El Supremo vuelve a pronunciarse sobre el alcance del consentimiento en los delitos sexuales a raíz de la Ley del «sólo sí es sí», y esta vez aclara que, aunque nunca ha existido una definición legal del consentimiento en nuestra legislación histórica relativa a los delitos sexuales, el concepto sí puede extraerse de la sentencia 23/2023, 20 de enero (LA LEY 10866/2023), que por remisión a la Ley Orgánica 10/2022, 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), de garantía integral de la libertad sexual, define el consentimiento bajo la siguiente fórmula legal: "Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".
Apunta la Sala de lo Penal que, pese a esta falta de definición del consentimiento, ello no significa, ni ha significado nunca, que el consentimiento no fuera sustancial, como un elemento, en este caso negativo del tipo, en el sentido de que el agente actuara sin consentimiento de la persona agredida sexualmente.
Siempre ha sido necesaria la concurrencia de la ausencia de consentimiento en los delitos contra la libertad sexual, que precisamente se basan naturalmente en la inexistencia de consentimiento en la prestación del mismo para llevar a cabo acciones con contenido sexual, subraya ahora el Supremo.
La actual fórmula que utiliza el legislador es una fórmula abierta, pero que ya se tomaba en consideración, en términos similares, jurisprudencialmente, para entender concurrente el consentimiento; y añade que el consentimiento, que se construye como positivo y concluyente, ha de ser libremente prestado (implícitamente, no viciado), y aunque no se resuelve el consentimiento para acto concreto, como sería lo deseable, la mención "la voluntad de la persona", puede servir a estos efectos, o dar una pista interpretativa al respecto.
Partiendo de esta premisa, en el caso, el Supremo confirma la condena porque valorando las circunstancias del caso, no existía consentimiento y se trató de un abuso sexual, porque aunque el acusado actuó sin violencia e intimidación, lo hizo sin consentimiento de la víctima, lo que encaja en el delito definido en el art. 181 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en la redacción vigente a la fecha de los hechos.
Fue tras un evento organizado por la empresa, que había dispuesto apartamentos para que los trabajadores pernoctaran y tras haber ingerido la víctima gran cantidad de alcohol, cuando estando ya la víctima dormida, el acusado la penetró vaginalmente, lo que impide entender que éste tuviera un conocimiento equivocado sobre la falta de prestación de consentimiento de la víctima, pues debió percatarse de que no podía prestar su consentimiento al estar aturdida por la gran ingestión de alcohol, aprovechándose el acusado de esta circunstancia.
Estando la víctima durmiendo, en un estado de semi inconsciencia ocasionado por la ingesta de alcohol y por el propio sueño, no puede sostenerse de ningún modo que el acusado creyera que la denunciante consentía la relación sexual.
Y en cuanto a la pena y la aplicación de la ley más favorable, la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), afirma la Sala que no ofrece una panorámica más favorable en este caso porque en la regulación derogada, la pena estaba comprendida entre los cuatro a los diez años, y en la nueva, se establece una pena de prisión de cuatro a doce años, por lo que no resulta más favorable.