I. Prohibición por la Sala 3ª del TS de la difusión de baremos
La Sala 3ª del TS (sentencias 1684/2022, de 19 de diciembre, rec. 7573/2021 (LA LEY 310756/2022); 1749/2022 de 23 de diciembre de 2022, rec. 8404/2021 (LA LEY 320565/2022) y 1751/2022, de 23 de diciembre, rec. 7583/2021 (LA LEY 326146/2022)) ha prohibido que los Colegios de Abogados difundan baremos y listados de precios o reglas precisas directamente encaminados a fijar la cuantía de los honorarios, pues aunque se digan aprobados a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas, contradicen la finalidad del art. 14 y de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley sobre Colegios Profesionales y vulneran la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007), que prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional, en este caso mediante la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio (art. 1.1.a de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007)).
El art 14 (LA LEY 193/1974) y la citada Disposición Adicional Cuarta de la Ley 2/1974, de 13 de febrero (LA LEY 193/1974), sobre Colegios Profesionales (redactados por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (LA LEY 23130/2009)) establecen una regla general y una excepción: la regla general es que los colegios profesionales no pueden establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales (art. 14) y la excepción es que podrán elaborar «criterios orientativos» a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas, que serán también válidos para el cálculo de honorarios a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita (D.A. 4ª).
La existencia de baremos opera como elemento disuasorio de la libre competencia en el mercado de los servicios profesionales prestados por dichos profesionales
El TS declara que lo que se permite por vía de excepción no es que el Colegio profesional establezca cualquier clase de normas, reglas o recomendaciones, incluidos los baremos o listados concretos de honorarios, sino únicamente, la elaboración de «criterios orientativos»; expresión esta que alude a la formulación de pautas o directrices con algún grado de generalidad, lo que excluye el señalamiento de precios o cifras determinadas, así como el establecimiento de reglas pormenorizadas referidas a actuaciones profesionales concretas y que conduzcan directamente a una determinada cuantificación de los honorarios. La existencia de baremos, es decir, de listados de precios para cada actuación de los Abogados, opera como elemento disuasorio de la libre competencia en el mercado de los servicios profesionales prestados por dichos profesionales, en cuanto tiende a homogenizar los honorarios a la hora de tasar las costas, operando en contra de la libertad y divergencia en la fijación de precios y es una conducta prohibida.
Estas sentencias han creado una auténtica situación de incertidumbre respecto de los honorarios que deben cobrar los Abogados, lo que afecta a estos profesionales y a los justiciables que acuden a ellos que tienen derecho a conocer, con anterioridad a un litigio, tanto los honorarios que han de abonar a su Abogado como lo que les puede suponer una eventual condena en costas.
La tasación de costas no pretende predeterminar, fijar o decidir cuáles deben ser los honorarios del Letrado de la parte favorecida por las costas, puesto que el trabajo de este se remunera por la parte a quien defiende, lo que ocasiona que unos mismos honorarios puedan ser considerados excesivos en el incidente de impugnación de las costas, pero no en una jura de cuentas iniciada por el Abogado frente a su cliente con el que se haya firmado un presupuesto previo, sin perjuicio de que este pueda contener cláusulas abusivas, cuestión harto conflictiva que también será objeto de un especial análisis en las siguientes líneas.
II. Criterios para considerar excesivos los honorarios del Abogado en la tasación de costas
El art. 48.4 del Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo (LA LEY 5889/2021), impone al Abogado no solo el deber de informar a su cliente sobre los honorarios y costes de su actuación, mediante la presentación de la hoja de encargo o medio equivalente, sino también de hacerle saber las consecuencias que puede tener una condena en costas y su cuantía aproximada.
La Sala Tercera del Tribunal Supremo (1) considera que el cumplimiento de estos deberes en modo alguno resulta impedido ni obstaculizado por la prohibición de la difusión de baremos de honorarios, pues para que el Abogado pueda informar al cliente respecto de los costes del proceso no necesita que el Colegio haya establecido reglas al respecto y, menos aún, que por acuerdo colegial se hayan fijado con detalle los porcentajes y cantidades que han de integrar los honorarios de cada actuación profesional, máxime cuando de existir estas indicaciones colegiales, nunca serán vinculantes y si el tribunal fija un límite cuantitativo a la condena en costas (como resulta muy habitual en el orden contencioso), esa determinación del importe de la condena corresponde al órgano jurisdiccional, sin que en su decisión se vea constreñida por los criterios o reglas que haya podido establecer el Colegio de Abogados.
No obstante, y sin perjuicio de lo antedicho, a nadie se oculta que con el panorama actual resulta más complicado que el litigante pueda conocer con carácter previo a un proceso el coste del mismo, lo que podría llegar a tener un efecto disuasorio en el acceso a la jurisdicción que puede incluso poner en entredicho dicho derecho constitucional.
El presupuesto previo pactado entre el Letrado y su cliente no vinculará a la parte contraria condenada en costas que podrá impugnar estas por excesivas
De todos modos, hay que partir de la premisa de que el condenado en costas no tiene que pagar los honorarios totales del Abogado de la parte contraria sino solo lo que ha tenido incidencia en el procedimiento y puede incluirse en las costas (art. 241 de la LEC (LA LEY 58/2000)), ya que el resto debe asumirlo el cliente que contrató dicho Abogado. El presupuesto previo pactado entre el Letrado y su cliente no vinculará a la parte contraria condenada en costas que podrá impugnar estas por excesivas (2) .
Asimismo, el condenado en costas en un proceso civil solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso (art. 394.3 de la LEC (LA LEY 58/2000)), salvo que el Tribunal haya apreciado temeridad en su conducta. Por el contrario, en la jura de cuentas el deudor no puede oponerse alegando que la reclamación de su Abogado excede de dicho límite.
Además, cuando el Abogado ha sido designado libremente por el beneficiario de justicia gratuita, renunciando al cobro de honorarios de su defendido (art. 27 de la LAJG (LA LEY 106/1996)), si bien en modo alguno podrá interponer una jura de cuentas frente a este, ello no será óbice para su cobro a la parte contraria si esta es condenada en costas (3) .
Asimismo, y respecto del Procurador, también hay partidas que puede cobrar a su poderdante, pero que no puede incluir en la tasación de costas, como actuaciones procesales que haya realizado para su representado (v.gr. practicar un acto de comunicación a la otra parte) que en la tasación de costas sería una partida indebida, habida cuenta de que el art. 243.2.II LEC establece que no serán incluidos en la tasación de costas los derechos de los Procuradores devengados por la realización de los actos procesales de comunicación, cooperación y auxilio a la Administración de Justicia, así como de las demás actuaciones meramente facultativas que hubieran podido ser practicadas, en otro caso, por las Oficinas judiciales. Lo mismo ocurre con el importe de las copias de escritos y documentos, cuyo importe se puede reclamar al poderdante (4) , mientras que son de dudosa inclusión en las costas, si es condenada la parte contraria (5) .
En parecidos términos, el Auto de la AP de Madrid, Sección 10ª, 21/2005 de 18 de enero, Rec. 466/2003 (LA LEY 9476/2005), relativo a un procedimiento de jura de cuentas, considera que el concepto «estudio de antecedentes», alegado por los deudores como indebido, no lo es, ya que sería imposible sin dicho estudio redactar la demanda por el Abogado e iniciar el procedimiento.
El Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas resoluciones (6) que la tasación de costas no pretende predeterminar, fijar o decidir cuáles deben ser los honorarios del Letrado de la parte favorecida por la condena en costas, ya que el trabajo de este se remunera por la parte a quien defiende y con quien le vincula una relación de arrendamiento de servicios, sino que ha de limitarse a determinar la carga que debe soportar el condenado en costas respecto de los honorarios del letrado minutante, pues aunque la condena en costas va dirigida a resarcir al vencedor de los gastos originados directa e inmediatamente en el pleito, entre los que se incluyen los honorarios del Letrado, la minuta incluida en la tasación debe ser media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no solo calculada de acuerdo a criterios de cuantía (7) , sino además adecuada a las circunstancias concurrentes en el pleito, el grado de complejidad del asunto, la fase del proceso en que nos encontramos, la actuación del profesional en el proceso, trabajo realizado en relación con el interés e importancia económica del asunto, tiempo de dedicación y estudio, dificultades de los escritos presentados, resultados obtenidos, la laboriosidad, la amplitud de los hechos y antecedentes, la índole de los problemas planteados, la enjundia del asunto, la utilidad de la intervención, el resultado del litigio o el éxito de la pretensión ejercitada, así como las minutas presentadas por otros profesionales en la misma posición procesal (8) .
En parecidos términos se pronuncia el Auto del TJUE, Sala Décima, de 17 de diciembre de 2020 (asunto C 71/16 P-DEP), en el cual se declara que, al no prever el Derecho de la Unión disposiciones equiparables a un arancel profesional, el Tribunal de Justicia debe apreciar libremente los datos del asunto, teniendo en cuenta el objeto y la naturaleza del litigio, su importancia desde el punto de vista del Derecho de la Unión, así como sus dificultades, el volumen de trabajo que el procedimiento contencioso haya podido producir a los agentes o Abogados que intervinieron y los intereses económicos que el litigio haya supuesto para las partes.
Con el panorama actual, los Abogados deben redactar sus honorarios prescindiendo de baremos de precios y acudiendo a las pautas que ha fijado la jurisprudencia, por lo que lo oportuno es que cuando presenten las minutas detallen las actuaciones realizadas y justifiquen su importe haciendo mención a los criterios reseñados, esto es, especifiquen si el asunto ha sido complejo, si ha merecido especial dedicación dada la amplitud de problemas, etc.
No obstante, a nadie se oculta que pueden aumentar las impugnaciones de las tasaciones de costas por considerarlas excesivas, habida cuenta de que estos criterios contienen un cierto grado de subjetividad.
Otro riesgo que se corre es que, al ser necesario analizar diversos factores, no se ponderen del mismo modo en supuestos prácticamente idénticos o muy similares con la consiguiente inseguridad jurídica.
En relación a los criterios antedichos, hay que tener en cuenta que respecto de la complejidad del asunto y el trabajo realizado, el Tribunal Supremo (9) ha declarado que en el marco concreto de los recursos de casación e infracción procesal, está condicionada, y en cierto modo aligerada, por el previo estudio de las instancias anteriores en las que se reproduce la cuestión o cuestiones que acceden al recurso de casación o extraordinario por infracción procesal; punto de partida que afecta a la valoración de la propia complejidad del asunto y a la labor efectivamente desarrollada, objeto de retribución en las costas. Además, debe tenerse en cuenta que no es lo mismo la formulación del recurso de casación que la oposición al mismo, que generalmente entraña menor complejidad.
En cuanto a la cuantía del procedimiento, es criterio del TS que el incidente de impugnación de la tasación de costas no tiene por objeto fijar la cuantía del pleito, sino que su misión es la de ser un cauce de liquidación de cantidades ilíquidas, en el que no pueden alterarse las bases de cálculo que pertenece a una fase del proceso definitivamente cerrada (10) . No obstante, el TJUE, en la sentencia de 7 de abril de 2022 (asunto C 385/20), ha declarado que el competente para la tasación de las costas ha de tener libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso, garantizando al consumidor el derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente para interponer tal recurso.
Asimismo, la minuta presentada por el resto de Abogados, es un elemento más a tener en cuenta, por la sencilla razón de que en la tasación de costas han de estar compensados los honorarios reclamados por la realización de un trabajo similar (11) , con independencia de que los profesionales hayan podido cobrar a sus clientes cantidades diferentes.
El Letrado de la Administración de Justicia es el que en principio debe examinar las circunstancias concretas del pleito y su acomodación a los parámetros o criterios antedichos, estando limitada la función del Juez o Tribunal en el recurso de revisión a determinar si el decreto dictado infringe normas procesales o incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad o falta de proporción por interpretaciones ilógicas, contrarias a la norma o a la jurisprudencia sobre la materia (12) .
También compete al Letrado de la Administración de Justicia reducir el importe de los honorarios de los Abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, cuando los reclamados excedan de la tercera parte de la cuantía del proceso (excluido el IVA) y no se hubiese declarado la temeridad del litigante condenado en costas (arts. 243. 2 (LA LEY 58/2000) y 394.3 LEC (LA LEY 58/2000)).
Esta limitación es aplicable no solo para las costas de primera instancia sino también para las de apelación, casación y recurso extraordinario por infracción procesal, por cuanto el art. 398.1 LEC (LA LEY 58/2000) (que regula las costas en estos recursos) establece que en caso de desestimación se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 (13) .
La imposición legal de estas limitaciones fue objeto de discusión en el iter parlamentario de la LEC; así, el Grupo Parlamentario CiU presentó una enmienda en el Congreso con el n.o 1173 para que se suprimiera el párrafo 2º del número 2 del art. 241 (actual art. 243) por entender que la limitación de la obligación de pagar los honorarios de los abogados y demás profesionales que no están sujetos a tarifa o arancel, hasta una cantidad que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso por cada uno de los que hubieren obtenido pronunciamiento favorable en costas, era perjudicial para estos profesionales. La enmienda se rechazó en el Congreso, siendo reiterada en el Senado, con el n.o 334, en donde fue igualmente rechazada. Se admitió, sin embargo, la enmienda n.o 1230 de este mismo grupo parlamentario en el Congreso con base en la cual se aumentó a 3 millones de ptas (18.000 euros) la cantidad sobre la cual se practicaba la limitación establecida en el mentado art. 394.3 en el caso de que la cuantía del procedimiento fuera inestimable.
El TJUE, en la sentencia de 7 de abril de 2022 (asunto C 385/20), también se ha pronunciado sobre esta limitación, considerando que no se opone a la normativa europea de consumidores siempre que permita que el consumidor pueda obtener un reembolso «razonable y proporcionado» con respecto de los gastos que ha tenido que soportar (14) .
En caso de contravención del art. 394.3 de la LEC (LA LEY 58/2000), el TS ha considerado que lo más correcto es impugnar las costas por excesivas, no por indebidas (15) .
Por lo demás, la jurisprudencia menor no se muestra pacífica acerca de si esta limitación lo ha de ser para cada uno de los profesionales no sujetos a arancel individualmente (16) o de manera global (17) .
La limitación que establece el art. 394.3 de la LEC (LA LEY 58/2000) no se aplica en caso de que el tribunal haya apreciado la temeridad del condenado en costas, por así disponerlo expresamente dicho precepto (18) ; si bien, la jurisprudencia ha establecido otras excepciones:
- — La Sala 1ª del TS ha considerado que no opera cuando su aplicación ocasione que dichos honorarios sean ridículos en relación con su verdadero esfuerzo y dedicación, atendiendo a la complejidad del asunto (Auto del TS, Sala 1ª, de 15 de septiembre de 2020, N.o de Recurso: 1467/2017 (LA LEY 115244/2020)) (19) .
- — La Sala 3ª del TS ha declarado que el límite de la tercera parte de la cuantía del proceso prevista en el art. 394.3 de la LEC (LA LEY 58/2000) no puede aplicarse en materia de costas en el orden contencioso, pues la LEC solo es aplicable de forma supletoria, en lo no previsto en la propia LJCA (LA LEY 2689/1998), como establece su Disposición Final primera, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, toda vez que existe una regulación específica en materia de costas procesales (art. 139 LJCA (LA LEY 2689/1998)) y este precepto en su párrafo cuarto permite la limitación de la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos. Bien es cierto que su párrafo séptimo establece que «Las costas causadas en los autos serán reguladas y tasadas según lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)», pero esta remisión se refiere únicamente al procedimiento a seguir (20) .
La ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia (en el momento de escribir estas líneas en Proyecto) incluye dos nuevas excepciones en que no se aplica la limitación establecida en el art. 394.3 de la LEC. (LA LEY 58/2000) Ambas se encuentran en el art. 32.5, según su nueva redacción:
Por un lado, se dispone que cuando no sean preceptivos Abogado y Procurador, se podrán incluir en las costas, sin la limitación prevista en el art. 394.3, no solo en el supuesto de que el tribunal aprecie temeridad sino también abuso del servicio público de Justicia en la conducta del condenado en costas (21) .
Por otro lado, se incorpora en dicho precepto un nuevo apartado según el cual en el caso de que, pese a no ser preceptiva la intervención de Abogado o Abogada ni de Procurador o Procuradora, el consumidor opte por valerse de estos profesionales para interponer la demanda, tras haber formulado una reclamación extrajudicial previa, en la tasación de costas se incluirá la cuenta del Procurador y la minuta del Abogado, en este último caso sin el límite de la tercera parte de la cuantía del proceso establecido en el art. 394.3 de la LEC (LA LEY 58/2000) (22) .
Por lo demás, en el proceso de ejecución civil resulta problemático si opera el límite contemplado en el art. 394.3 LEC (LA LEY 58/2000), lo que ocasiona inseguridad jurídica (23) :
A favor de considerar aplicable el referido límite se pronuncia un sector de la jurisprudencia menor (24) alegando que:
- — El espíritu y finalidad que informa la limitación contenida en dicho precepto (evitar que se puedan cometer abusos en la minutación a cargo de la parte condenada), tiene el mismo sentido y obedece a igual necesidad en los procesos declarativos que en los de ejecución, por lo que su aplicación a estos se encuentra totalmente justificada.
- — La interpretación contraria a la aplicación del límite del art. 394.3 a los procesos de ejecución conduciría a imponer una sanción, encubierta y carente de respaldo legal al ejecutado, obligado a pagar la totalidad de las costas, en una cuantía que podría superar el importe de las costas del proceso principal.
- — Además, el apartado tercero del art. 394 LEC (LA LEY 58/2000) tiene por objeto evitar el abuso de derecho y en el proceso de ejecución la labor del Abogado suele ser menos complicada que en el declarativo, máxime cuando este proceso no es sino una consecuencia de este que sigue sus mismos criterios en lo relativo a la necesidad de intervención de Abogado y de Procurador.
- — A lo que hay que añadir que ya desde que se inicia el proceso de ejecución se presupuesta para intereses y costas futuras el importe de un 30 % del principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, lo que supone la consideración de un criterio de limitación de las costas, y tampoco en el art. 539.2 LEC (LA LEY 58/2000) se cuestiona o prohíbe expresamente la aplicación en el proceso de ejecución de la limitación cuantitativa del art. 394.3 LEC (LA LEY 58/2000), sino que, lejos de ello, en algunos preceptos, como en el art. 561.1.1.º, in fine, se remite al art. 394 a efectos de costas.
En sentido contrario, se pronuncia otro sector (25) que mantiene que:
- — La LEC distingue netamente la fase declarativa de la ejecutiva, hasta el punto de compeler al actor a interponer una demanda ejecutiva para abrir esta última, por lo que no procede aplicar analógicamente las normas sobre costas previstas para el proceso de declaración, máxime cuando las costas del proceso de ejecución tienen su propio régimen normativo en el art. 539.2 LEC (LA LEY 58/2000) y en este precepto ni se contiene limitación alguna al derecho de reembolso, ni se remite al art. 394 del mismo texto legal, lo que obedece a que la ejecución forzosa es consecuencia de la voluntad renuente del condenado que con su incumplimiento compele al ejecutante a acudir a dicho proceso.
- — El art. 394, en su apartado 1, regula las costas «en los procesos declarativos», y, cuando en el apartado 3 establece una limitación a las costas, se remite a «lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo», por lo que únicamente se está refiriendo a los procesos declarativos. Cuando la LEC entra a regular con detalle cada uno de los juicios declarativos no contiene referencia alguna a la decisión que haya de adoptarse en materia de costas y la razón de ello ha de buscarse en el hecho de que dicha materia se encuentra regulada de forma expresa para esta clase de juicios en el mencionado art. 394. Por el contrario, la fase de ejecución, tiene un Libro autónomo (Libro III), en el que se regula la ejecución de las sentencias y demás títulos ejecutivos, y dentro de este Libro se contiene el Título III «De la ejecución: disposiciones generales» en cuyo art. 539 se establecen normas específicas para las costas de ejecución, sin que en estas normas se establezca límite alguno similar al contenido en el art. 394.
- — Pero es que, además, ese límite no tiene sentido en el proceso de ejecución, pues si se merma el gasto que ha anticipado el ejecutante para lograr el cumplimiento del ejecutado se está frustrando el derecho del actor a verse completamente resarcido.
- — Asimismo, la declaración de temeridad prevista como excepción al límite legal del art. 394.3 de la LEC (LA LEY 58/2000) es simultánea a la condena, lo que como regla general en ejecución no puede acaecer, pues las costas no se imponen al ejecutado sino que está obligado a pagar las mismas, ex lege, salvo en los incidentes declarativos en donde sí procede aplicar el art. 394.3 LEC (LA LEY 58/2000), pues hay pronunciamiento expreso sobre las costas.
Por nuestra parte, entendemos que en el proceso de ejecución no se debe aplicar la limitación prevista en el art. 394.3 (salvo en los incidentes declarativos) aunque a efectos de incentivar el cumplimiento del requerimiento de pago, pudiera resultar oportuno que la Ley estableciera expresamente en el art. 583.2, en relación con el art. 539.2 LEC (LA LEY 58/2000), la aplicación del límite de una tercera parte de la cuantía del proceso para Abogados y otros profesionales no sujetos a arancel cuando el ejecutado pagare en el propio acto del requerimiento, ya que no es lo mismo un procedimiento largo y complejo que uno que se acaba con el mero requerimiento de pago.
Asimismo, en el proceso de ejecución el art. 575.1 bis contempla otra limitación de las costas a un máximo del 5 % de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en caso de ejecución de vivienda habitual del deudor. Este precepto plantea varios problemas:
En primer lugar, merece ser objeto de crítica que tan solo se refiera al «deudor», y no a todo «ejecutado» como, a nuestro juicio, sería lo coherente aunque de lege data abogamos por una interpretación extensiva del precepto que incluya, entre otros, al hipotecante no deudor y al tercer poseedor.
En segundo lugar, entendemos que la ubicación de esta previsión normativa tampoco resulta adecuada porque debería haberse incluido en el art. 539.2 LEC (LA LEY 58/2000), relativo a las costas del proceso de ejecución, y no en el art. 575, referente a la cantidad que se presupuesta en el auto despachando ejecución para intereses y costas, habida cuenta de que lo dispuesto en esta norma no opera al inicio del procedimiento cuando en el auto despachando ejecución se presupuesta una cantidad para intereses y costas (y ello aun cuando en la misma demanda ejecutiva se interese el embargo de la vivienda habitual del deudor para su ulterior realización forzosa), sino que está pensado para cuando definitivamente se tasan las costas, en cuyo caso con independencia de cuál haya sido su importe, el deudor que haya perdido su vivienda habitual embargada o hipotecada no deberá abonar más del 5 % de la cantidad inicialmente reclamada. En este sentido, nuestros Tribunales (26) consideran que el hecho de que las costas de la ejecución tengan un límite más reducido en caso de realización de la vivienda habitual del deudor, no impide que la liquidación provisional se atenga al límite del 30 % para intereses y costas, y que se apruebe la tasación por importe superior, aunque solo se podrá exigir al deudor hasta el 5 %.
En tercer lugar, el mentado precepto peca de imprecisión, pues no aclara si el 5% se aplica solo sobre la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos (27) o también sobre la cantidad presupuestada para intereses y costas. También se defiende que lo oportuno es hallar dicho porcentaje sobre la cantidad que se reclame en el certificado de saldo presentado al amparo del art. 573 de la LEC (LA LEY 58/2000) (28) . Incluso se mantiene que podría ser oportuno atender al caso concreto, aplicando una u otra tesis dependiendo de la cantidad resultante, con el único objetivo de impedir que, en caso de subasta desierta, lo debido por todos los conceptos sea menor del 70% del valor por el que el bien haya salido a subasta y que el ejecutante se pueda adjudicar la vivienda habitual del deudor por el 60% y seguir reclamando el resto en otro proceso (29) , en aras de hacer efectivo el espíritu y finalidad que inspiró al legislador al establecer el referido límite para las costas procesales (30) .
De todos modos, en el supuesto de que el deudor libere el bien en caso de vencimiento anticipado por impago de mensualidades, en los términos previstos en el art. 693 de la LEC (LA LEY 58/2000) (31) , el 5 % no se aplica sobre lo reclamado en la demanda ejecutiva (el total de lo adeudado al haberse producido el vencimiento anticipado), sino solo sobre las cuotas atrasadas abonadas dado que el art. 693.3 establece que el cálculo de las costas se aplicará solo sobre las cuotas atrasadas abonadas.
Finalmente, en el art. 575.1 bis no especifica si en ese 5% se incluye o excluye el IVA. La DGRN/DGSJFP (Resolución de 19 de septiembre de 2018) ha efectuado una interpretación integradora de esta laguna legal, considerando que el IVA debe incluirse en este porcentaje, y ello por los siguientes motivos:
- — Cuando la ley pretende establecer una excepción, la especifica clara y expresamente, lo que ocurre en el art. 243.2, in fine, el cual dispone que «No se computará el importe de dicho impuesto a los efectos del apartado 3 del artículo 394».
- — El art. 243.2 in fine fue introducido por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015), de reforma de la LEC, y cuando esta norma se aprobó ya se había incluido en la LEC el art. 575.1 bis en su redacción actual, con lo que el legislador si bien pudo haber contemplado en el art. 243.2 in fine una segunda excepción, relativa al caso del art. 575.1 bis, no lo hizo, de lo que se infiere que prefirió que se mantuviera la regla general, y que se incluyera el importe del IVA de los honorarios de Abogado y Procurador para calcular el límite del 5% a que alude el art. 575.1 bis.
- — El Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), que redactó el art. 575.1 bis, reconocía que las modificaciones introducidas en la LEC pretendían garantizar que la ejecución hipotecaria se realizara de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario fueran protegidos de forma adecuada. Es, por tanto, este criterio finalista el que ha de presidir cualquier interpretación de las normas que dicha Ley incorporó a nuestro ordenamiento. Los intereses del deudor ejecutado se encuentran mejor protegidos si se entiende que dentro del límite del 5% que el art. 575.1 bis fija para las costas exigibles en caso de ejecución sobre la vivienda habitual del deudor, se incluye también el importe del IVA que se devenga en las facturas de honorarios de los Abogados y Procuradores que hayan intervenido en el procedimiento.
Si no se cumplen estos límites la DGSJFP rechaza la inscripción del testimonio del decreto de adjudicación.
III. Criterios para considerar excesivos los honorarios del Abogado frente a su cliente
El contrato de arrendamiento de servicios profesionales es bilateral y oneroso (arts. 1544 (LA LEY 1/1889) y 1546 CC (LA LEY 1/1889)), por lo que se presume retribuido. Los Abogados tienen absoluta libertad para que, dentro de la autonomía de la voluntad, puedan pactar la remuneración por el servicio contratado, en la forma y por el importe que se acuerde con su cliente. El arrendamiento de servicios, como casi todos los contratos, también se puede perfeccionar verbalmente, y ello no afecta al devengo de los honorarios.
Según el art. 25 del RD 135/2021, de 2 de marzo (LA LEY 5889/2021) que regula el Estatuto de la Abogacía, el Abogado tiene derecho a una contraprestación por sus servicios, así como al reintegro de los gastos ocasionados. El art. 26 establece que la cuantía de los honorarios será libremente convenida entre el cliente y el profesional de la abogacía con respeto a las normas deontológicas y sobre defensa de la competencia y competencia desleal.
La entrega de una provisión de fondos no puede equipararse al pago de la totalidad de la prestación
La entrega de una provisión de fondos no puede equipararse al pago de la totalidad de la prestación, máxime si se realiza al inicio del procedimiento, cuando se desconoce la complejidad e incidencias que tendrá el pleito en el futuro y su posible éxito o fracaso (32) .
Para la determinación de los honorarios que han de cobrar los Abogados a sus clientes se ha de estar a lo acordado, siendo muy recomendable la firma de una hoja de encargo (arts. 27 del Estatuto de la Abogacía y 15 del Código deontológico de la Abogacía Española) a fin de determinar el alcance de los servicios y la retribución.
Son evidentes los beneficios de convenir un presupuesto u hoja de encargo entre el Abogado y el cliente, en que se detalle el criterio de retribución del Letrado, el importe inicial de los honorarios y las bases para minutar los recursos, incidencias y cuestiones que puedan surgir en el desarrollo del asunto encomendado y que no hayan sido previstos inicialmente (33) .
La Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia en su art. 37 declara el derecho del ciudadano tanto a conocer anticipadamente el coste aproximado de la intervención del profesional y la forma de pago como a recibir de Abogados y Procuradores un presupuesto previo que contenga estos extremos.
Asimismo, el Código Deontológico de la Abogacía Española, en el art. 12.2.b) establece la obligación del Abogado de poner en conocimiento del cliente el importe aproximado de los honorarios, o de las bases para su determinación, y las consecuencias que puede tener una condena en costas. Esta norma pretende imponer como buena práctica profesional que los honorarios sean libremente convenidos entre las partes y no impuestos por el Abogado con posterioridad a la prestación del servicio.
Por lo demás, hay que tener en cuenta que una relación de servicios profesionales entre un Abogado y un cliente que tenga la condición de consumidor (34) está sujeta al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), de defensa de consumidores y usuarios (TRLCU (LA LEY 11922/2007)), el cual, en el art. 60 (dentro del ámbito de la regulación de la información previa al contrato), establece que antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato y oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara, comprensible y accesible, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del mismo, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, siendo relevante poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada, información sobre el precio completo, incluidos los tributos, aunque si por la naturaleza del servicio el precio no pudiera calcularse razonablemente de antemano o está sujeto a la elaboración de un presupuesto, será necesario informar acerca de la forma en que se determinará el precio así como de todos los gastos adicionales, los cuales, de conformidad con el art. 60 bis, deben ser concertados y consentidos. El art. 65 de dicho cuerpo legal establece que en los supuestos de omisión de información precontractual relevante, los contratos con los consumidores y usuarios se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva.
De los arts. 60 (LA LEY 11922/2007) y 65 del TRLGCU (LA LEY 11922/2007) se infiere que el Abogado debe informar a su cliente-consumidor, sobre el importe de los honorarios que va a percibir por su actuación profesional, antes del inicio de la relación contractual, puesto que la omisión de la información precontractual sobre el precio se integrará, conforme al principio de la buena fe objetiva, en beneficio del consumidor (35) . En este sentido la SAP Ourense, Sec. 1.ª, 349/2022, de 18 de mayo, Recurso 355/2021 (LA LEY 131339/2022), considera que el contrato verbal celebrado de arrendamiento de servicios es abusivo por adolecer de la más básica y elemental transparencia al no existir pacto ni información previa, ni siquiera aproximada, relativa a la cuantificación de los honorarios y cobrarse después una cantidad excesiva, atendiendo a la complejidad del asunto y a la dedicación.
A su vez la SAP Valencia, Sección 6ª, de 08 de mayo de 2015, N.o de Recurso: 199/2015 (LA LEY 163894/2015), N.o de Resolución: 124/2015, declara que «La contratación de los servicios de un Abogado sin presupuesto previo por escrito u hoja de encargo, no es la práctica que más se compadece con las normas de protección de consumidores y usuarios, por la falta de transparencia que conlleva, teniendo en cuenta, además, el derecho de información que recoge la legislación de consumidores y usuarios sobre los precios de los servicios profesionales cuya prestación sea requerida por un consumidor».
La entrega del presupuesto por parte del empresario o profesional al cliente antes de la ejecución del contrato no solo viene impuesta por elementales razones de buena fe contractual y seguridad jurídica en el tráfico mercantil, sino que está sancionada como derecho esencial del consumidor en la precitada normativa especial de consumidores y usuarios.
Desde la perspectiva de la normativa tuitiva de consumo se ha de reputar abusiva toda estipulación que otorgue al empresario o profesional la facultad de aumentar el precio final sobre el convenido, sin que existan razones objetivas y sin reconocer al consumidor el derecho a resolver el contrato (art. 85.10 del TRLCU (LA LEY 11922/2007)), o que refleje la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato (art. 89.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007)) (36) .
No obstante, en caso de que el que contrate al Abogado no sea un consumidor la no existencia de un pacto sobre honorarios se considera imputable a ambas partes (37) .
La inexistencia de precio cierto por ausencia de presupuesto, no afecta a la validez del contrato, entre otras razones porque la previa especificación del precio no es inherente al contrato de arrendamiento de obra, de modo que la certidumbre o concreción del precio puede establecerse con posterioridad. El art. 1544 CC (LA LEY 1/1889) no exige que, en el contrato de arrendamiento de servicios, el precio esté fijado al tiempo de celebración del contrato, sino que basta con que sea determinable (38) .
A falta de convenio expreso sobre los honorarios pactados pueden ser reclamados igualmente, pero deben responder a una justa valoración de los trabajos realizados
A falta de convenio expreso sobre los honorarios pactados, cuya prueba corresponde a quien lo alega, los honorarios pueden ser reclamados igualmente, pero deben responder a una justa valoración de los trabajos realizados (39) . Puede resultar ilustrativo lo dispuesto en los Principies of European Law on Service Contracts, cuyo art. 1:102 prevé que, cuando en el contrato no se concrete el precio o el método de su determinación, se aplicará el precio de mercado en el momento de conclusión del contrato, lo que implica un valoración del trabajo efectivamente realizado (40) .
También es válido el pacto de cuota litis, entendiéndose por tal el acuerdo entre el Abogado y su cliente, previo a la terminación del asunto, en virtud del cual este se compromete a pagarle únicamente un porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por ese asunto. El actual Estatuto de la Abogacía (aprobado por Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo (LA LEY 5889/2021)) ya no lo prohíbe, a diferencia del art. 44 del derogado Real Decreto 658/2001, de 22 de junio (LA LEY 1024/2001). El Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, en la sentencia de 4 de noviembre de 2008 (rec. 5837/2005 (LA LEY 176311/2008)) consideró que la prohibición de la cuota litis, en sentido estricto, era contraria al art. 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007), que prohíbe la fijación directa o indirecta de precios, así como la de otras condiciones comerciales o de servicio (41) .
Si hay pactada una cuota litis estos honorarios estarán calculados sobre la base del importe obtenido en la sentencia, cuestión diferente es el importe de dichos honorarios que debe de abonar quien fuese condenado al pago de las costas del proceso, cantidad que no tiene que coincidir con los honorarios derivados del arrendamiento de servicio entre Abogado y cliente (42) .
Es válido incluso el pacto de cuota litis en que el Abogado no cobra cantidad alguna si no obtiene ninguna ganancia para su cliente en el pleito dado que el TS (43) ha entendido correcta una interpretación del pacto de cuota litis que determina la remuneración en el importe correspondiente al 50% del valor del beneficio obtenido por el cliente, de manera que si las pretensiones ejercitadas son desestimadas, el Letrado carece de derecho a obtener una remuneración por los servicios prestados.
1. Problemas que plantea el presupuesto previo
Cuando haya existido un presupuesto previo por escrito, aceptado por el impugnante (pacta sunt servanda), puede devenir ineficaz la oposición por honorarios excesivos en la jura de cuentas siempre que el mismo se ajuste a lo reclamado, pues así lo establece el art. 35.2 III de la LEC.
Lo acordado por los interesados en virtud del principio de autonomía de la voluntad que se recoge en el art. 1255 del CC (LA LEY 1/1889) es válido. Ahora bien, este principio se desenvuelve con las limitaciones propias que imponen las exigencias de la buena fe o la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos (art. 1258 CC (LA LEY 1/1889)), que también recoge la normativa propia de consumidores y usuarios, con lo que se trata de evitar que se produzca un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones que resultan del acuerdo retributivo (44) .
El problema es que en el procedimiento de jura de cuentas no procede plantear debate alguno derivado del contrato de prestación de servicios, que solo puede ser planteado en el correspondiente procedimiento declarativo, por considerarse una cuestión compleja (45) . El ámbito de cognición se ciñe a lo que se desprende de las propias actuaciones, no resultando posible que en el procedimiento del art. 35 de la LEC (LA LEY 58/2000) puedan solventarse las diferencias que para las partes enfrentadas suscite la interpretación del contrato de arrendamiento de servicios (46) , lo que solo puede suscitarse en el ámbito de un juicio declarativo (47) . No es el procedimiento de reclamación de honorarios de Letrado regulado en el art. 35 de la LEC (LA LEY 58/2000) el adecuado para examinar los avatares del contrato suscrito en su día por las partes ni el alcance de una relación contractual de la que pudiera o no derivarse la existencia de la deuda, pues esto excede de los estrechos márgenes de este procedimiento.
Tampoco cabe apreciar vicios del consentimiento en el presupuesto firmado, debiendo acudir al juicio declarativo correspondiente (48) . Asimismo, la apreciación de cláusulas abusivas también se debe considerar una cuestión compleja que no puede apreciar el Letrado de la Administración de Justicia en una jura de cuentas.
A) Prueba de la existencia de un presupuesto previo
En caso de impago, el Abogado podrá presentar un procedimiento de jura de cuentas, un monitorio o un juicio declarativo por la cuantía.
Dependiendo del procedimiento que inicie puede ser distinta la parte demandada; así, en la jura de cuentas la legitimación pasiva se deriva de las actuaciones judiciales, y no del contrato de arrendamiento de servicios, lo que supone que no se puede dirigir frente al que lo contrató si este no fue el defendido (art. 35.1 de la LEC (LA LEY 58/2000)) (49) . Sin embargo, si el Letrado iniciara un juicio monitorio o un declarativo por la cuantía lo deberá dirigir frente al que hubiera contratado sus servicios que puede no coincidir con la parte defendida (50) .
La prueba de la existencia de un presupuesto previo corresponde al Abogado, toda vez que de acuerdo con los criterios del onus probandi que acoge el art. 217 de la LEC (LA LEY 58/2000), compete al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, lo que en el caso que nos ocupa se traduce en la obligación del Abogado acreedor de demostrar con plena certeza que existió un presupuesto previo, sin que pueda presumirse su existencia, al amparo del art. 386 de la misma Ley, por el hecho de que mediasen presupuestos en otros procesos, lo que podrá constituir, a lo sumo, indicio de algo pero no prueba directa del hecho que se pretende acreditar, pues la presunción que establece el art. 386 de la LEC (LA LEY 58/2000) permite establecer la certeza de un hecho tras un proceso lógico deductivo a partir de hechos plenamente probados siempre que el hecho que se presuma mantenga un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (51) .
En cuanto al momento de presentación del presupuesto, a nuestro juicio resulta conveniente que el Abogado lo adjunte junto con su minuta en el momento de iniciar el proceso judicial, por aplicación de las reglas generales de aportación de la prueba documental (art. 265 de la LEC (LA LEY 58/2000)), aunque parte de la doctrina (52) admite que en el procedimiento del art. 35 de la LEC (LA LEY 58/2000) pueda presentarlo en un momento ulterior.
De todos modos, el presupuesto previo entre el Abogado y su cliente, en modo alguno resultará vinculante para la parte contraria condenada en costas, que podrá impugnar la tasación de costas por excesivas (53) .
B) Carácter no vinculante del presupuesto previo en caso de que el deudor haya sido declarado en concurso
El pacto de honorarios con el Abogado puede verse afectado si el defendido ha sido declarado en concurso. Según el TS (54) , bien es cierto que para determinar lo que tiene derecho a reclamar el letrado de su cliente deberíamos regirnos por lo acordado entre ellos (hoja de encargo y sus novaciones), pero la insolvencia del deudor y su declaración de concurso son circunstancias que alteran la normal relación entre el Letrado y su cliente respecto a la vinculación del pacto de honorarios. Declarado el concurso la situación cambia, ya que la masa activa con cargo a la cual deberían pagarse los honorarios del Abogado del concursado está afectada a la satisfacción de los créditos de los acreedores y el reconocimiento y pago de cualquier crédito contra la masa constituye una merma de esta legítima expectativa.
Después de la declaración de concurso, en la medida en que el concursado ya no dispone plenamente de sus bienes y derechos, sino que está afectado por la limitación de facultades patrimoniales que el juez hubiera acordado, el pacto con su Letrado respecto del precio de los servicios que debieran pagarse con cargo a la masa, no resulta oponible a la Administración concursalque representa los intereses del concurso, y por ende, de los acreedores.
La Administración concursal deberá decidir qué servicios profesionales de asistencia letrada al concursado merecen que su retribución sea pagada como crédito contra la masa y precisar hasta qué cuantía está justificado el pago, sin que resulte necesariamente vinculante el pacto de honorarios que pudieran haber alcanzado el deudor y su letrado, antes de la declaración de concurso.
A este respecto, se debe distinguir entre los honorarios ya pagados por servicios prestados antes de la declaración de concurso y los que se corresponden con servicios posteriores, realizados después de la declaración de concurso:
- — El pago de honorarios excesivos antes de la declaración de concurso, por servicios prestados con anterioridad a su declaración, pueden ser objeto de impugnación mediante la acción rescisoria concursal, si se consideran perjudiciales para la masa, lo que exigirá la impugnación del pacto de honorarios.
- — Los créditos por servicios jurídicos prestados con posterioridad a la declaración de concurso, que se correspondan con lo establecido en el art. 242.1.6º TRLC (los de asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes y demás procedimientos judiciales en cualquier fase del concurso cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interponga el concursado contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas), pueden ser satisfechos con cargo a la masa en la cuantía que se considere adecuada y proporcionada. Esta valoración no se encuentra determinada por el pacto de honorarios, que no vincula a los acreedores del deudor común (55) .
2. Cláusulas abusivas en las Hojas de Encargo
La STJUE de 15 de enero 2015 (ECLI:EU:C:2015:14) declaró que: «La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de quese aplica a los contratos tipo de servicios jurídicos, como los que son objeto del asunto principal, concluidos por un abogado con una persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional».
El hecho de que el contrato de arrendamiento de servicios profesionales celebrado entre las partes no se documente por escrito no es óbice para que se le aplique la normativa protectora de los consumidores
El hecho de que el contrato de arrendamiento de servicios profesionales celebrado entre las partes no se documente por escrito no es óbice para que se le aplique la normativa protectora de los consumidores dado que la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), en su Preámbulo, declara que el consumidor debe gozar de la misma protección, en el marco de un contrato verbal que en el de un contrato por escrito. Asimismo, el TRLCU (LA LEY 11922/2007) tampoco excluye su aplicación a los contratos verbales, puesto que el art. 2 incluye en su ámbito objetivo las relaciones entre consumidores y empresarios, sin imponer una determinada sujeción a forma (56) .
Los honorarios constituyen el precio del contrato de arrendamiento de servicios profesionales y, por tanto, parte esencial del mismo, por lo que no cabe un control de contenido sobre su abusividad (art. 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)), sino que lo que procede es realizar un control de transparencia y solo si no se supera, cabrá el pronunciamiento sobre una hipotética abusividad.
El juez nacional debe examinar si una cláusula de este tipo es «clara y comprensible», así como si se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar las consecuencias financieras de este (57) . Corresponde al profesional la carga de la prueba de que hubo una información suficiente y transparente sobre el precio (arts. 217 de la LEC (LA LEY 58/2000) y 82.2.II del TRLCU (LA LEY 11922/2007)) (58) . En el caso de que la cláusula sobre los honorarios supere el doble control de transparencia (redacción clara, concreta y sencilla y que el consumidor conociera la carga económica y jurídica que comportaba (59) ) aun cuando el precio sea elevado no se puede declarar abusiva aunque no desconocemos que alguna resolución declara abusivos los honorarios del Abogado simplemente por ser desproporcionados (60) .
Además, la STS, Sala 1ª, 121/2020, de 24 de febrero, Recurso 3164/2017 (LA LEY 4932/2020), ha declarado que no cabe considerar que la fijación de la retribución profesional, aunque no sea transparente, resulte abusiva, cuando no cause un grave desequilibrio entre las partes ni exista manifiesta mala fe por parte del Letrado, al no resultar excesiva..Respecto a las circunstancias en que se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa al consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (61) .
Por lo demás, la Sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 12 de enero de 2023, Recurso C-395/21 (LA LEY 15/2023), ha declarado que una cláusula de un contrato de prestación de servicios jurídicos celebrado entre un Abogado y un consumidor que fija el precio de esos servicios según el principio de la tarifa por hora sin que se comunique al consumidor, antes de la celebración del contrato, la información que le permita tomar su decisión con prudencia y con pleno conocimiento de las consecuencias económicas que entraña la celebración de ese contrato, no responde a la exigencia de redacción clara y comprensible, en el sentido del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), puesto que si bien no puede exigirse a un profesional que informe al consumidor sobre las horas exactas, dado que dependen de acontecimientos futuros, imprevisibles e independientes de la voluntad de ese profesional, no es menos cierto que la información que está obligado a comunicar antes de la celebración del contrato debe permitir al consumidor tomar su decisión teniendo en cuenta la posibilidad de que se produzcan tales acontecimientos dilatorios.
Asimismo, se declaran abusivas las cláusulas que imponen intereses moratorios demasiado elevados; así, la SAP de Valencia, Sección 6ª, de 13 de octubre de 2014, N.o de Recurso: 322/2014 (LA LEY 228326/2014), N.o de Resolución: 268/2014, declara abusivo el interés moratorio del 10% mensual desde la fecha del vencimiento del plazo para el pago de la deuda, lo que ascendía a un interés al 120 % anual, por suponer la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones (62) .
También se ha declarado abusiva la cláusula por la que se renuncia al ejercicio de acciones futuras de responsabilidad contra el Abogado (STS, Sala Primera, de lo Civil, 192/2021, de 6 de abril, Recurso 1553/2018 (LA LEY 22239/2021)), habida cuenta de que el punto 1, letra q), del anexo de la Directiva 93/2013 (LA LEY 4573/1993) contempla, como cláusulas que pueden ser calificadas abusivas, aquellas que tienen por objeto o por efecto «suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor». En el mismo sentido, el art. 86.1 del TRLCU (LA LEY 11922/2007) considera abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean la exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario (63) . De todos modos, parte de la doctrina (64) considera que estas estipulaciones de exoneración o limitación de responsabilidad del profesional, pueden ser válidas en los casos en los que el criterio técnico del profesional no coincida con la voluntad del cliente, si incluyen una descripción detallada de la información proporcionada por el profesional y los riesgos que pueden derivarse de la actuación profesional, recogiendo un expreso mandato del cliente para llevar a cabo la actuación.
Es abusiva la cláusula que impone al consumidor el pago de todos los servicios aunque profesionalmente no se hayan devengado, ya que no es posible cobrar honorarios por prestaciones no realizadas
Asimismo, es abusiva la cláusula que impone al consumidor el pago de todos los servicios aunque profesionalmente no se hayan devengado, ya que no es posible cobrar honorarios por prestaciones no realizadas dado que ocasiona un claro desequilibrio prestacional en claro detrimento del consumidor, pues este tiene que cumplir con todas sus obligaciones, aun cuando el profesional no lleve a cabo las suyas [SAP de Zaragoza, Sección 4ª, de 19 de septiembre de 2016 (LA LEY 142058/2016), N.o de Recurso: 184/2016, N.o de Resolución: 278/2016 (65) ]. En este mismo sentido, la SAP de Barcelona, Sec. 4.ª, 266/2017, de 25 de abril, Recurso 591/2016 (LA LEY 161773/2017), declara abusiva la cláusula que permite el devengo de los honorarios (un 10% del activo de la masa hereditaria) con independencia de si se llevaban a cabo todas las tareas profesionales asumidas por los profesionales.
Asimismo, es nula, por abusiva, la cláusula que obliga al pago de la totalidad de los honorarios establecidos, aun cuando el consumidor decidiera cambiar de Letrado [SSAP de Salamanca, Sección 1ª, de 11 de marzo de 2013, N.o de Recurso: 77/2013 (LA LEY 33468/2013), N.o de Resolución: 99/2013 (66) ; Madrid, Sección 13ª, de 26 de septiembre de 2014, N.o de Recurso: 496/2013, N.o de Resolución: 317/2014 (67) ; Barcelona, Sec. 4.ª, 266/2017, de 25 de abril, Recurso 591/2016 (LA LEY 161773/2017) (68) ]; pues al estar fundado el contrato de arrendamiento de servicios en la confianza, cualquiera de ellos puede desistir en todo momento sin más obligación, en el caso del cliente, que la de abonar al Abogado el importe correspondiente al trabajo que hubiere efectivamente realizado en defensa de los derechos e intereses de aquél. Esta cláusula es perjudicial para el consumidor en cuanto constituye un obstáculo serio al consustancial derecho de desistimiento, sin que además se establezca una obligación recíproca para el Abogado en el caso de que fuera él quien decidiera no seguir defendiendo al demandante. El art. 62.3 del TRLCU (LA LEY 11922/2007) permite al consumidor desistir del contrato sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas (69) .
Por lo demás. la STS, Sala 1ª, Sección 1ª, de 8 de abril de 2011, N.o de Recurso: 1458/2007 (LA LEY 14431/2011), N.o de Resolución: 203/2011, declara abusiva la cláusula conforme a la cual si, por cualquier circunstancia, se decidiera prescindir de los servicios del Abogado, los honorarios quedarían fijados en el quince por ciento del valor de su participación en la herencia, según la valoración más alta de la que se tenga conocimiento, siendo satisfechos en el momento de retirada del asunto, ya que lo que se convino en el contrato penaliza de forma clara y grave al cliente desde el momento en que es la voluntad del profesional la que impone de forma encubierta los requisitos del servicio jurídico que presta el bufete para impedir que el cliente pueda resolver unilateralmente el contrato con evidente y grave limitación de su derecho de defensa, pues solo será posible hacerlo mediante el desembolso de una indemnización desproporcionadamente alta. Se trata, en definitiva, de una cláusula abusiva y, por tanto, nula, que no mantiene una reciprocidad real y equitativa de las obligaciones asumidas por ambos contratantes.
Similar cláusula abusiva se declara en la SAP de Bilbao, Sección 3ª, de 14 de diciembre de 2017, N.o de Recurso: 136/2017 (LA LEY 221457/2017), N.o de Resolución: 484/2017. En este caso, se considera indiferente que no nos encontremos ante un «contrato tipo» ni de «cláusulas previamente redactadas» por el Abogado. Ni siquiera es un contrato escrito, al ser verbal, elementalmente negociado, y no un contrato tipo o de adhesión.
La declaración de nulidad de estas cláusulas solo conlleva la reducción del precio reclamado, pero no afecta a los servicios y tareas realmente efectuadas por los Letrados.
El mayor problema de nuestra legislación procesal es que la apreciación de cláusulas abusivas no resulta posible en los procedimientos de jura de cuentas, lo que ha motivado que se pronunciara la propia Corte de Luxemburgo.
Así, en sentencia del TJUE, Sala Novena, de 22 de septiembre de 2022, Recurso C-335/21 (LA LEY 196866/2022), ha declarado que se opone a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) una normativa nacional, relativa a un procedimiento sumario de pago de honorarios de Abogado, en virtud de la cual la demanda presentada contra el cliente consumidor es objeto de una resolución dictada por una autoridad no jurisdiccional y solamente se prevé la intervención de un órgano judicial en la fase del eventual recurso contra dicha resolución, sin que este pueda controlar de oficio si las cláusulas contenidas en el contrato tienen carácter abusivo. Además, si se inicia un procedimiento declarativo para alegar cláusulas abusivas, la normativa nacional no prevé la suspensión del proceso de ejecución derivado de la jura de cuentas. Por todo ello, se exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno, y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y alcancen una solución conforme con el objetivo perseguido por esta (70) .
La doctrina de la sentencia del TJUE, Sala Novena, de 22 de septiembre de 2022, Recurso C-335/21 (LA LEY 196866/2022), tendría que motivar que nuevamente se concediera la competencia para conocer de las juras de cuentas a los Jueces y Magistrados. Sin embargo, y a pesar de este «toque de atención» por parte de la Corte de Luxemburgo, por ahora no se ha llevado a cabo la correspondiente reforma legal que otorgue de nuevo a los Jueces y Magistrados la competencia para conocer de las juras de cuentas, en aras de que en este procedimiento se pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas y tampoco se prevé esta modificación en la futura ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia (actualmente en Proyecto).
IV. Diferencias en la tramitación de la impugnación por excesivos en las costas y en las juras de cuentas: problemas que plantea
En el caso de que el deudor se oponga alegando que los honorarios del Abogado son excesivos, no se sigue la misma tramitación procesal en los procedimientos de reclamación de honorarios de Abogado del art. 35 de la LEC (LA LEY 58/2000) que en el incidente de impugnación de las costas. A continuación ponemos de manifiesto las diferencias y semejanzas, así como los problemas que se plantean:
1. Traslado al profesional
En la jura de cuentas cuando el deudor se ha opuesto alegando que las partidas son excesivas, se confiere traslado por tres días al Abogado (art. 35.2. III de la LEC). Sin embargo, si se impugna la tasación de costas por excesivas, el traslado es de cinco días (art. 246.1 de la LEC (LA LEY 58/2000)).
Por lo demás, si en la tasación de costas el Abogado de la parte favorecida por las costas, al darle traslado de la impugnación, admitiere la rebaja, dicha conformidad se debe considerar un allanamiento, mientras en el procedimiento de reclamación de honorarios del art. 35 de la LEC (LA LEY 58/2000) resulta más oportuno darle el tratamiento de un desistimiento, habida cuenta de que el Abogado que se conforma ostenta la posición de parte actora (71) .
2. Emisión de informe por el Colegio de Abogados
Cuando el Abogado, al conferirle traslado, no aceptara la reducción de honorarios que se le reclama, tanto en la impugnación de las costas como en la oposición a la jura de cuentas se pasará testimonio de los autos, o de la parte de ellos que resulte necesaria, al Colegio de Abogados para que emita informe (art. 246.1 de la LEC (LA LEY 58/2000)).
Bien es cierto que en el procedimiento de reclamación de honorarios de Abogado no se exige expresamente recabar dicho informe, dado que el art. 35.2.III de la LEC se limita a predicar que: «Si no se aceptara la reducción de honorarios que se le reclama, el letrado de la Administración de Justicia procederá previamente a su regulación conforme a lo previsto en los artículos 241 y siguientes, salvo que el abogado acredite la existencia de presupuesto previo en escrito aceptado por el impugnante». No obstante, al remitir a la regulación de las costas se viene aplicando lo dispuesto en el art. 246.1, máxime teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 62/2009, de 9 de marzo (LA LEY 7046/2009), apreció la existencia de indefensión en un procedimiento de jura de cuentas en que se resolvió sin haber recabado informe al Colegio profesional correspondiente (72) , toda vez que esta infracción procesal supone una minoración sustancial del derecho de defensa (73) .
El informe del Colegio de Abogados, aunque preceptivo, no es vinculante, por lo que el Letrado de la Administración de Justicia puede apartarse de dicho dictamen con base en argumentos objetivamente serios (74) . El informe se ha de interesar al Colegio de Abogados del lugar donde se ha tramitado el proceso o recurso en que se devengaron los honorarios, siendo indiferente que el Abogado pertenezca a ese Colegio o a otro. Así, para la determinación de los honorarios causados en el recurso de casación se habrá de remitir al Colegio de Abogados de Madrid.
El Tribunal Supremo (75) considera que no procede declarar a cargo de ninguna de las partes los derechos colegiales por la emisión del dictamen en la impugnación por excesivos, en la medida de que ese dictamen que ha de emitir el Colegio de Abogados, según lo dispuesto en el art. 246.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), cuando los honorarios de Letrado han sido impugnados por excesivos, constituye una obligación impuesta por la Ley a aquellos como Administración corporativa, además de un trámite preceptivo para que el Letrado de la Administración de Justicia pueda pronunciarse con mayor conocimiento y mejor criterio acerca de la corrección de los expresados honorarios profesionales, sin que por ello puedan repercutirse tales derechos colegiales a la parte cuyas pretensiones sean desestimadas en la impugnación.
3. Imposición de costas del incidente
Otra cuestión en la que difiere la tramitación de la impugnación de las costas por excesivas y la oposición en el procedimiento del art. 35 de la LEC (LA LEY 58/2000) por este mismo motivo, es respecto de la condena en costas del incidente:
Según el art 246.3 de la LEC (LA LEY 58/2000) cuando la impugnación de las costas por excesivas es totalmente desestimada, se impondrán las costas al impugnante y si fuere total o parcialmente estimada, se impondrán al Abogado cuyos honorarios se hubieran considerado excesivos (76) .
Sin embargo, en la jura de cuentas, al no ser preceptiva postulación, no habrá ningún concepto incluible en las costas; pues aunque, como regla general, la autodefensa no impide la inclusión de los honorarios de Abogado en la tasación de costas, este criterio tan solo resulta aplicable cuando la intervención de Abogado resulta preceptiva, lo que en el caso que nos ocupa no acontece (art. 35.1 de la LEC (LA LEY 58/2000)) (77) .
De todos modos, hay un supuesto en que en el incidente de impugnación de las costas por excesivas se viene entendiendo mayoritariamente que tampoco debe haber pronunciamiento en costas, cual es cuando el Abogado se haya conformado con la reducción solicitada al conferirle traslado por cinco días dado que es lógico otorgar a este supuesto el mismo tratamiento que al allanamiento anterior a la contestación a la demanda (art. 395 LEC (LA LEY 58/2000)) (78) , esto es, la no imposición de costas al allanado, salvo que se aprecie mala fe (79) aunque también es verdad que este tesis no resulta pacífica (80) .
La Sala 1ª del TS (81) también ha venido entendiendo improcedente realizar imposición de las costas en el incidente de impugnación de la tasación de costas, cuando, según el dictamen emitido por el Colegio de Abogados, la cantidad minutada, aunque excesiva, resulta conforme con los criterios orientadores.
4. Recursos que proceden
Contra el decreto resolutorio cabe revisión tanto en la impugnación de las costas (art. 246.3. III de la LEC) como en la oposición en la jura de cuentas dado que el TC, Pleno, en sentencia 34/2019, de 14 de marzo (LA LEY 18098/2019), Recurso 4820/2018, declaró inconstitucional que en las juras de cuentas el decreto resolutorio fuera irrecurrible.
El TS (82) ha declarado que aunque la revisión es un recurso ordinario, y devolutivo, habida cuenta del carácter y circunstancias de la función ponderativa que supone el cálculo de los honorarios, no cabe entender que sea posible utilizar dicho recurso para sustituir al Letrado de la Administración de Justicia mediante un nuevo juicio de mejor criterio, porque ello desvirtuaría la «ratio» de la reforma legal acontecida por la Ley 13/2009 (LA LEY 19391/2009), de 3 de octubre, pues en lugar de simplificar, se produciría el efecto contrario al multiplicar el trabajo de la oficina judicial, sin descargar al titular del órgano jurisdiccional. En el recurso de revisión está limitada la función del Juez o Tribunal a la apreciación de los casos de arbitrariedad o de irrazonabilidad, y dentro de ellos la desproporcionalidad, por cuanto afectan al derecho a la tutela judicial efectiva (83) , además de las infracciones de índole procesal.
De todos modos, mientras que en la impugnación de la tasación de costas el texto legal deja claro que contra el auto resolviendo el recurso de revisión no cabe apelación (art. 246.3 in fine de la LEC (LA LEY 58/2000) (84) ); sin embargo, resulta problemático si procede este recurso contra el auto que resuelve la revisión del decreto resolutorio de la oposición del deudor en las juras de cuentas.
Algunas Audiencias (85) se muestran en contra, considerando que el legislador ha querido limitar las posibilidades de impugnación en este procedimiento y si bien la sentencia del Tribunal Constitucional 34/2019, de 14 de marzo (LA LEY 18098/2019), Recurso 4820/2018, declaró inconstitucional que no se permitiera en este caso el control judicial, dicho control se posibilita con el recurso de revisión, sin extender esa cobertura al recurso de apelación, máxime cuando en este caso se permite acudir a un juicio declarativo posterior, al carecer de eficacia de cosa juzgada lo resuelto en aquel.
En sentido contrario se muestran otras resoluciones que admiten el recurso de apelación contra el auto resolutorio de la revisión (86) , criterio que a nuestro juicio resulta más acertado dado que el art. 454 bis.3 de la LEC (LA LEY 58/2000) permite el recurso de apelación contra el auto dictado resolviendo el recurso de revisión cuando ponga fin al procedimiento o impida su continuación. No consideramos un argumento de peso que el procedimiento no tenga efecto de cosa juzgada, ya que los juicios verbales sumarios tampoco tienen dicho efecto y, como regla general, se permite la posibilidad de interponer apelación contra la sentencia.
5. Modificaciones en la futura ley de medidas de eficiencia procesal (actualmente en Proyecto) en el incidente de impugnación de las costas por excesivas
Son diversas las modificaciones que la futura ley de medidas de eficiencia procesal (actualmente en Proyecto) introduce en la impugnación de las costas por honorarios excesivos:
En primer lugar, se establece que si el Abogado o Abogada no aceptara, en el plazo de cinco días, la reducción de honorarios que se le reclame, no será necesario solicitar informe del Colegio de Abogados para que emita informe en el procedimiento testigo cuando ya se haya emitido informe previamente. A nuestro juicio, esta previsión lleva a confusión porque si se ha tramitado en primer lugar un procedimiento testigo por haber otros sustancialmente iguales en materia de condiciones generales de la contratación (art. 438 ter) y estos han quedado suspendidos, no se alcanza a comprender qué procedimiento se ha podido tramitar antes que el testigo a no ser que se hayan sustanciado varios procedimientos testigo y unos se hayan acabado antes que otros.
En segundo lugar, se modifica la imposición de las costas en el incidente de impugnación de las costas por excesivas (87) , estableciendo que si dicha impugnación fuere totalmente desestimada, se impondrán las costas del incidente al impugnante si hubiera obrado con abuso del servicio público de Justicia. Si fuere total o parcialmente estimada, se impondrán, también en el caso de que hubiera obrado con abuso del servicio público de Justicia, al Abogado o al Perito cuyos honorarios se hubieran considerado excesivos.
Por consiguiente, con la nueva regulación ya no se impondrán las costas al Abogado o Perito por el mero hecho de ser total o parcialmente estimada la impugnación por excesivos sino únicamente cuando hubiere obrado con abuso del servicio público de justicia y lo mismo ocurre cuando la impugnación es totalmente desestimada en que solo se impondrán las costas del incidente al impugnante si hubiera obrado con dicho abuso.
A nuestro modo de ver, hubiera sido más sencillo utilizar la expresión de que «hubieran obrado con temeridad o mala fe», puesto que estos términos ya cuentan con una interpretación jurisprudencial.
La expresión «abuso del servicio público de Justicia», utilizada en la proyectada redacción de los arts. 32. 5 (LA LEY 58/2000), 246.3 (LA LEY 58/2000), 247.3 (LA LEY 58/2000), 394.4 (LA LEY 58/2000) y 395.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) es un concepto jurídico indeterminado demasiado subjetivo que puede ocasionar inseguridad jurídica y criterios discrepantes en los distintos órganos judiciales. En la Exposición de Motivos de la futura Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia se dan algunas pautas para su interpretación, matizando que el abuso del servicio público de justicia se erige como excepción al principio general del principio de vencimiento objetivo en costas, e informador de los criterios para su imposición, al sancionar a aquellas partes que hubieran rehusado injustificadamente acudir a un medio adecuado de solución de controversias, cuando este fuera preceptivo. Se aclara que este abuso puede ejemplificarse en la utilización irresponsable del derecho fundamental de acceso a los tribunales recurriendo injustificadamente a la jurisdicción cuando hubiera sido factible y evidente una solución consensuada de la controversia.
No obstante, si bien se reconoce que este nuevo concepto puede presentar elementos concominantes con otros existentes como temeridad, el abuso del derecho o la mala fe procesal, se considera que los complementa al exigir una valoración, por parte de los tribunales, de la conducta de las partes previa al procedimiento, en la consecución de una solución negociada.
V. Un ejemplo a seguir: Criterios orientativos del Colegio de Abogados de Barcelona
El Colegio de Abogados de Barcelona es un ejemplo a seguir dado que ha conseguido establecer 14 Criterios orientativos que han sido declarados conformes a la legislación sobre competencia por Resolución de la CNMC de 27 de febrero de 2020 y están en vigor desde 5 de marzo de 2020. Dichos criterios tienen por finalidad concretar los parámetros razonables a tener en cuenta en los informes sobre tasación de costas que debe emitir el Colegio a requerimiento del órgano judicial, siendo también aplicables para la jura de cuentas.
Con estos criterios, de aplicación meramente orientativa, se pretende que el justiciable pueda valorar el alcance económico de una eventual condena en costas antes de iniciar un proceso judicial. Los mismos tienen un fin orientador y no deben interpretarse como un mínimo o un máximo, sino de forma flexible, estando al caso concreto, pudiendo incluso prescindir de su literalidad cuando lo aconsejen las circunstancias del caso.