El Alto Tribunal es claro a la hora de afirmar que la legislación del Reino de España infringe la libertad de circulación de capitales al establecer un tratamiento diferenciado no justificado entre los fondos de inversión libres (FIL) residentes y los no residentes en situaciones comparables, ya que reserva a los FIL residentes un tratamiento fiscal significativamente más favorable, con tributación al tipo de gravamen del 1%, en tanto los FIL no residentes tributan al tipo impositivo del 19 por ciento, o al que pueda establecer el Convenio bilateral de doble imposición que en este caso es del 15%, cuando en ambos casos, FIL residentes y no residentes, al percibir rentas consistentes en dividendos de sociedades residentes, incurren en una manifestación de capacidad económica idéntica, que gravan tanto el Impuesto de Sociedades como el Impuesto sobre la Renta de los No residentes.
Imponer como elemento diferenciador del tratamiento tributario la residencia en España, supone una infracción del derecho de la Unión que debe solventarse mediante un análisis de comparabilidad entre Fondos de Inversión Libre o no armonizados no residentes y los Fondos de Inversión Libre no armonizados residentes en España, y señala el Supremo como elementos a tomar en consideración a efectos de este análisis los siguientes:
- que se trate de entidades que capten las aportaciones de capital del público en general, sin que puedan tener tal consideración aquellas entidades que limiten el acceso a patrimonios familiares o personales, o que limiten las condiciones de acceso por requisitos subjetivos tales como la condición de pertenencia a un colectivo determinado como la de empleado de determinada empresa o administración, o componente de un determinado colectivo. No resulta relevante que se limite el acceso a inversores que reúnan la condición de inversor profesional o a que se acredite un determinado nivel de formación y conocimiento del funcionamiento de los mercados de valores basado en elementos como el importe mínimo de inversión, dado que el nivel de riesgo que pueden asumir los FIL excede del que con carácter general pueden asumir las IIC armonizadas, y que con ello no se desvirtúa el requisito de constituir un instrumento de inversión colectiva abierto.
- que cuenten con autorización vigente de funcionamiento en su país de origen o residencia, expedido por la autoridad competente para el control y supervisión de las Instituciones de Inversión Colectiva.
- que acrediten que están gestionados por una entidad, autorizada a su vez en su país de origen o residencia, como Gestor de Fondos de Inversión Alternativa (GFIA), en los términos de la Directiva 2011/61/UE (LA LEY 13861/2011) que homogeneiza el régimen de los gestores de los FIA.
En todo caso, la carga de la prueba de que se cumplen estos requisitos de comparabilidad corresponde al FIL no residente, si bien en ausencia de una normativa nacional española que determine los concretos medios de prueba que debe aportar, no pueden ser requeridos medios de prueba o certificados que sean absolutamente conformes con los que se exigirían a los FIL residentes en España o que resulten desproporcionados o extraordinariamente difíciles de conseguir.
Por ello, la autoridad administrativa española, cuando dude motivadamente del satisfactorio grado de acreditación, deberá utilizar activamente las facultades de obtención de información de que disponga en virtud del Convenio sobre Doble Imposición o instrumento convencional análogo suscrito con el país de origen o residencia del FIL no residente, así como los mecanismos de intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad existentes en el Derecho de la Unión Europea.
Y concluye la Sala indicando que la neutralización de los efectos de la restricción a la libre circulación de capitales producida en la legislación nacional solo se puede considerar alcanzada por el efecto de las previsiones de los Convenios de Doble imposición cuando permitan que el impuesto retenido en origen, en aplicación de la normativa nacional, pueda deducirse del impuesto debido en el otro Estado miembro hasta el límite de la diferencia de trato a que da lugar la normativa nacional.
La estimación del recurso tiene como efecto que cumpliéndose todas las condiciones para ser considerada en una situación comparable a la de los FIL residentes en España que tributan a un tipo de Impuesto de Sociedades del 1%, y que la única forma de restablecer la vulneración del principio de libre circulación de capitales que se ha producido al someter los dividendos que ha obtenido a un trato menos beneficioso que el que la legislación española dispensa a una entidad comparable residente en España, es la restitución del exceso de gravamen entre el 1% por ciento que soportaría por el mismo hecho imponible un FIL comparable residente en España, y el 15% que ha soportado el FIL no residente.
Proponen los Magistrados Don José Antonio Montero Fernández y Don Dimitry Berberoff Ayuda que la rspuesta a la cuestión debe ser la de entender que el análisis de comparabilidad entre Fondos de Inversión Libres o no armonizados no residentes, y las Instituciones de Inversión Colectiva residentes en España, al objeto de aplicar el art. 63 TFUE (LA LEY 6/1957), debe realizarse, conforme a la legislación española de fuente interna aplicable a los fondos de inversión libre, Ley 35/2003 (LA LEY 1679/2003) y reglamentos de desarrollo, verificado el cumplimiento de la legislación aplicable a este tipo de Fondos de Inversión Libres en el Estado de residencia (o Estado de origen).
Discrepan también sobre la falta de procedimiento para obtener la devolución. Exponen que al contrario de lo que sucede con los fondos armonizados que tras la reforma legal se establece un procedimiento ad hoc de devolución de las retenciones vía normativa IRNR, no sucede lo mismo respecto de los no armonizados, pero la legislación interna si ofrece mecanismos eficaces suficientes, dentro de los parámetros exigidos por la jurisprudencia europea para hacer posible el cumplimiento de la norma de la Unión.
Exponen que sólo se vulneraría el principio de libertad de movimiento de capitales cuando un fondo de inversión no armonizado o de inversión libre o hegde fund no residente de un Estado miembro , reconocido como tal por su legislación nacional, opera dentro del marco jurídico similar o equivalente al establecido en España para los citados fondos por la Ley 35/2003 (LA LEY 1679/2003) y normas reglamentarias; sólo en estas condiciones de comparabilidad, el distinto tratamiento fiscal daría lugar a la restricción prohibida; y en todo caso, la prueba de la similitud o equivalencia, que no identidad mimética de los requisitos exigidos, corresponde al fondo que alega la infracción por lo que en el caso en la medida en que la reclamante no acredita ser objetivamente comparable con las IICs españolas, en referencia explícita al número de partícipes y el volumen del patrimonio -no en idénticos términos a los previstos en la legislación nacional, pero sí en similares o equivalentes mínimos-, no superado este test de comparabilidad objetiva, resultaba innecesario entrar a dilucidar sobre otras cuestiones.