfermo lo despide, desconociendo su enfermedad; debiendo por tanto acreditar el trabajador dicho conocimiento.
Finalmente, no cabe duda de que un indicio muy claro de discriminación sería la inmediatez con la que se produce el despido, tras conocer la empresa la baja del trabajador. Así, en la sentencia del JS n.o 1 de Granada de 15-2-23 (autos 753/22, ECLI:ES:JSO:2023:5 (LA LEY 11673/2023)) se declara nulo el despido porque se produce a los 17 minutos de conocer su situación; o en la sentencia del JS n.o 1 de Cartagena de 18-1-23 ( autos 702/22, ECLI:ES:JSO:2023:208 (LA LEY 19834/2023)) en la que la inmediatez con que reaccionó la empresa se define como un indicio de discriminación.
En cuarto lugar, a los efectos de declarar la nulidad del despido, hay que distinguir si el empresario alega o no alega causa legal. En la práctica judicial, serían supuestos claros de nulidad aquellos en que el despido se realiza de forma verbal, tácito (como la baja en T.G.S.S.) o mediante carta sin causa alguna, e incluso en aquellos casos en los que el despido se fundamenta en una causa legal pero la empresa reconoce la improcedencia en la carta de despido. En estos supuestos, dado que el despido del trabajador se produce en situación de baja médica y dado que la empresa no puede justificar una causa legal de despido, habría que declarar, en principio, su nulidad.
En todos los demás supuestos, alegada una causa legal por la empresa, y acreditada la situación de baja o la enfermedad del trabajador, le corresponde al trabajador aportar los indicios de discriminación y a la empresa probar la causa legal de despido.
No obstante, si la causa alegada en la carta de despido se considera injustificada, bien por falta de gravedad de los hechos o por falta de proporcionalidad de la sanción de despido, cabría declarar en estos casos la improcedencia, pues no estamos en un supuesto de nulidad automática. Así lo entiende la reciente sentencia del JS n.o 1 de Vigo de 15-2-23 (autos 64/23, ECLI: ES:JSO:2023:351 (LA LEY 19960/2023)) que declara la improcedencia del despido de un trabajador de baja médica porque la empresa, si bien acredita las causas alegadas, se considera que la decisión no es ajustada a derecho.
En cuanto a la extinción del contrato en período de prueba, en el cual el empresario puede desistir el contrato sin causa alguna, sólo cabría declarar la nulidad si se acredita que la única razón de la extinción del contrato era la baja del trabajador, y en otro caso la extinción sería conforme a derecho (STSJ Baleares de 13-12-22 (LA LEY 332038/2022), rec 355/222, ECLI:ES:TS:TSJBAL:2022:1464).
A título de ejemplo, cabría destacar las recientes sentencias en las que se declara la nulidad del despido verbal o sin causa y/o con reconocimiento expreso de la empresa de que la verdadera causa es la baja del trabajador:
Así: sentencia del JS n.o 1 de Ourense de 18-11-2022, autos 678/22, en la que se declara la nulidad el despido de un trabajador cuyo contrato temporal, celebrado en fraude de ley, se extinguió verbalmente a los pocos días de prorrogarse la situación de incapacidad temporal. También, sentencia del JS n.o 1 de Vigo de 13-12-2022, n.o 473/22, en la que se acreditó que el trabajador fue el único de los 5 trabajadores que vio extinguido su contrato temporal, además de que aportó una grabación en el que el responsable de planta había reconocido que la extinción se había producido como consecuencia de la situación de baja médica. Y sentencia del JS n.o 1 de Gijón de 15-11-2022, rec 467/22, en la que la empresa extingue el contrato de una trabajadora que se encuentra de baja porque va a ser operada y le comunica mediante un mensaje de whatsApp que la intención era volverla a contratar cuando se restableciese de la operación.
En quinto lugar, en cuanto a los posibles efectos retroactivos de la citada ley, hay que tener en cuenta que la Disposición Transitoria Única establece que no será aplicable a los procedimientos administrativos y judiciales ya iniciados con anterioridad a la entrada en vigor, rigiéndose por la normativa anterior. Se trata por tanto de una norma procesal, de la que se deduce que un procedimiento de despido incoado antes de su entrada en vigor (14-7-22), se regirá conforme a la ley y doctrina jurisprudencial anteriormente referida.
No obstante, surgiría el problema en cuanto al derecho material, es decir respecto a aquellos actos empresariales (en concreto despidos) que se efectúen antes de su entrada en vigor, aun cuando el procedimiento laboral se incoe tras la entrada en vigor de la misma. En estos casos, sería de aplicación los principios generales del derecho transitorio recogidos en las Disposiciones Transitorias del Código Civil, y en particular la DT1ª, por lo que habría que concluir que no sería de aplicación a los despidos acaecidos antes de su entrada en vigor.
En este sentido, conviene destacar la STSJ Madrid 16-11-22 (rec 879/22, ECLI:ES:TSJM:2022:1356 (LA LEY 22107/2022)), que señala que: «Si lo que pretende es aplicarse la nulidad por entender, frente a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, que el despido motivado por enfermedad del trabajador es por sí mismo discriminatorio, aun no siendo calificable al situación de discapacidad, debemos subrayar en primer lugar que los hechos son anteriores a la entrada en vigor del artículo 2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (LA LEY 15917/2022), Ley cuya disposición adicional décima fija como fecha de entrada en vigor el 14 de julio de 2022 y que no contiene ninguna previsión que permita aplicar una retroacción de efectos, de manera que en las fechas anteriores rige la normativa antes referida con su interpretación jurisprudencial».
De ahí que la doctrina de los Tribunales posterior a la Ley 15/22 (LA LEY 15917/2022) siga calificando el despido como improcedente cuando no se acredita una enfermedad de larga duración y no concurra causa legal de despido.
A título de ejemplo, la STSJ Cataluña de 4-10-22 (LA LEY 267482/2022) (rec 2953/22, ECLI: ES: TSJCAT:2022:8543 (LA LEY 267482/2022)) señala que la enfermedad por sí misma no es causa de discriminación, teniendo en cuenta que el actor inició una baja médica, lo que puso en conocimiento de la empresa, pero sin aportar documentación médica sobre las patologías y su posible duración, por lo que el despido debe calificarse como improcedente, no nulo. Y del mismo modo, la STSJ Madrid de 22-12-22 (rec 665/22, ECLI:ES:TSJM:2022:15035 (LA LEY 313951/2022))considera que no puede considerarse que una situación de incapacidad temporal por covid., sea equivalente a una discapacidad, ya que no existen datos que permitan sospechar que se trata de un proceso largo en cuanto a su duración, calificando por ello el despido como improcedente.
En sexto lugar, para el caso de que se declare la nulidad de un despido discriminatorio por enfermedad del trabajador, éste tendrá derecho a percibir, no sólo los salarios de tramitación, sino también una indemnización de daños y perjuicios derivada del daño moral, el cual se presume conforme a la citada ley 15/22 (LA LEY 15917/2022).
Respecto a la valoración de dicha indemnización, la jurisprudencia ha venido entendiendo que la utilización del criterio orientador de las sanciones de la LISOS ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional (STC 247/2006, de 24 de julio, rec 6074/03 (LA LEY 88100/2006), ECLI:ES:TC:2006:247), a la par de que es considerado idóneo y razonable; si bien no se debe realizar una aplicación sistemática y directa de dicha norma, sino valorando cada caso particular. En concreto, la STS 20-4-22 (LA LEY 62221/2022) (rec 4322/19, ECLI:ES:TS:2022:1605) considera que el recurso a la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, como: «la antigüedad del trabajador, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido», entre otras; las cuales deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.
Otra cuestión interesante es si dicha indemnización cabe apreciarse de oficio, aunque no haya sido solicitada por la parte actora, debiéndose destacar al efecto la STS de 8-3-22 (LA LEY 28498/2022) (rec 130/19, ECLI :ES: TS:2022: 889), que lo desestima al considerar que: «no puede aplicar de oficio indemnización alguna por la constatada vulneración de derechos fundamentales ya que la parte actora no lo pidió ni en la instancia, ni en el trámite de impugnación al recurso de suplicación, ni siquiera lo ha solicitado en su impugnación al presente recurso de casación para la unificación de la doctrina».
Pues bien, de todo lo expuesto se podrían extraer las siguientes conclusiones, a la luz de la ley 15/22 (LA LEY 15917/2022):
- — La ley 15/22 (LA LEY 15917/2022) no establece que la enfermedad constituya por sí una causa de nulidad del despido, de carácter objetiva o automática, sino que para declarar la nulidad debe constituir un acto de discriminación.
- — Si la empresa no alega causa alguna de despido o el despido fuera verbal o tácito, se debería declarar la nulidad del despido de un trabajador en situación de baja médica o con enfermedad (que no implique discapacidad), siempre que el empresario conozca dicha situación.
- — En el supuesto de que la empresa alegue causa legal de despido, le corresponde al trabajador aportar indicios de discriminación por razón de la enfermedad que padece, y en este caso le corresponde a la empresa probar la causa de despido.
- — Si la enfermedad derivada de la baja médica se calificara como «discapacidad», conforme a la doctrina «Daouidi», también se podría declarar el despido nulo, con la misma inversión de la carga probatoria.
- — La nulidad del despido discriminatorio por la enfermedad del trabajador implica su readmisión, el abono de los salarios de tramitación y la indemnización por daño moral, que se presume en este caso; si bien ésta debe acordarse a instancia de parte.
- — La Ley 15/22 (LA LEY 15917/2022) solo resulta de aplicación, no sólo a los procedimientos incoados, sino también a los despidos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigor (14-7-22), no siendo de aplicación de forma retroactiva.
En definitiva, si bien habría que examinar las circunstancias del caso concreto, a fin de determinar si procede declarar o no la nulidad del despido, lo cierto es que con la nueva Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022) existirá gran dificultad para declarar la improcedencia del despido en aquellas extinciones del contrato posteriores al 14-7-22 que carezcan de causa, respecto a trabajadores enfermos o en situación de baja, y cuya enfermedad no pueda ser calificada como discapacidad propiamente dicha (conforme a la doctrina tradicional anteriormente referida).
No obstante, habrá que esperar a que la Sala 4ª del TS se pronuncie sobre si dicha Ley 15/22 (LA LEY 15917/2022) va a suponer un cambio jurisprudencial respecto a la doctrina tradicional, por cuanto en este momento no existe pronunciamiento alguno al respecto.