I. Introducción
Se atribuye a Baldo la expresión contractusqui habent tractus sucesivum vel dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur. Es este remedio ante la alteración de las circunstancias concurrentes al celebrar un contrato el más antiguo y que enraíza en el Derecho romano. Tratar el reequilibrio de las prestaciones en los contratos conduce a la aplicación de esa construcción jurisprudencial y doctrinal que es la cláusula rebus sic stantibus, como remedio jurídico dirigido a restablecer el equilibrio alterado ante circunstancias sobrevenidas, ajenas al poder de las partes, que alteran la base económica del contrato.
Conforme al principio pacta sunt servanda, la autonomía de la voluntad absorbe el riesgo de pérdidas cuando se contrata en circunstancias de crisis
Conforme al principio pacta sunt servanda, la autonomía de la voluntad absorbe el riesgo de pérdidas cuando se contrata en circunstancias de crisis. Así, en principio las cláusulas contractuales no pueden ser alteradas judicialmente debido a un cambio extraordinario de circunstancias. Sin embargo, el margen de actuación de la cláusula rebus es el de los casos en que concurren alteraciones que rebasan el riesgo normal que las partes asumieron al contratar.
La doctrina de la rebus, íntimamente relacionada con los arts. 7.1 (LA LEY 1/1889) y 1258 CC (LA LEY 1/1889), permite enfrentarse a la onerosidad excesiva o a la frustración de la finalidad del contrato con medidas dirigidas al reequilibrio de las prestaciones contractuales, frente a los efectos meramente resolutorios que podría acarrear la concurrencia de la fuerza mayor que impide el cumplimiento de las obligaciones —y que podría tener efectos liberatorios del deudor— ex art. 1105 CC.
Últimamente, su aplicación encuentra su razón de ser en las crisis, como generadoras de cambios imprevistos de las circunstancias en que se celebraron muchos contratos. Son dos las crisis en las que ha sido necesario rescatar la rebus: la crisis económica de 2008 a 2011, y la crisis sanitaria y económica que comenzó en 2020 con la pandemia de coronavirus.
Durante la primera de las crisis, la cláusula rebus alcanzó una nueva configuración, que dejó atrás su aplicación cautelosa y restringida a una aplicación normalizada (STS de 30 de junio de 2014), con base en la acomodación a la realidad social de la realidad contractual. Los tribunales reaccionaron, en ausencia de norma específica, para alcanzar una especie de «justicia contractual» o «jurisprudencia de crisis» que mitigase los efectos adversos para los consumidores y usuarios y pequeñas empresas, mediante una interpretación sociológica de las normas (ESPÍN ALBA, 2020: 8).
Actualmente, la crisis económica deriva de los efectos de la pandemia y la guerra de Ucrania, aunque seguimos sin una regulación legal de instrumentos para reequilibrar las prestaciones contractuales ante una alteración de las circunstancias de manera sobrevenida, ya no solo por los efectos que aún se extienden globalmente, sino por las crisis venideras (3) . De modo que siguen siendo los juzgados y tribunales los que proporcionan soluciones a estos conflictos a base de resolución de casos concretos. Es así como la actividad judicial basada en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas a la realidad social del tiempo que corresponda conduce a la interpretación de los contratos o a la extensión analógica de los instrumentos legales existentes para acomodarlos interpretativamente a la nueva situación a tutelar.
Por otra parte, como se ha encargado de enfatizar la jurisprudencia, en la actualidad es clara la tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales (art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea (art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales (art. 1213 del CC (LA LEY 1/1889) en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación) (4) .
Por vía de la legislación de urgencia se han aprobado, no obstante, varios cuerpos normativos ad hoc para la situación excepcional derivada de la crisis sanitaria, que contienen fundamentalmente medidas reductoras de las cargas económicas, pero que no establecen ni regulan la cláusula rebus. Se trata del RD-ley 15/2020, de 21 de abril (LA LEY 5476/2020), de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo (5) , y el RD-ley 35/2020, de 22 de diciembre (LA LEY 25604/2020), de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria (6) , sin perjuicio de las normas autonómica que se hayan dictado. Estos textos no tienen vocación de permanencia, pues sus medidas vienen limitadas temporal y objetivamente a los arrendamientos (ADÁN DOMÉNECH, 2021: 31-41). A los que hay que añadir el RD-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (7) .
El RD-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020) atiende a la adopción de medidas dirigidas a familias y colectivos vulnerables, como consecuencia de la crisis sanitaria, y establece propuestas para garantizar «un equilibrio entre las partes que impida que la vulnerabilidad de los arrendatarios sea trasladada a los arrendadores, especialmente a aquellos para los que los ingresos generados por la renta del alquiler pueden ser esenciales […]» y «diseñar medidas de equilibrio que impidan que, al resolver la situación de los arrendatarios, se traslade la vulnerabilidad a los pequeños propietarios».
Estas medidas contemplan la suspensión de los desahucios y lanzamientos para personas vulnerables sin alternativa habitacional en juicios de desahucio por reclamación de rentas o expiración del plazo (art. 1), o en juicios de precario, interdictos de retener o recobrar la posesión o derechos reales inscritos (art. 1.bis). Se añade la prórroga extraordinaria de los contratos de arrendamiento de vivienda habitual por período máximo de hasta 6 meses (art. 2). Y una moratoria de la deuda arrendaticia, de modo que si es gran tenedor o empresa o entidad pública de vivienda una reducción del 50% de la renta o moratoria en el pago de la renta; y si no es gran tenedor o empresa o entidad pública, el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta o incluso la condonación total o parcial de la renta (arts. 4 y 8).
El RD-ley 15/2020, de 21 de abril (LA LEY 5476/2020) se centra en aprobar un paquete de medidas para el apoyo a empresas y trabajadores y dar soporte al tejido productivo y social. De estas medidas afirma claramente que prevé una «regulación específica en línea con la cláusula "rebus sic stantibus"», es decir, que no se regula ninguna cláusula rebus, sino medidas inspiradas en ella, que afectan a las obligaciones de pago de renta de locales en alquiler que ponga en serio riesgo la continuidad de sus actividades, y reconoce que es insuficiente el art. 26 LAU que permite la suspensión del pago de la renta relativo a la imposibilidad de habitabilidad de la vivienda derivada de la ejecución de obras, aplicable a los locales de negocio vía art. 30 LAU.
La regulación de la fuerza mayor en el CC tampoco ofrece una solución idónea porque no ajusta la distribución del riesgo entre las partes, sino la resolución contractual en los casos más graves
Reconoce asimismo que la regulación de la fuerza mayor en el CC tampoco ofrece una solución idónea porque no ajusta la distribución del riesgo entre las partes, sino la resolución contractual en los casos más graves. Los instrumentos permiten la modulación o modificación de las obligaciones contractuales cuando concurran los requisitos de: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual.
Así, los art. 1 y 2 de dicha norma regula para los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, sea una empresa o entidad pública de vivienda, grandes tenedores (propietarios de más de 10 inmuebles urbanos o de superficie construida de más de 1500 m2) u otros arrendamientos para uso distinto del de vivienda, un aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta, así como la disposición libre de la fianza, sin perjuicio de que se haya de reponer ésta en el plazo de 1 año desde el acuerdo o plazo que reste de vigencia de contrato.
Como complemento a las —insuficientes— medidas anteriores, se publicó el RD-ley 35/2020 (LA LEY 25604/2020). En su capítulo I se establecen medidas para reducir los gastos fijos de arrendamiento (pago de renta de locales en alquiler) que soportan empresas y autónomos, como consecuencia de la suspensión o reducción de la actividad comercial y la consecuente falta o minoración de ingresos, que podría poner en serio riesgo la continuidad de sus actividades.
Por esto, a falta de acuerdo entre las partes, y ante la ausencia de previsión en la LAU de norma específica y la no acomodable fuerza mayor del art. 1105 CC (LA LEY 1/1889), se arbitra un procedimiento para modular el pago de las rentas de los alquileres de locales. Al igual que el RD-15/2020, divide las medidas entre las que corresponden a arrendamientos para uso distinto el de vivienda con grandes tenedores y los mismos arrendamientos sin grandes tenedores.
Para los primeros se prevé la reducción del 50% de la renta mientras dure el estado de alarma y sus prórrogas, y a las mensualidades siguientes hasta máximo 4 meses; y, también, una moratoria en el pago de la renta, con las condiciones de límite temporal que se fijaban en el anterior real decreto. Se excluye la aplicación de las medidas a otros pagos diferentes de la renta.
En el caso de que no se trate de grandes tenedores, el profesional-arrendatario podrá solicitar al arrendador antes de 31 de enero de 2021 el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta (si no se hubiera acordado antes un aplazamiento o rebaja de la renta), así como la posibilidad de disponer libremente de la fianza para el pago total o parcial de mensualidades de renta arrendaticia, con la obligación de reponerla en 1 año o el plazo que quede de contrato.
Surge entonces la cuestión de si es compatible la aplicación de estas medidas y además la solicitud por parte del profesional-arrendatario de la aplicación de la cláusula rebus ante los tribunales (ADÁN DOMÉNECH, 2021: 34-35). Si bien la opinión no es pacífica, varias resoluciones de Juzgados de primera instancia se han pronunciado afirmativamente. Se trata del AJPI n.o 81 de Madrid, de 25 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:JPI:2020:74A (LA LEY 122910/2020)), la SJPI n.o 20 Barcelona de 8 de enero de 2021 (ECLI:ES:JPI:2021:1 (LA LEY 3/2021)), la SJPI n.o 4 Gandía de 01 de mayo de 2021 (ECLI:ES:JPI:2021:262 (LA LEY 57370/2021)) o el AJPI n.o 7 Palencia de 9 de febrero de 2021 (ECLI:ES:JPII:2021:2A (LA LEY 2303/2021)).
En este sentido, también se pronunció el AAP Valencia sección 8.ª de 10 de febrero de 2021 (ECLI.ES:APV:2021:66A):
«[A]clarar que las anteriores disposiciones legales [RD-ley 15 y 35/2020] constituyen una regulación de mínimos a falta de pacto, y que el mero hecho de que no concurran en la entidad demandante los requisitos exigidos por el legislador para la adopción de las medidas que dichas normas prevén —o incluso si concurren—, no significa que no se puedan solicitar medidas análogas en vía jurisdiccional a fin de que se valore si se dan los requisitos necesarios para la modificación contractual en aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la rebus sic stantibus».
En contra, se ha alegado que los reales decretos son normas con rango de ley y en posición superior en el sistema de fuentes que la jurisprudencia, por lo que sería inaplicable la cláusula rebus a los casos en que ya se haya aplicado alguna medida prevista en aquellos.
II. Aspectos materiales en la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus
1. La creación jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus
En un primer estadio, sobre la mitad del siglo XX, la jurisprudencia del TS (particularmente, la STS de 17 de mayo de 1957, ECLI:ES:TS:1957:127) configuró la cláusula rebus sic stantibus, «por no estar legalmente reconocida y que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de ser elaborada y admitida por los Tribunales».
Sin embargo, reconoce el TS que es cláusula peligrosa, y, en su caso, debe admitirse cautelosamente, por lo que requiere como premisas fundamentales las siguientes:
- — una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración;
- — una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las pretensiones de las partes contratantes, que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones, y
- — que todo ello, acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles,
En cuanto a sus efectos, hasta entonces se le negaron los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato, otorgándole solamente los modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones u obligaciones.
La STS de 6 de junio de 1959 añade como requisito que se carezca de otro medio de remediar y salvar el perjuicio. En todo caso, el contratante perjudicado no está facultado para revisar unilateralmente el contenido de la contratación, sino que debe acudir a los tribunales para que decidan sobre la procedencia de la modificación (ESPÍN ALBA, 2020: 104; GARCÍA, DURÁN, BLANCO, 2020: 184).
Ya con la STS de 20 de febrero de 2001 (LA LEY 4156/2001) (ECLI:ES:TS:2001:1176) se califica como «doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada sobre esta materia, relativa a que por la aplicación de la cláusula implícita "rebus sic stantibus" cabe la posibilidad de que, aunque en casos excepcionales y con gran cautela, por la alteración que ello puede suponer del principio "pacta sunt servanda" y del de seguridad jurídica, pueda el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias particulares de cada caso concreto, llevar a efecto una modificación (no la extinción o resolución) del vínculo obligacional, por defecto o alteración de la base negocial y haber sido roto el equilibrio de las prestaciones, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) alteración completamente extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes, que rompan el equilibrio entre dichas prestaciones; y c) que todo ello acontezca por la sobreviniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles (aparte de otras, SSTS de 15 de marzo de 1972, 19 de abril de 1985 (LA LEY 60000-NS/0000), 17 de mayo de 1986, 8 de octubre de 1987, 16 de octubre de 1989 (LA LEY 158-JF/0000), 21 de febrero y 10 de diciembre de 1990, 23 de abril de 1991 (LA LEY 2464/1991) y 6 de febrero de 1992)».
En esta primera etapa el TS mantuvo en diversas sentencias la línea restrictiva, SSTS 17 de mayo de 1986 (LA LEY 11044-JF/0000), 6 de octubre de 1987 (LA LEY 59455-JF/0000) o de 10 de febrero de 1997 (LA LEY 1331/1997). En la STS de 10 de diciembre de 1990 (ECLI:ES:TS:1990:9024), el TS mantuvo que no es suficiente cualquier cambio de circunstancias o cualquier agravación de la prestación debida. En esta última, razonaba el TS:
«El desequilibrio entre las recíprocas prestaciones que se produce en los contratos a largo plazo o de ejecución diferida a consecuencia de la constante pérdida del valor adquisitivo de la moneda, ha pretendido corregirse a través de distintos remedios jurídicos como son la aplicación de la implícita cláusula "rebus sic stantibus et aliquid novo non emergentibus", la teoría de la quiebra o desaparición de la base del negocio, la de la equivalencia de prestaciones o la de la equidad al amparo del artículo 3.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889); la reiterada jurisprudencia de esta Sala viene admitiendo la aplicabilidad de la cláusula "rebus sic stantibus" si bien de forma restrictiva por afectar al principio general "pacta sunt servanda" y al de seguridad jurídica recogidos en los artículos 1.091 (LA LEY 1/1889) y 1.258 del Código Civil (LA LEY 1/1889), por lo que, a partir de la sentencia de 13 de junio de 1944, se establecen como requisitos imprescindibles para su aplicación: 1 º una alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su alteración; 2º desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes y derrumbe del contrato por aniquilamiento de las prestaciones; 3º que todo ello acontezca por la supervivencia de circunstancias radicalmente imprevisibles; y 4º que se carezca de otro medio para remediar y salvar el perjuicio (sentencias, entre muchas otras, de 27 de junio de 1984, 19 de abril de 1985, 17 de mayo de 1986, 13 de marzo y 6 de octubre de 1987 y 23 de marzo de 1988), siendo de destacar como hace la sentencia de 15 de marzo de 1972 que "la alteración que se requiere como premisa de la excepción al principio 'pacta sunt servanda' que implica la cláusula 'rebus sic stantibus' es la de la base del negocio, con la cual las partes no contaron, ni pudieron contar, es decir, la de tratarse de algo imprevisto e imprevisible, que como tal ni siquiera pensaron en la posibilidad de ella; no es suficiente cualquier cambio de circunstancias o cualquier agravación de la prestación debida. El evento ordinario que las partes pudieron evitar estableciendo convencionalmente los remedios oportunos, en los contratos de tracto sucesivo, como el de 16 de agosto de 1893, tales como revisión periódica del contrato, cláusulas de estabilización y pago en especies para garantizar al acreedor de las prestaciones pecuniarias que la cantidad a recibir no resultaría afectada por el poder adquisitivo de la moneda, no puede integrar alteración extraordinaria, imprevista e imprevisible, porque si no fueron adoptados esos remedios ello sólo podrá atribuirse a no haber previsto lo que puede preverse, de cuya falta de previsión se deriva la situación gravosa sobrevenida"».
Así las cosas, la jurisprudencia sobre la rebus se enfrenta a la crisis económica de 2008. La STS Pleno de 17 de enero de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:1013 (LA LEY 15640/2013)) y la STS de 18 de enero de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:679 (LA LEY 9463/2013)) señalan que:
«La cláusula o regla rebus sic stantibus [estando así las cosas] trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato. Reconocida dicha regla por la jurisprudencia, esta se ha mostrado siempre, sin embargo, muy cautelosa en su aplicación, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC (LA LEY 1/1889), de que los contratos deben ser cumplidos (p. ej. SSTS 10-12-90, 6-11-92 y 15-11-00 (LA LEY 11911/2000)).
Más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa (SSTS 10-2-97 (LA LEY 1331/1997), 15-11-00 (LA LEY 11911/2000), 22-4-04 y 1-3-07), y por regla general se ha rechazado su aplicación a los casos de dificultades de financiación del deudor de una prestación dineraria (SSTS 20-5-97 y 23-6-97 (LA LEY 7096/1997)). […]
Lo anteriormente razonado no significa, sin embargo, que la regla rebus sic stantibus haya de quedar descartada en todos los casos de imposibilidad de obtener financiación por parte de los compradores de inmuebles. Antes bien, una recesión económica como la actual, de efectos profundos y prolongados, puede calificarse, si el contrato se hubiera celebrado antes de la manifestación externa de la crisis, como una alteración extraordinaria de las circunstancias, capaz de originar, siempre que concurran en cada caso concreto otros requisitos como aquellos a los que más adelante se hará referencia, una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las correspectivas prestaciones de las partes, elementos que la jurisprudencia considera imprescindibles para la aplicación de dicha regla (SSTS 27-6-84 (LA LEY 49982-NS/0000), 17-5-86 (LA LEY 11044-JF/0000), 21-2-90 (LA LEY 337-1/1990) y 1-3-07 (LA LEY 10707/2007)).
Ahora bien, que la regla rebus sic stantibus pueda aplicarse a determinados casos de imposibilidad de financiación absolutamente imprevisible al tiempo de perfeccionarse la compraventa de una vivienda no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior, y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento».
El perfil de los contratantes es un valor a tener en cuenta para apreciar el carácter imprevisible de la alteración de las circunstancias
La jurisprudencia de aquel momento, que partía de la tradicional, se dirigía a dos direcciones. Por un lado, que las condiciones de las partes, es decir, el perfil de los contratantes, es un valor a tener en cuenta para apreciar el carácter imprevisible de la alteración de las circunstancias, pues si hubieran podido prever el cambio, deberá imputarse el riesgo a la parte que debió haberlo previsto (STS de 22 de abril de 2004, ECLI:ES:TS:2004:2638):
«Por otra parte, no cabe considerar como "radicalmente imprevisible" para una sociedad dedicada a la construcción, como es la compradora, la variación de los planes urbanísticos durante ese período de inactividad en que se mantuvo Hatibat Montseny, S.L., sobre todo si se tiene en cuenta que la legislación autonómica en aplicación de la cual se revisó el Plan General de Ordenación Urbana de Arbucies es anterior a la celebración del contrato en cuestión. Dado el carácter de contrato de tracto único del contrato de compraventa y la mayor excepcionalidad en la aplicación de la cláusula "rebus sic stantivus" (sic) en esta clase de contratos que impone la jurisprudencia —sentencias de 10 de febrero de 1997 y 15 de noviembre de 2000—, esta Sala disiente de la aplicación al caso de la cláusula "rebus sic stantibus" que hacen las sentencias de primera y segunda instancia».
Por otro lado, debe justificarse que las circunstancias sobrevenidas son radicalmente ajenas a la voluntad, el comportamiento y la esfera de control de las partes del contrato; es decir, el cambio de circunstancias no puede ser imputable a una de las partes (García, Durán y Blanco, 2020: 194).
2. El abandono del criterio restrictivo: La concepción amplia en la aplicación de la cláusula rebus
Prefiguraron este cambio hacia un criterio amplio las SSTS de 17 y 18 de enero de 2013 en la medida en que afirman que la crisis económica puede reconocerse «como una alteración extraordinaria de las circunstancias, capaz de originar, siempre que concurran en cada caso concreto otros requisitos como aquellos a los que más adelante se hará referencia, una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las correspectivas prestaciones de las partes».
En la STS de 30 de junio de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:2823 (LA LEY 84939/2014)) se establece que:
«[E]n la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada […]
Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 (núms. 820 y 822/2012, respectivamente) en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, también responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro Código Civil).
En relación con el necesario cambio o adaptación de los referentes que tradicionalmente han configurado o caracterizado la aplicación de esta cláusula todo parece indicar que debe abandonarse su antigua fundamentación según reglas "de equidad y justicia" en pro de una progresiva objetivación de su fundamento técnico de aplicación. En este sentido, la fundamentación objetiva de la figura, alejada de los anteriores criterios subjetivistas, resulta ya claramente compatible con el sistema codificado. Así, en primer lugar, conviene señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos. Por contra, su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta en criterios o reglas que también pueden definirse como claves de nuestro sistema codificado, ya que desde su moderna configuración la figura obtiene su fundamento último de las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe […].
Esta razón de compatibilidad o de normalidad con el sistema codificado tampoco se quiebra si atendemos al campo de los efectos o consecuencias jurídicas que la aplicación de la cláusula opera, ya sea un efecto simplemente modificativo de la relación, o bien puramente resolutorio o extintivo de la misma […].
Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado.
Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo.
De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:
- — La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.
- — La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.
Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.
La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 (LA LEY 12851/2012) (núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 (núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 (núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013).
Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato". En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato.
En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dicha alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.
[…]
La actual crisis económica puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias
Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).
En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato).
En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. […]».
De la misma forma, la STS de 15 de octubre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:5090 (LA LEY 171646/2014)), que acuerda una modificación contractual para rebajar la renta anual arrendaticia respecto de la vigente en el momento de interposición de la demanda (con devolución del exceso de renta cobrada) se remite a la anterior sentencia para señalar que:
«Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de la figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 (núms. 820/2012 y 822/2012, respectivamente), en donde se declara que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, ha tomado cuerpo en la reciente Sentencia de esta Sala de 30 de abril [junio] de 2014 (núm. 333/2014) con una detallada fundamentación y caracterización técnica de la figura y del desarrollo de la doctrina jurisprudencial relativa a su régimen de aplicación».
3. Una moderación en la aplicación de la cláusula rebus
Apenas dos meses después de la última de las sentencias anteriores, la STS de 11 de diciembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:5210 (LA LEY 176210/2014)) afirma:
«El problema de la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales, que no puede considerarse, imprevisible o inevitable (fuerza mayor) (sentencia 1039/1998 de 14 de noviembre del 1998, recurso: 1744/1994 (LA LEY 10575/1998))».
Como señala ESPÍN ALBA (2021: 119), a partir de finales de 2014, como consecuencia de la normalización de la aplicación de la regla rebus, comenzó una alegación indiscriminada de la cláusula rebus, derivado de las expectativas generadas por las dos sentencias de junio y octubre.
Y en el mismo sentido, la STS de 19 de diciembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:5377 (LA LEY 178191/2014)). Se produce así un retorno a una línea más restrictiva, que se consolida con la STS de 24 de febrero de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:1698 (LA LEY 47081/2015)):
«Así, en primer lugar, debe señalarse que aunque la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala haya resaltado el cambio progresivo en la configuración tradicional de esta figura, particularmente instalada en un marco de aplicación sumamente restrictivo y excepcional, por una caracterización más flexible y adecuada a su naturaleza, no por ello se ha prescindido de su prudente y moderada aplicación derivada tanto de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico, como de su necesaria concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato.
En segundo lugar, y consecuentemente con lo anteriormente indicado, hay que puntualizar que la concreción funcional y aplicativa de la cláusula rebus se realiza, de un modo objetivado, en atención, principalmente, a la incidencia o alcance que presente el cambio de circunstancias respecto de la asignación contractual del riesgo derivado y del mantenimiento de la base del negocio.
Pues bien, en el presente caso, y en relación a la asignación contractual del riesgo derivado, no puede estimarse, en contra de lo alegado por la parte recurrente que, pese a que la parte vendedora conociera la finalidad urbanizadora que impulsaba la celebración del contrato, la posible fluctuación posterior del valor de mercado, ya al alza o a la baja, que podía afectar a las fincas objeto de la venta quedase excluida del riesgo normal e inherente que debía asumir la parte compradora, conforme a la naturaleza y el contenido negocial del contrato celebrado […].
En este sentido, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, interesa resaltar que la consideración, por esta Sala, del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula rebus sic stantibus a partir de dicho período, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate.
Pues bien, en el presente caso, tal y como sustenta la parte recurrida, no puede estimarse que la citada crisis económica, fuera de su consideración general, determinarse la quiebra de la base económica de la relación contractual llevada a cabo, ni comportara una injustificada excesiva onerosidad para la parte compradora».
Desde entonces, el cuerpo jurisprudencial vigente se desarrolla en diversas sentencias, entre las que conviene destacar las siguientes:
- — STS de 13 de julio de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:2848 (LA LEY 97035/2017)): No procede su aplicación en los casos de mera dificultad de financiación del deudor. La invocación de la situación de crisis económica no permite al comprador eludir las consecuencias previstas en el contrato para el caso de desistimiento o incumplimiento, pues la falta de obtención de financiación es un riesgo que corre de su cuenta, no de la del vendedor. «En definitiva, en nuestro ordenamiento, la imposibilidad sobrevenida liberatoria no es aplicable a las deudas de pago de dinero y no cabe la exoneración del deudor con invocación de la doctrina de la cláusula rebus en los casos de dificultades de financiación. Como regla general, la dificultad o imposibilidad de obtener financiación para cumplir un contrato es un riesgo del deudor, que no puede exonerarse alegando que no cumple sus obligaciones contractuales porque se han frustrado sus expectativas de financiarse».
- — STS de 20 de julio de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3027 (LA LEY 110872/2017)): «[L]as modificaciones estructurales de una sociedad no pueden considerarse como sucesos extraordinarios e imprevisibles. Tampoco puede considerarse que lo acontecido suponga una desproporción exorbitante, habida cuenta de la naturaleza especulativa y aleatoria del contrato y la expectativa de elevadas ganancias del inversor, que se compensaban con la posibilidad de sufrir un severo quebranto económico […] de los sucesos imprevisibles que sirven para sustentar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus deben excluirse los riesgos que deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, esto es, el "riesgo normal" inherente o derivado del contrato».
- — STS de 9 de enero de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:13 (LA LEY 86/2019)): «La regla rebus no puede operar en contratos cuyo ámbito de aplicación propio está constituido por los supuestos en los que no resulta del contrato la asignación del riesgo a una de las partes o una distribución del riesgo de una determinada manera. Tanto en la jurisprudencia como en las regulaciones internacionales antedichas es condición necesaria para la aplicación de la regla rebus la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo […]Al no poder hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato (sentencias 333/2014, de 30 de junio (LA LEY 84939/2014), y 64/2015, de 24 de febrero (LA LEY 47081/2015)), no cabe aplicar la regla rebus sic stantibus. Como dijimos en la sentencia 477/2017, de 20 de julio (LA LEY 110872/2017)…».
- — STS de 15 de enero de 2019 (LA LEY 418/2019). Si bien en alguna de las sentencias anteriores se aplicó con gran amplitud la regla «rebus», con posterioridad el Tribunal Supremo ha descartado su aplicación cuando, en función de la asignación legal o contractual de los riesgos, fuera improcedente revisar o resolver el contrato.
- — STS de 18 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2831 (LA LEY 133917/2019)): «[E]s preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes (sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato (sentencias 333/2014, de 30 de junio (LA LEY 84939/2014), 64/2015, de 24 de febrero (LA LEY 47081/2015), y 477/2017, de 20 de julio, entre otras)».
- — STS de 6 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:791 (LA LEY 8016/2020)): «Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato (sentencias 333/2014, de 30 de junio (LA LEY 84939/2014), 64/2015, de 24 de febrero (LA LEY 47081/2015), y 477/2017, de 20 de julio (LA LEY 110872/2017), entre otras)».
En definitiva, en su configuración más reciente, la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus es una excepción al principio de pacta sunt servanda, por lo que se tiene que aplicar de manera excepcional y teniendo que concurrir una serie de requisitos que se extraen del artículo 6.111 PEDC y de la jurisprudencia del TS que ha analizado esta figura:
- — Que se haya producido una alteración extraordinaria e imprevisible de los elementos tenidos en cuenta al firmar el contrato de manera que la nueva situación haya implicado una alteración de la base del negocio. Por ello se excluye la aplicación de esta cláusula cuando el contrato ya prevé una consecuencia ante una futura alteración o cuando el propio contrato ya lleva inherente la asunción del riesgo, como puede ser un contrato de inversión.
- — Que esa alteración de la base del negocio produzca o bien la frustración de la propia finalidad del contrato o un perjuicio grave y excesivamente oneroso a una de las partes, lo que implica que no sea conforme a los criterios de buena fe y de equidad que esta excesiva onerosidad sea soportada exclusivamente por una de las partes contratantes.
- — Que las partes hayan intentado negociar la modificación del contrato y no se haya llegado a un acuerdo sobre la cuestión.
- — Que la solución que se persiga sea poner fin al contrato o modificarlo de manera que las pérdidas y ganancias que se deriven del cambio se distribuya entre las partes de forma equitativa y justa.
III. Aspectos procesales en la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus
1. Procedimiento adecuado
Si la petición de la aplicación de la rebus se realiza en el marco de un contrato de arrendamiento, dado que las reglas por razón de la materia son preferentes a la cuantía, habrá que estar al art. 249.1.6 LEC (LA LEY 58/2000) que establece que se decidirán en el juicio ordinario las demandas «que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles, salvo que se trate de reclamaciones de rentas o cantidades debidas por el arrendatario o del desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación arrendaticia, o salvo que sea posible hacer una valoración de la cuantía del objeto del procedimiento, en cuyo caso el proceso será el que corresponda a tenor de las reglas generales de esta Ley». Y al art. 250.1.1 LEC (LA LEY 58/2000), se decidirán en juicio verbal las demandas que «versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca».
Si la aplicación de la cláusula rebus lo es a otro tipo de contratos (renting, compraventas de inmuebles en construcción, rentas vitalicias, etc.), se seguirá el criterio de la cuantía previsto en los apartados segundos de los arts. 249 (LA LEY 58/2000) y 250 LEC (LA LEY 58/2000) (ADÁN DOMÉNECH, 2021: 45-46).
2. Acumulación de acciones
Cabe acumular la acción de resolución contractual del art. 1124 CC (LA LEY 1/1889) con la aplicación de la cláusula rebus. La SJPI n.o 20 de Barcelona de 8 de enero de 2021 (ECLI:ES:JPI:2021:1 (LA LEY 3/2021)) señala que la configuración de la doctrina sobre la cláusula rebus no establece una consecuencia única, sino que se prevé como consecuencia a la resolución del contrato o su modificación (suspensión o reducción de la carga económica) acudiendo a términos de equidad (8) .
Si solo se solicita la resolución cabe plantearse si al principio de congruencia cabe realizar una modificación de las prestaciones, conforme al argumento de quien pide lo más, pide lo menos; o bien, por el contrario, no solicitado expresamente no cabría pronunciamiento sobre la modificación (CALAZA LÓPEZ, 2021: 86; ADÁN DOMÉNECH, 2021: 54).
3. Determinación de la cuantía
Si con la petición de aplicación de la cláusula rebus se pretende la resolución o una modificación del contrato —como podría ser una reducción de un porcentaje de la renta, es decir, una moderación de la carga económica—, habría que estar al art. 253.3 LEC (LA LEY 58/2000) y declararlo de cuantía indeterminada.
No tiene encaje tal petición en la lista del art. 251 LEC (LA LEY 58/2000), y aunque el apartado 8.º se refiere a los juicios sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, resulta difícil determinar en la demanda el «total de lo debido» cuando se ejercita la rebus (ADÁN DOMÉNECH, 2021: 56-59).
En cambio, si fuera el caso que la pretensión fuera restitutoria de cantidades concretas como consecuencia de la moderación que se solicita —v. gr. por haberlas adelantado el demandante para evitar un incumplimiento—, sí que podría ser aplicable la regla 8.ª del art. 251 LEC. (LA LEY 58/2000)
4. Hechos notorios
No basta que sea notoria la situación de crisis sanitaria y la económica derivada para aplicar la cláusula rebus. AAP Valencia sección 8.ª de 10 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APV:2021:66A (LA LEY 1694/2021)) recuerda la jurisprudencia del TS en este sentido: «La sentencia 64/2015, de 24 febrero (LA LEY 47081/2015), afirmó que "del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula 'rebus sic stantibus' a partir de dicho período, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate", así como la sentencia 237/2015, de 30 abril (LA LEY 47091/2015), se apoya en la doctrina de la sala que, "aun admitiendo la posibilidad de aplicar la regla 'rebus sic stantibus' en favor del comprador afectado por la crisis económica, previene no obstante contra el peligro de convertir esa posibilidad en un incentivo para incumplimientos meramente oportunistas del comprador"». También en el mismo sentido, la STS de 5 de abril de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:1148 (LA LEY 37286/2019)), caso del usufructo sobre la renta vitalicia que se analizará posteriormente.
Se exige por tanto una prueba de la alteración contractual. La SJPI n.o 7 de Las Palma de Gran Canarias de 16 de marzo de 2021 (ECLI:ES:JPI:2021:260 (LA LEY 54476/2021)) declaró que: «No obstante la demandada tan solo ha apelado al carácter de cierre motivado por el RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) como hecho notorio pero no ha formulado ningún esfuerzo argumentativo en su contestación para justificar o bien la completa exoneración de las rentas de dichos meses y sobre todo los relacionados con la reducción del 50% en cuanto al resto de las rentas. Dado que para poder aquilatar estos extremos, más allá de la referencia a hechos comúnmente conocidos y que no precisan prueba, la parte debe de aportar al menos elementos y datos argumentativos que justifiquen la aplicación de los términos de la rebus sic stantibus. De esta forma el número de personal contratado, los estados financieros, la situación de la clientela, el balance de situación, facturación previa, el estado de los proveedores. Así como las eventuales medidas adoptadas durante la pandemia en orden a aligerar la situación financiera de la demandada (ERTE, créditos ICO…) Estos serían alguno de los hitos que la descripción de la demandada precisaría en orden a razonar justificadamente las medidas interesadas y permitir la aplicación de la cláusula. De tal forma que existan argumentos que permiten acoger siquiera de forma circunstanciada la referida estipulación. Argumentos que no han sido abordados por la demandada en su contestación más allá de lugares comunes».
O la SJPI n.o 2 Cartagena de 1 de septiembre de 2021 (ECLI:ES:JPI:2021:1427 (LA LEY 147372/2021)): «Por todo lo anterior, hay que concluir que, sin perjuicio de la realidad de la crisis económica y de su incidencia en el sector hotelero y de la restauración, la demandante no ha practicado prueba suficiente sobre la medida en que dicha crisis ha afectado, en particular, al hotel de Cartagena, así como su incidencia en el equilibrio prestacional que constituye la base del contrato. De esta forma, no sólo resulta imposible conocer si el desequilibrio derivado de la crisis puede calificarse como extraordinario y excesivamente gravoso para la parte arrendataria, sino que imposibilita una decisión fundada sobre las concretas medidas de ajuste que sería necesario adoptar para restablecer el equilibrio perdido».
5. La cláusula rebus como motivo de oposición
Es posible la alegación de la cláusula rebus como hecho excluyente en la contestación a la demanda, con efecto enervador de la acción ejercitada en la demanda y sin dar lugar a la modificación del contrato.
También puede alegarse por vía de reconvención, con la pretensión de modificación del contrato para equilibrar las prestaciones ante la mayor onerosidad de las obligaciones económicas que soporta una de las partes (ADAN DOMÉNECH, 2021: 142).
6. La cláusula rebus en los juicios verbales de desahucio
En el caso en que el juicio se haya iniciado mediante la acción de desahucio (sin acumulación de acción de reclamación de rentas), para obtener la recuperación de la finca dada en arrendamiento, por ser un juicio sumario, de cognición limitada y sin efectos de cosa juzgada, presenta una limitación legal en los motivos de oposición, ex art. 444.1, 440.3 y 447.2 LEC (LA LEY 58/2000): solo se podrá alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación.
En el caso de que el juicio verbal de desahucio se principiara con la acción acumulada de reclamación de rentas, la limitación anterior no sería aplicable a la reclamación de rentas, pues esta acción sigue su propia regla que da lugar a un juicio plenario, sin limitación de cognición ni de medios de prueba y de defensa.
No obstante, al respecto, la Junta de Unificación de Criterios de los Juzgados de Barcelona del año 2020 concluyó que en el procedimiento por desahucio por falta de pago no cabe la invocación por la demandada de la cláusula rebus con la pretensión de fijar una nueva renta, sino que tal pretensión requiere de nueva acción en juicio ordinario; aunque sí cabe como motivo de oposición alegar la imposibilidad de pago por causas sobrevenidas e imprevistas derivadas del estado de alarma por la covid-19.
En caso de alegación de la cláusula rebus por vía de reconvención, esta no será posible en los juicios verbales de desahucio por falta de pago (sin reclamación de rentas), pues la sentencia no finaliza con efectos de cosa juzgada (art. 447 LEC (LA LEY 58/2000)).
Si se hubiera acumulado la acción de reclamación de rentas, la SAP Barcelona sección 13.ª de 28 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:8714 (LA LEY 147149/2020)) sostiene que en caso de acumulación de la acción de desahucio con la de reclamación de rentas, tales acciones se siguen y resuelven conjuntamente, pero cada una de ellas mantiene su naturaleza y características, por lo que en principio es posible alegar la aplicación de la cláusula rebus por vía de reconvención, siempre que no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal (art. 438.2.2 LEC (LA LEY 58/2000)).
Sin embargo, si la reclamación excediera de la cuantía del juicio verbal, porque se entendiera aplicable el art. 251 LEC (LA LEY 58/2000) y se cuantificara en una anualidad de renta, si esta es superior a 6.000 euros, sería improcedente el juicio verbal conforme al art. 438.2 LEC (LA LEY 58/2000); además, el tipo de proceso sería dispar, pues mientras la acción principal es una reclamación de rentas (juicio verbal, 250.1.1 LEC), la acción de la rebus se dirige a una modificación del contrato para restablecer el equilibro económico (juicio ordinario), por lo que no existe homogeneidad entre los procesos (ADÁN DOMÉNECH, 2021: 162-164).
En cuanto a la prejudicialidad civil ex art. 43 LEC por estar en tramitación un juicio ordinario en el que se reclama la aplicación de la cláusula rebus, el AAP Barcelona sección 13.ª de 15 de julio de 2021 (LA LEY 141626/2021) (ECLI:ES:APB:2021:5709A) señala que: «Por lo tanto, resulta claramente de lo actuado que concurren, en este caso, los requisitos del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), para la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, por cuanto el objeto de los autos de juicio verbal de desahucio y reclamación de rentas n.o 275/20 del Juzgado de Primera Instancia n.o 20 de Barcelona se refiere al pretendido incumplimiento por la demandada arrendataria del pago de las rentas devengadas a partir de la mensualidad de abril de 2020, en virtud de los contratos de arrendamiento concertados entre las partes litigantes en ambos pleitos, siendo necesario haber quedado resuelta previamente la cuestión de la determinación de la renta, partir de la mensualidad de marzo de 2020, en aplicación, en su caso de la denominada cláusula "rebus sic stantibus", por la suspensión de la actividad, o la brusca caída de la facturación de la actividad desarrollada en los locales arrendados, destinados a alojamiento turístico, lo cual constituye el objeto de los autos de juicio ordinario n.o 572/20 del Juzgado de Primera Instancia no 23 de Barcelona».
Sobre esta cuestión, el Acuerdo de los Juzgados de Barcelona la mera presentación por el arrendatario de una demanda por la que se solicite la revisión de las rentas contractuales (con fundamento en la doctrina rebus sic stantibus), o el reembolso de rentas abonadas indebidamente, o el otorgamiento de un contrato de alquiler social, o la adopción de medidas cautelares previas preparatorias de las demandas citadas, no será motivo suficiente por sí sola para acordar la suspensión por prejudicialidad civil de un procedimiento de desahucio por falta de pago. No obstante, y de manera excepcional, el juez podrá valorar la suspensión del juicio de desahucio, atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes, en especial si se ha acumulado a la acción de desahucio la de reclamación de rentas, las alegaciones que haga la parte actora, las mensualidades que aparezcan como impagadas, o la existencia de pagos o consignaciones por el/la arrendatario/a.
7. La petición de medidas cautelares fundadas en la cláusula rebus
Siguiendo a ADÁN DOMÉNECH (2021: 96-106), que analizó numerosas resoluciones de órganos de primera instancia, el cumplimiento de los presupuestos de las medidas cautelares se resume en los siguientes puntos.
En primer lugar, respecto de la concurrencia del periculum in mora, la mayoría de las resoluciones judiciales han sido proclives a su reconocimiento, porque podrían producirse dos tipos de perjuicios:
- — Perjuicios de carácter económico, que se traducen en la inviabilidad económica del solicitante de la medida cautelar (ej. De no reducirse la renta y de no frenarse la ejecución del aval, existe el riesgo de que la empresa solicitante devenga insolvente y sea declarada en concurso o se produzca la resolución del contrato y la consiguiente pérdida de posesión del local en el que desarrolla el negocio).
- — Perjuicios de carácter procesal, esto es, perjuicios relativos a la incoación de procesos judiciales que podrían finalizar con la pérdida de los recursos materiales necesarios para el desarrollo de la actividad profesional o económica (ej. La ejecución de garantías).
En el caso del fumus boni iuris, su concurrencia se ha clasificado por la doctrina en tres categorías:
- — Imposible desarrollo de la actividad, esto es, supuestos que acreditan que la pandemia ha incidido en el imposible desarrollo de la actividad profesional o empresarial en condiciones de normalidad, frustrando el fin último del contrato.
- — Empeoramiento de la situación económica del solicitante, como los casos en que la crisis sanitaria y económica ha afectado de manera directa y extraordinaria a la situación económica de la parte actora, aumentando extraordinariamente la onerosidad de su contraprestación; la facturación de negocios como el explotado por la actora se ha visto mermada, manteniéndose sin embargo la obligación de pagar gastos, entre ellos la renta del alquiler; una disminución drástica de los ingresos, poniendo en riesgo su propia supervivencia; la actividad ha sido igual a cero durante los meses en los que se prohibió la apertura de los locales y durante otros en los que se adoptó la decisión de no reabrir para evitar mayores pérdidas económicas.
- — Existencia de un riesgo considerado imprevisible, es decir, que la pandemia se ha calificado de circunstancia tan excepcional, imprevisible y extraordinariamente grave y con efectos tan nocivos; imprevisible la aparición y propagación de un virus que provocase una declaración de pandemia mundial y que obligase a confinamientos masivos de la población y a severas restricciones de la movilidad y de la actividad económica; dicha alteración de las circunstancias ha sido radicalmente imprevisible, pues desde hace 100 años no se repetía en el mundo una pandemia de tales proporciones.
No es exigible a los perjudicados adoptar medidas paliativas o preventivas de los perjuicios económicos derivados de la pandemia (AAP Valencia sección 8.ª de 10 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APV:2021:66A (LA LEY 1694/2021)).
Con relación a la cuantía de la caución, según el estudio realizado por ADÁN DOMÉNECH (2021: 104-106), encontramos cinco grupos de resoluciones judiciales: (i) un primer grupo en las que se exige una caución incluso simbólica; (ii) un segundo grupo que toman en cuenta datos objetivos como los derivados de organismos oficiales estadísticos, la cuantía de la renta mínima que consta en el contrato, entre otros; (iii) un tercer grupo que intenta un equilibrio entre los derechos de ambas partes, mediante la aplicación de porcentajes a la renta exigida o bien con la exigencia de pago de la carga económica correspondiente a un número de mensualidades determinado; (iv) un cuarto grupo de resoluciones que la condicionan a la duración de la tramitación del procedimiento principal; (v) y un último grupo que aceptan el importe exigido como caución por entenderlo adecuado a las circunstancias concurrentes.
Finalmente, respecto de la tipología de medidas cautelares solicitadas, las clasifica ADÁN DOMÉNECH (2021: 107-126), tomando en consideración que la cobertura legal para estas se encuentra en el art. 727 LEC (LA LEY 58/2000), bien en la regla 7.ª sobre «la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; al de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo» o bien en la regla 11.ª en cuanto permite adoptar cualquier medida cautelar no enunciada de forma expresa siempre que «se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio»:
1)Medidas cautelares de carácter económico:
- a) Solicitud de suspensión/reducción provisional del pago de la obligación económica.
- b) Suspensión de la facultad de ejecutar garantías contractuales.
- c) Prohibición de solicitar nuevo aval.
- d) No destinar la fianza al pago de las obligaciones económicas incumplidas.
2)Medidas cautelares de carácter procedimental: la prohibición de incoación de un juicio de desahucio, porque resultaría de imposible efectividad la sentencia que se dicte en el juicio ordinario decidiendo sobre la modificación contractual pretendida, con base en la aplicación de la cláusula rebus, si durante la tramitación se resuelve el contrato en el juicio verbal de desahucio. Se traduce en una restricción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por lo que las resoluciones se dividen entre aquellas que la conceden y las que la niegan.
3)Medidas cautelares de carácter contractual. Se trataría de la petición de suspensión del devengo de los plazos de un préstamo por un período determinado dentro del calendario de amortización, para evitar la aplicación del vencimiento anticipado, y así salvar el contrato (AJPI n.o 61 Madrid de 30 de abril de 2020, ECLI:ES:JPI:2020:13A (LA LEY 35455/2020)).
4)Medidas cautelares de carácter personal. Se pretendería la medida de no inclusión del solicitante en ningún listado de morosos, que además de la afectación al honor le ocasionaría perjuicios económicos por impedirle acudir a la financiación externa. Son numerosos los autos dictados estimando esta medida cautelar.
IV. Última jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cláusula rebus sic stantibus (2019-2022)
1. Rebus y congruencia de la sentencia. STS de 11 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3610).
Resumen del litigio: Las partes suscribieron un contrato privado de compraventa de una finca, pactando que una parte del precio serían abonados dentro de los 90 días hábiles siguientes a la fecha en que se produzca la aprobación inicial de PGOU, que deberá contener la calificación urbanística de la finca que se adquiere. Además, otro 25% del precio se satisfaría el momento de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, lo que debería tener lugar en los 90 días hábiles siguientes a la fecha de aprobación definitiva del PGOU. Si bien inicialmente se acordó por el Ayuntamiento la aprobación inicial del PGOU, posteriormente y tras un informe de los técnicos del mismo en que se estimaba inviable el cumplimiento del convenio urbanístico de planeamiento suscrito con la mercantil Portobello. El Ayuntamiento en sesión extraordinaria y urgente acordó iniciar el expediente de resolución de tal convenio urbanístico, finalizando con la resolución del convenio y devolución a Portobello de las cantidades que había entregado. Así, el hecho determinante de la alteración de la base del negocio fue la falta de aprobación definitiva del PGOU. La demanda contenía el petitum de resolución contractual y la causa petendi era la frustración de la causa del contrato, de modo que la actora apoyaba sus pretensiones en la aplicabilidad de la doctrina jurídica sobre la frustración de la causa contractual.
Decisión del TS: «Lo pretendido en la demanda era la declaración de resolución del contrato por frustración de su causa al devenir inviable la realización de la finalidad de urbanización y edificación del suelo comprado, y no su revisión por alteraciones fácticas imprevisibles en el momento de la celebración del contrato. Por ello, la actora no fundó su pretensión en la doctrina rebus sic stantibus, sino en la jurisprudencia sobre la frustración de la causa del negocio jurídico, por no poder destinar el terreno adquirido a los usos urbanísticos que causalizaron la compraventa. Es cierto, como también ha afirmado esta sala en otras ocasiones (sentencia 327/2022, de 26 de abril (LA LEY 63137/2022)), que el tribunal no está vinculado incondicionalmente por la fundamentación jurídica alegada por las partes, puesto que el segundo párrafo del art. 218.1 LEC (LA LEY 58/2000) dispone que: "El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". Ahora bien, esta facultad del tribunal de aplicar las normas jurídicas pertinentes tiene el límite de no alterar de la causa de pedir (STC 9/1998, de 13 de enero (LA LEY 1395/1998), y las que en ellas se citan; y sentencia de esta sala 52/2018, de 1 de febrero). Y esto es lo que sucede en este caso, pues la Audiencia no da respuesta a la petición de resolución del contrato por frustración de su causa, sino que aplica una jurisprudencia sobre una doctrina distinta (rebus sic stantibus, destinada al reequilibrio prestacional del contrato por alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias), no invocada por ninguna de las partes, y sobre la que, por tanto, no había girado la contradicción, y desestima la acción ejercitada por la falta de concurrencia de los requisitos exigidos para la aplicación de dicha doctrina. […] El principio iura novit curia no permite al tribunal la aplicación de preceptos o doctrinas no invocados y que se refieren a una causa de pedir no esgrimida. En suma, la fundamentación de la Audiencia está desconectada de la realidad de lo actuado y debatido en el proceso (sentencias 180/2011, de 17 de marzo, 52/2018, de 1 de febrero, y 706/2021, de 19 de octubre (LA LEY 198456/2021)), e incurre en el defecto de incongruencia denunciado en el motivo».
2. Rebus y cláusulas suelo. STS de 11 de julio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:2917)
a) Resumen del litigio: Demanda interpuesta por una mercantil en la que solicitó que se declarase la no incorporación y nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación. La sentencia de primera instancia estimó la demanda, al considerar que la cláusula no superaba el control de incorporación y la Audiencia la confirmó. Recurre en casación la entidad bancaria y la sala estima el recurso. Declara la sala que, en este caso, la cláusula está contenida en la escritura pública, fue leída por el notario y no tiene dificultad alguna de comprensión; al contrario, explica de forma meridiana que, como consecuencia de su inclusión, el interés pactado no podrá bajar del suelo ni superar el techo; otra cosa es que el administrador social de la compañía mercantil prestataria pudiera ser más o menos consciente de su carga jurídica y económica, pero eso es control de transparencia, no de inclusión, y no cabe en un contrato entre profesionales. En consecuencia, desde el punto de vista de la cognoscibilidad, la sala no comparte la conclusión de la sentencia recurrida, puesto que la demandante tuvo posibilidad real y efectiva, con un mínimo de diligencia, de conocer la existencia de la cláusula suelo. Se estima la apelación y, en consecuencia, se desestima la demanda.
b) Decisión del TS: Ante la petición de moderación a través de la aplicación de la rebus, declara que «debe desestimarse la demanda en lo que se refiere a la pretensión alternativa de moderación de la cláusula y su reducción al 1%. No concurren los requisitos para aplicar la regla rebus sic stantibus, en que se funda dicha petición, puesto que la jurisprudencia de esta sala ha insistido constantemente en que la alteración de las circunstancias que puede provocar la de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato; y por supuesto, que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes (por todas, sentencias 567/1997, de 23 de junio (LA LEY 7096/1997), y 5/2019, de 9 de enero (LA LEY 21576/2019), y las que en ellas se citan).
Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo.
Y precisamente la cláusula suelo/techo anticipa el riesgo de una evolución abrupta de los tipos de interés al alza o a la baja y constituye un remedio contractual para tal cambio de circunstancias».
3. Cláusula rebus e incongruencia. STS de 15 de junio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:2338) (en el mismo sentido, STS de 11 de octubre de 2022)
a) Resumen del litigio: La demandante ejercitaba una acción de resolución del contrato de compraventa de una finca ubicada en el sector SR-6, celebrado el 10 de agosto de 2005, por frustración de la causa del contrato conforme al destino urbanístico previsto para la finca. En la demanda se insta la resolución del contrato de compraventa de finca por haber desaparecido la base del negocio jurídico celebrado entre las partes, invocando la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la frustración de la causa contractual.
b) Decisión del TS: La Audiencia resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandado aplicando la jurisprudencia sobre la doctrina rebus sic stantibus que, en esencia, para los casos en que se produce una extraordinaria alteración de circunstancias fácticas sobrevenidas absolutamente imprevisibles para los contratantes que generen una excesiva onerosidad para una de las partes, autoriza a la revisión del contrato y, en último término, a su resolución (sentencia 820/2012, de 17 de enero de 2013, y 455/2019, de 18 de julio (LA LEY 133917/2019)). Para la AP no concurre la absoluta imprevisibilidad para el comprador respecto de la resolución del convenio urbanístico que tenía suscrito con el Ayuntamiento, por lo que entiende procedente desestimar la demanda.
El TS señala que al resolver en este sentido la Audiencia ha desenfocado el objeto de la litis, delimitado por el petitum de la demanda (que se concretaba en la resolución del contrato, no en su revisión), y por la causa de pedir. Lo pretendido en la demanda era la declaración de resolución del contrato por frustración de su causa al devenir inviable la realización de la finalidad de urbanización y edificación del suelo comprado, y no su revisión por alteraciones fácticas imprevisibles en el momento de la celebración del contrato.
Por ello, la actora no fundó su pretensión en la doctrina rebus sic stantibus, sino en la jurisprudencia sobre la frustración de la causa del negocio jurídico, por no poder destinar el terreno adquirido a los usos urbanísticos que causalizaron la compraventa. Por ello mismo, el demandado tampoco alegó como motivo de oposición a la demanda la falta de concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación de la cláusula rebus, argumento que tampoco esgrimió en su recurso de apelación.
La sentencia incurre en incongruencia al resolver aplicando la jurisprudencia sobre la doctrina rebus sic stantibus al margen de la causa petendi de la demanda y excede los límites del principio iura novit curia, que no permite al tribunal la aplicación de preceptos o doctrinas no invocados y que se refieren a una causa de pedir no esgrimida. Se trata, por el contrario, de determinar las consecuencias resolutorias de la frustración causal de la compraventa por la inviabilidad de la finalidad pretendida de la ejecución de proyectos inmobiliarios, conforme al destino urbanístico previsto para la finca. Se ha producido una frustración de la finalidad del contrato de compraventa por imposibilidad sobrevenida.
4. Rebus y equilibrio contractual en arrendamiento. Cláusula penal por retraso en el desalojo de local. STS de 4 de abril de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1380).
a) Resumen del litigio: La sentencia recurrida acordó la extinción de un contrato de arrendamiento por expiración del plazo y declaró que procedía la moderación de la cláusula penal, pactada para sancionar el retraso en el desalojo del local arrendado.
b) Decisión del TS: «No concurre una situación de ruptura del equilibrio contractual de las partes, que determinase la aplicación de la regla rebus sic stantibus (todo contrato se entiende vinculante en la medida que no se alteren sustancialmente las circunstancias), ni que concurran los supuestos normativos para la aplicación de la Ley de Usura (LA LEY 3/1908). Tampoco demostró la parte demandada arrendataria, que es a quien compete la carga de la prueba, la concurrencia de una extraordinaria desproporción con respecto a los daños y perjuicios sufridos. Suponemos, no obstante, que la continuación del arriendo, en contra de lo pactado, le resulta beneficiosa a la parte demandada, al incumplir lo establecido en el contrato de arrendamiento».
5. Contratos de cesión en exclusiva de la gestión, promoción y venta de espacios publicitarios para emisión de anuncios en los canales de tv y radio de titularidad de las comitentes. STS de 6 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:791).
a) Resumen del litigio: Zeta Gestión de Medios S.A. (en adelante, ZGM) suscribió en 2005 con Televisión de Galicia S.A. (TVG) y con Radiotelevisión de Galicia S.A. (RTVG) sendos contratos que tenían por objeto la cesión a ZGM en exclusiva de la gestión, promoción y venta de espacios publicitarios, para la emisión de los correspondientes anuncios en los canales de televisión y de radio. En el contrato, TVG y RTVG se comprometían a pagar a ZGM una comisión porcentual y en escala sobre los ingresos brutos que obtuvieran con la publicidad contratada por mediación de ZGM, y esta garantizaba una producción mínima por un «mínimo garantizado» del importe bruto.
Los contratos tenían una duración inicial de dos años (2006 y 2007). Pero la cláusula 9.3, común a los dos contratos, previó la posibilidad de que fueran prorrogados conforme a lo establecido. Concluidas las dos anualidades del contrato (2006 y 2007), durante el año 2008, ZGM continuó prestando servicios de gestión, promoción y venta de espacios publicitarios. Las partes no llegaron a convenir cuál sería el mínimo garantizado para esa anualidad 2008.
En el año 2008 se produjo un descenso de la inversión publicitaria respecto del año anterior y, en particular, en el caso de TVG (de 25,9 millones de euros en 2007 a 24,1 millones de euros en 2008).
ZGM interpuso una demanda contra RTVG y TVG para reclamar el importe de las facturas, pendientes de pago, por los servicios de mediación prestados para la contratación de publicidad emitida en RTVG y TVG durante el ejercicio de 2008.
RTVG y TVG no solo se opusieron a la demanda, sino que además formularon una reconvención frente a la demandante. En su escrito argumentaban que los contratos de 2006 se prorrogaron durante el año 2008, y que al no alcanzarse un acuerdo sobre el mínimo garantizado para la primera anualidad de la prórroga debía regir el establecido en el contrato, es decir, el correspondiente al ajuste proporcional del inicial (11.200.000 euros para un share de 17,20%) al índice de audiencia o cuota de pantalla obtenido en 2008, que fue del 15,50%, con lo que el mínimo garantizado para ese ejercicio ascendía a 10.093.023,25 euros.
La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda de ZGM: condenó a TVG y a RTVG al pago del importe de las facturas pendientes con sus respectivos intereses y desestimó la pretensión de devolución del aval bancario que TVG retenía. Estimó también en parte la demanda reconvencional, en relación con la reclamación de TVG: declaró que ZGM había incumplido en el año 2008 el contrato de 2006 en cuanto a la obtención del mínimo garantizado aplicable a ese ejercicio anual; y la condenó a pagar a TVG 2.527.548,26 euros (ingresos netos dejados de percibir en el año 2008).
La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por ZGM. La Audiencia estima en parte el recurso. Después de confirmar la competencia del juzgado mercantil para conocer de esta cuestión, declara que el contrato fue prorrogado al término de la anualidad 2007 y que los servicios prestados durante el año 2008 se hicieron al amparo del contrato prorrogado. En relación con el mínimo garantizado, la sentencia de apelación entiende que el contrato no admite que la prórroga no cuente con un mínimo garantizado.
Decisión del TS: «Para resolver la cuestión, hemos de partir de la jurisprudencia sobre la denominada cláusula rebus sic stantibus, que se contiene en la reciente sentencia 455/2019, de 18 de julio (LA LEY 133917/2019):
"(...) según la doctrina jurisprudencial de la rebus sic stantibus, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes (sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla 'rebus' la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato (sentencias 333/2014, de 30 de junio (LA LEY 84939/2014), 64/2015, de 24 de febrero (LA LEY 47081/2015), y 477/2017, de 20 de julio (LA LEY 110872/2017), entre otras)".
El cambio de estas características que, bajo las premisas que establece la jurisprudencia, podría generar un supuesto de aplicación de la regla de la rebus sic stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo. Pero no en un supuesto, como el presente, de contrato de corta duración, en el que difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato (9) .
En nuestro caso, en que la duración del contrato es de un año, pues se trata de la prórroga anual de un contrato inicial que tenía una duración de dos años, es difícil que un cambio de circunstancias referido a la demanda en el mercado de inserción de la publicidad en TV, objeto de gestión en exclusiva, escape al riesgo asumido con la prórroga del contrato. Cuando se inició el año 2008, ambas partes estuvieron de acuerdo en prorrogar el contrato por un año, pues de hecho lo hicieron, aunque no se pusieran de acuerdo en la facturación mínima garantizada. Según el contrato marco aplicable a la relación jurídica surgida de la prórroga, esta no podía ser inferior a la del año anterior. Cuando ZGM, libremente, asume la prórroga del contrato de gestión publicitaria sabe que, al margen de lo que finalmente se convenga sobre el mínimo garantizado, este sería como mínimo el del año anterior. Asumía, o debía asumir, la prórroga con este condicionante, que conllevaba el riesgo de no llegar a conseguir y facturar ese mínimo de publicidad, y tener que compensar por ello a TVG. La bajada de demanda de publicidad en TV, al venir referida a un corto período de tiempo, un año, no dejaba de ser un riesgo cubierto por el contrato, además de que no fue algo tan drástico e imprevisible: el descenso de la inversión publicitaria en general fue de 25,9 millones de euros en 2007 a 24,1 millones de euros en el 2008.
3. En consecuencia, no resultaba de aplicación la regla rebus sic stantibus, razón por la cual estimamos el motivo de casación y dejamos sin efecto el pronunciamiento de la sentencia en que se aplicaba dicha regla. Resulta innecesario entrar a analizar el motivo tercero de casación que se refiere a este mismo pronunciamiento.
En consecuencia, siguiendo el razonamiento de la sentencia de apelación, al comienzo del fundamento jurídico quinto, y antes de que se aplicará la regla rebus sic stantibus, ciframos el importe de la indemnización que ZGM debe abonar TVG en estimación de su demanda reconvencional en 1.262.317,16 euros».
6. Rebus y compraventa de vivienda a promotor. STS de 17 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3945)
a) Resumen del litigio: La empresa Widman SL, promotora-vendedora, demandó a los compradores solicitando la validez y eficacia del contrato de compraventa de 2007 y se le condenase a pagar el precio. Los compradores opusieron la imposibilidad sobrevenida de abonar el resto del precio, porque en el contrato habían pactado que el pago se efectuaría por subrogación de la compradora en el préstamo de la promotora, pero que la entidad bancaria (Banco de Valencia) concedió el préstamo a la entidad, pero denegó la subrogación. Además, solicitaron la resolución del contrato. En primera instancia se desestimó la demanda y se estimaron las demandas reconvencionales, y la AP confirma la sentencia: consideran que los compradores estaban dispuesto s a adquirir la vivienda siempre que se les permitiera la subrogación en la parte proporcional del préstamo hipotecario, de modo que concedido el préstamo fue la negativa del Banco a conceder la subrogación lo que impidió a los compradores abonar el precio, por lo que se acuerda la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida.
En el recurso de apelación, se alega que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina sobre la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento y a la aplicación de la regla «rebus sic stantibus». Afirma, en primer lugar, que la jurisprudencia de la sala sobre la «rebus» en el ámbito de la compraventa inmobiliaria no se funda solo en la crisis económica sino en un conjunto de circunstancias (situación económica en el momento de contraer la obligación y en el momento de cumplimiento, grado real de la imposibilidad de financiación) que, en el caso, no se han valorado.
b) Decisión del TS: En el Derecho estatal no existe una previsión legal que permita al comprador de inmuebles desistir del contrato de compraventa que prevé la financiación del precio por una entidad de crédito en caso de negativa de la entidad a conceder la financiación o a aceptar la subrogación en la hipoteca que grava el inmueble.
Como consecuencia de la crisis económica y las dificultades para conseguir financiación, en los últimos años esta sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre los efectos que para el contrato de compraventa de vivienda celebrado entre un promotor y un consumidor tiene que el comprador no pueda hacer uso de la cláusula de subrogación hipotecaria prevista en el contrato porque la entidad financiera no acepta la subrogación (10) .
Del análisis de las decisiones de esta sala resulta lo siguiente:
- i) Con carácter general, en supuestos de dificultad de financiación del comprador, esta sala ha reiterado que la imposibilidad liberatoria prevista en los arts. 1181 (LA LEY 1/1889) y 1184 CC (LA LEY 1/1889) no es aplicable a las deudas de pago de dinero (sentencias 822/2012, de 18 de enero, 266/2015, de 19 de mayo (LA LEY 69720/2015), y 447/2017, de 13 de julio (LA LEY 97035/2017)).
- ii) Más concretamente, en supuestos en los que el contrato preveía la decisión del comprador de subrogarse en el préstamo al promotor, la sala ha descartado que la mera invocación de la crisis y las consiguientes dificultades de financiación le permitieran desvincularse del contrato alegando imposibilidad sobrevenida como consecuencia de la negativa de la entidad a consentir la subrogación (sentencia 820/2013, de 17 de enero (LA LEY 15640/2013)).
- iii) Asimismo es doctrina de la sala que, salvo que las partes prevean otra cosa, el riesgo de financiación lo asume el deudor (sentencias 822/2012, de 18 de enero de 2013 (LA LEY 9463/2013), y 447/2017, de 13 de julio (LA LEY 97035/2017)), y que ofrecer la posibilidad de subrogación no significa que el vendedor la garantice (sentencia 568/2012, de 1 de octubre (LA LEY 146259/2012)); por ello, no es riesgo del vendedor la falta de aceptación por el Banco de la subrogación ofrecida como una posibilidad, en especial cuando los compradores realizan compras especulativas (sentencias 597/2012, de 8 de octubre (LA LEY 149046/2012), y 227/2015, de 30 de abril (LA LEY 84414/2015)).
- iv) Pero cuando el riesgo de la falta de financiación ha sido asumido contractualmente por el vendedor, la denegación de la subrogación supone un incumplimiento del vendedor que permite al comprador resolver el contrato. Así lo han admitido las sentencias 805/2012, de 16 de enero, 251/2013, de 12 de abril (LA LEY 36262/2013), y 309/2013, de 26 de abril (LA LEY 42749/2013).
- v) La conclusión de que la subrogación en el préstamo hipotecario no es una forma de pago que la vendedora ofrece como alternativa sino auténtico compromiso obligacional asumido por la vendedora es cuestión de interpretación del contrato (sentencias 521/2015, de 15 de septiembre (LA LEY 169933/2015), y 748/2015, de 30 de diciembre (LA LEY 204972/2015)).
- vi) Alcanzada la interpretación de que la promotora se obliga frente al comprador a que la entidad de crédito autorizará la subrogación en el préstamo, ya no es necesario analizar si concurren los presupuestos de la imposibilidad sobrevenida (si las dificultades de financiación eran imprevisibles, si el deudor agotó las posibilidades de financiación, etc.).
El TS desestima el recurso porque el recurrente basa su recurso de casación en la improcedencia de la doctrina de la imposibilidad indebida y de la cláusula rebus sin impugnar la interpretación del contrato y partiendo de un presupuesto que es contrario a la interpretación alcanzada por la sentencia recurrida. El recurso carece por tanto de fundamento de forma manifiesta, pues se sustenta en una interpretación contraria a la mantenida por la sentencia recurrida sin combatir la interpretación en el motivo correspondiente de casación, justificando los requisitos que permiten revisar en casación la interpretación del tribunal «a quo».
7. Rebus y riesgo de insolvencia del deudor principal debe recaer en los fiadores, porque la causa del contrato de fianza es aumentar la seguridad de cobro del crédito del acreedor. STS de 18 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2556)
a) Resumen del litigio: Los demandantes eran fiadores en escritura de préstamo hipotecario concedido a Cel Celis SL (empresa de construcción de fábricas de células solares), asumiendo la fianza en 2008. Invocan la cláusula rebus para dejar sin efecto o modificar sus obligaciones de fianza, por imposibilidad no imputable de cumplimiento. Como consecuencia de las modificaciones legislativas por las que se suspendieron o suprimieron distintos incentivos a este tipo de energía el sector entró en profunda crisis, y que de haber conocido el cambio de circunstancias no hubieran prestado las fianzas. El juzgado de primera instancia desestima la demanda, pues hubo previsión ante el incumplimiento de previsiones de ventas y los cambios normativos no son circunstancias imprevisibles ni extraordinarias, al ser un sector novedoso y verse afectado por la recesión desde 2008. La AP confirmó la sentencia y añadió que no concurrían los presupuestos de aplicación de la cláusula rebus, y que un cambio legislativo es un riesgo normal del proyecto empresarial.
b) Decisión del TS: «Como recuerda la sentencia del pleno de esta sala 820/2012, de 17 de enero de 2013, aunque el Código Civil no regula un mecanismo que expresamente permita extinguir o modificar el contenido de las obligaciones en función de cambios imprevisibles, doctrina y jurisprudencia recurren a la cláusula "rebus sic stantibus" [estando así las cosas], próxima en su fundamento a los arts. 7 (LA LEY 1/1889) y 1258 CC (LA LEY 1/1889), para solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato.
Según esta doctrina, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes.
Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias
Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato (sentencias 333/2014, de 30 de junio (LA LEY 84939/2014), 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio (LA LEY 110872/2017), entre otras).
2.2.- Los demandantes-recurrentes pretenden liberarse, o al menos reducir, las obligaciones de garantía que asumieron frente a las demandadas con el argumento de que las modificaciones legislativas operadas en el marco regulatorio de la energía solar, a las que califican de acontecimiento excepcional e imprevisible, determinaron el fracaso del proyecto de la deudora principal, Cel Celis S.L., al que se dedicaba la financiación concedida por las demandadas y cuya devolución garantizaban los recurrentes.
Sin embargo, esta sala considera que la incidencia de la modificación legislativa que habría determinado, según los recurrentes, la insolvencia del deudor principal, es un riesgo que debe recaer en los fiadores. La causa del contrato de fianza es aumentar la seguridad de cobro del crédito del acreedor. En el caso, según dijeron los ahora recurrentes en su demanda, los acreedores exigieron la fianza para dar el crédito. La fianza no se condicionó al mantenimiento de la legislación que primaba esta forma de producción de energía y los cambios legislativos producidos fueron totalmente ajenos a la actividad de las entidades financieras demandadas. Las alegaciones de los recurrentes acerca de que en un escenario diferente no hubieran prestado fianza tiene que ver con sus motivaciones y son ajenas a la causa del contrato de fianza.
Precisamente por su condición de garantes de la deudora principal, son los fiadores los que asumen los riesgos de la imposibilidad del deudor de hacer frente a sus obligaciones. El riesgo de que el deudor no pueda pagar es un riesgo típico del fiador y no se ve la razón por la que el fiador pueda liberarse de su obligación cuando ya resulta efectivamente obligado. En el caso, los fiadores, según dice la sentencia de primera instancia, a la que se remite la recurrida, no son terceros ajenos a la deudora principal, sino que forman parte de su accionariado, tienen intervención activa en su consejo de administración y por tanto en sus decisiones societarias. El riesgo de las dificultades financieras de la deudora principal corría de cuenta de los fiadores.
2.3.- Tampoco puede admitirse que la obligación de los fiadores se extinga por haberlo hecho la obligación de la deudora principal como consecuencia de circunstancias sobrevenidas imprevisibles. En las relaciones con quien financia, el riesgo de la actividad empresarial incumbe a quien la desarrolla, pues los compromisos financieros asumidos por la empresa no se hacían depender ni se vinculaban a los rendimientos empresariales, riesgo asumido en exclusiva por Cel Celis S.L. y no por las demandadas.
Por ello, a efectos de resolver este recurso, las razones expuestas son suficientes para negar la aplicación de la "rebus"».
8. Rebus y usufructo vidual por una renta vitalicia. STS de 5 de abril de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:1148)
a) Resumen del litigio: Las partes (los hijos y herederos del causante, por un lado, y la viuda, por otro) convinieron, al amparo del art. 839 CC (LA LEY 1/1889), la conmutación de la cuota legal usufructuaria por el pago de una renta vitalicia. El acuerdo de conmutación fue una transacción aprobada judicialmente en aplicación de los arts. 1809 ss. y art. 19 LEC (LA LEY 58/2000) y puso fin al juicio de división de la herencia tramitado a instancias de la viuda y en el que se había fijado ya el inventario mediante sentencia firme y, además, se había atribuido a la viuda la administración del caudal relicto de la herencia.
En virtud del acuerdo alcanzado con la viuda, los herederos podían administrar y explotar los bienes de la herencia y, en particular, la sociedad inmobiliaria, libres de la afección que suponía el usufructo de la viuda. A cambio, la viuda obtenía el derecho a una renta vitalicia, actualizable anualmente conforme al IPC.
b) Decisión del TS: «Esta sala ha descartado la aplicación de la regla "rebus" cuando, en función de la asignación legal o contractual de los riesgos, fuera improcedente revisar o resolver el contrato (entre otras, sentencias 240/2012, de 23 abril (LA LEY 145818/2012), y 41/2019, de 22 de enero (LA LEY 854/2019)).
De manera específica, respecto de la crisis financiera como hecho determinante para la aplicación de la cláusula, esta sala ha declarado, en la sentencia 742/2014, de 11 diciembre (LA LEY 176210/2014), "que la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales, que no puede considerarse, imprevisible o inevitable".
En la misma línea, la sentencia 64/2015, de 24 febrero (LA LEY 47081/2015), afirmó que "del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula 'rebus sic stantibus' a partir de dicho período, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate".
Por su parte, la sentencia 237/2015, de 30 abril (LA LEY 47091/2015), se apoya en la doctrina de la sala que, aun admitiendo la posibilidad de aplicar la regla "rebus" a quien se ve afectado por la crisis económica, "previene no obstante contra el peligro de convertir esa posibilidad en un incentivo para incumplimientos meramente oportunistas" […].
Que, como consecuencia de los años de crisis inmobiliaria, la empresa viera reducidos sus beneficios y que el valor de la sociedad disminuyera, no comporta que tal riesgo empresarial deba ser compartido por la viuda, de la misma manera que un incremento en los beneficios empresariales no le daría derecho a exigir un aumento de la cuantía de su renta.
No constituye un argumento suficiente para enervar esta conclusión el que la mayor parte de los rendimientos de los deudores procedan de la empresa inmobiliaria, pues el riesgo de su explotación corresponde a sus propietarios, que decidieron conmutar el usufructo de la viuda por una renta a cambio de poder gestionar el patrimonio hereditario con libertad.
Las partes pudieron establecer el derecho de la viuda a un porcentaje de los beneficios de la empresa, lo que le hubiera hecho partícipe en el riesgo de la explotación empresarial. Al no hacerlo así, y fijar el derecho a una renta vitalicia, actualizable con el i.p.c., los herederos asumieron el riesgo propio de la explotación empresarial y del mercado inmobiliario».
9. Rebus y asignación del riesgo de la disminución de ingresos por la explotación del hotel atribuida al arrendatario. STS de 15 de enero de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:57)
a) Resumen del litigio: NH hoteles celebró con una mercantil dedicada a la promoción y construcción inmobiliaria un contrato por el que esta última se comprometía a construir en un solar de su propiedad un edificio que arrendaría a NH durante 18 años para su explotación como hotel, y se regulaba un sistema complejo de renta a modo de renta fija anual más una renta variable del 5% sobre las ventas netas del hotel (es decir, en función de la ocupación del hotel). Posteriormente realizan un acuerdo de modificación parcial para ajustar el contrato de arrendamiento a la nueva realidad física del inmueble, una vez terminada la construcción,, estableciendo una renta mínima garantizada, entre otras cuestiones. Como consecuencia de la crisis económica, NH comunicó en 2011 a la constructora que las ventas del hotel habían descendido en comparación con el año 2008 y pretendía una rebaja de la renta, a lo que se negó la constructora.
Demandó NH solicitando la resolución del contrato y subsidiariamente la reducción de la renta, invocando, subsidiariamente, la cláusula rebus, al entender que «como consecuencia de la crisis económica se había producido una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración y que existía una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes».
La fijación de una renta mínima garantizada junto a una renta variable según ingresos demuestra que el riesgo de la disminución de ingresos quedaba a cargo de la arrendataria. Junto a ello, la posibilidad pactada de que el arrendatario pudiera poner fin al contrato, transcurridos los diez primeros años de vigencia y con una indemnización de 3 años de renta, muestra, también, que el contrato preveía un mecanismo para amortiguar el riesgo del arrendatario de que, si el negocio no le resultaba económicamente rentable en las condiciones acordadas, pudiera poner fin al contrato.
La demandante invocó la cláusula «rebus», argumentando que como consecuencia de la crisis económica se había producido una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración y que existía una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes. El juzgado de primera instancia y la AP desestimaron la demanda y el recurso de apelación, respectivamente.
b) Decisión del TS: 1.- Debe tenerse en cuenta que, si bien en las sentencias que cita el recurrente se aplicó con gran amplitud la regla «rebus», con posterioridad esta sala ha descartado su aplicación cuando, en función de la asignación legal o contractual de los riesgos, fuera improcedente revisar o resolver el contrato:
- i) Así, la sentencia 742/2014, de 11 diciembre (LA LEY 176210/2014), declaró «que la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales, que no puede considerarse, imprevisible o inevitable».
- ii) La sentencia 64/2015, de 24 febrero (LA LEY 47081/2015), afirmó que «del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula "rebus sic stantibus" a partir de dicho período, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate».
- iii) La sentencia 237/2015, de 30 abril (LA LEY 47091/2015), se apoya en la doctrina de la sala que, «aun admitiendo la posibilidad de aplicar la regla "rebus sic stantibus" en favor del comprador afectado por la crisis económica, previene no obstante contra el peligro de convertir esa posibilidad en un incentivo para incumplimientos meramente oportunistas del comprador».
En el presente caso, la parte recurrente realiza afirmaciones genéricas sobre la aplicabilidad de la regla «rebus» conforme a criterios de normalización y a los factores que hipotéticamente dan lugar a su aplicación, pero no expresa las concretas razones por las que en el caso debe desplazarse a la parte demandada el riesgo de la disminución de los rendimientos de la explotación del hotel, riesgo que, al proceder del deterioro de la situación económica y a las variaciones del mercado, debe ser considerado como propio de la actividad empresarial de la arrendataria, una empresa dedicada a la gestión hotelera.
Por el contrario, la sentencia recurrida, que sí conoce la doctrina jurisprudencial sobre la «rebus» (a cuya exposición dedica los fundamentos 6 a 12), explica las razones por las que no debe imponerse al propietario constructor del hotel y arrendador del mismo el desplazamiento del riesgo descrito […].
NH reprocha a la Audiencia alguna afirmación que considera contraria a la doctrina jurisprudencial sobre la regla «rebus» pero que realmente no constituye la «ratio decidendi» de la sentencia. Es verdad que la Audiencia hace mención al requisito del deber de negociar de buena fe, que algunos modelos de derecho comparado y propuestas académicas configuran como un presupuesto para exigir la pretensión de aplicación judicial de la regla «rebus». Se trata de un argumento (fundamentos 19 a 26) posterior a la exposición jurisprudencial sobre la «rebus» (fundamentos 6 a 12, con mención especial a las sentencias invocadas por la recurrente) y al análisis de la distribución de riesgos del contrato litigioso del que ya resulta la improcedencia de la aplicación al caso de la regla «rebus» al caso concreto (fundamentos 14 a 18). Con este razonamiento la sentencia se limita a dar respuesta a las afirmaciones de la demandante de que intentó negociar, y apunta por el contrario que ello no resulta de su comportamiento, dirigido a tratar de imponer unilateralmente la rebaja del precio.
10. Rebus y compra de bonos. STS de 9 de enero de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:13)
a) Resumen del litigio: BBVA, a través de la sociedad holandesa Boiro Finance como sociedad instrumental, emitió los Bonos Banco Bilbao Vizcaya Delta 1 (BBVA Delta 1) en 2008, que consistían en unas notas estructuradas que suponían la combinación de dos o más instrumentos financieros que, conjuntamente, formaban un nuevo producto de inversión. Contrató a otra empresa, Priat bank Degroof como agente colocador o comisionista, y fueron adquiridos tales bonos por una serie de personas físicas y jurídicas. Los bonos estaban referenciados a un fondo llamado Fairfiel Sigma, del que se acordó judicialmente en 2008 su liquidación forzosa, lo que determinó su contabilización con valor cero y supuso que los adquirentes perdieran su inversión. Estos demandaron a BBVA solicitando la nulidad radical e ineficacia sobrevenida de los contratos, y subsidiariamente la resolución de los contratos, por desaparición del activo subyacente que produjo la suspensión del patrimonio neto del fondo que determinaba la retribución y el precio de venta de los bonos. Desestimada la demanda en primera instancia, la AP estimó el recurso y declaró la resolución de los contratos por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, por la imprevisibilidad del cambio de escenario, la excesiva onerosidad sobrevenida y desaparición de la base del negocio.
b) Decisión del TS: «1.- Como resume la sentencia del pleno de esta sala 820/2012, de 17 de enero de 2013, la cláusula rebus sic stantibus [estando así las cosas], próxima en su fundamento a los arts. 7 (LA LEY 1/1889) y 1258 CC (LA LEY 1/1889), trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato.
Aunque esta regla ha sido reconocida por la jurisprudencia, siempre lo ha hecho de manera muy cautelosa, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC (LA LEY 1/1889), de que los contratos deben ser cumplidos. Y más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa.
La jurisprudencia ha insistido constantemente en que la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes (sentencia 567/1997, de 23 de junio (LA LEY 7096/1997) y las que en ella se citan).
A diferencia de otros ordenamientos jurídicos que han regulado los efectos de la alteración de la base del negocio —geshfätsgrundlage, en el derecho alemán (§ 313 BGB); eccesiva onerosità sopravenuta en el Código civil italiano; o frustration o hardship del derecho anglosajón—, nuestro Código Civil no regula un mecanismo semejante que expresamente permita modificar el contenido de las obligaciones en función de cambios imprevisibles para el cumplimiento del contrato.
No obstante, en la actualidad existe una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales (art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea (art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales (art. 1213 del CC (LA LEY 1/1889) en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación).
El citado art. 6.111 PECL, relativo al «Cambio de Circunstancias», señala:
«(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe.
"(2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: (a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato. (b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido. (c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias".
Aunque los Principios de Derecho Europeo de los Contratos no tienen carácter vinculante, la jurisprudencia de esta sala los ha utilizado reiteradamente como criterios interpretativos de las normas de derecho interno. Verbigracia, la sentencia 1180/2008, de 17 de diciembre (LA LEY 270915/2008), señala que "el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil", y cita múltiples sentencias en las que se han utilizado estos principios con esos fines.
Mientras que, en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación, se propone para el art. 1213 CC (LA LEY 1/1889) la siguiente redacción, inspirada tanto en la idea de la causa negocial, como en la de la asignación de riesgos:
"Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.
"La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato".
2.- Respecto a la aplicación de la regla rebus sic stantibus a los contratos con incertidumbre sobre sus resultados económicos, la sentencia 626/2013, de 29 de octubre (LA LEY 179536/2013), declaró que: "para que sea aplicable esa técnica de resolución o revisión del contrato se exige, entre otras condiciones, como señaló la sentencia de 23 de abril de 1991, que la alteración de las circunstancias resulte imprevisible, lo que no acontece cuando la incertidumbre constituye la base determinante de la regulación contractual".
Es decir, la regla rebus no puede operar en contratos cuyo ámbito de aplicación propio está constituido por los supuestos en los que no resulta del contrato la asignación del riesgo a una de las partes o una distribución del riesgo de una determinada manera.
3.- Tanto en la jurisprudencia como en las regulaciones internacionales antedichas es condición necesaria para la aplicación de la regla rebus la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo.
En este caso, el rendimiento final de la inversión estaba vinculado directamente a la evolución del Net Asset Value (NAV) o valor patrimonial neto del fondo subyacente y en el folleto informativo se advertía expresamente que la inversión en tales condiciones era de alto riesgo y que los inversores estaban expuestos a la pérdida total de la inversión, lo que en este caso vino determinado por la quiebra del fondo.
Se plantea, pues, si la mencionada quiebra del fondo subyacente tiene el carácter de hecho imprevisible a efectos de la aplicación de la regla rebus sic stantibus. Y la respuesta debe ser negativa, porque el riesgo de quiebra del fondo estaba previsto contractualmente e incluso puede considerarse un riesgo intrínseco en las notas estructuradas. E igual sucede con la suspensión de la publicación del NAV, por quiebra del fondo o por cualquier otra causa.
Al no poder hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato (sentencias 333/2014, de 30 de junio (LA LEY 84939/2014), y 64/2015, de 24 de febrero (LA LEY 47081/2015)), no cabe aplicar la regla rebus sic stantibus. Como dijimos en la sentencia 477/2017, de 20 de julio (LA LEY 110872/2017): "La sentencia 64/2015, de 24 de febrero (LA LEY 22510/2015), declara que de los sucesos imprevisibles que sirven para sustentar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus deben excluirse los riesgos que deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, esto es, el "riesgo normal" inherente o derivado del contrato. Y, como afirmamos en la sentencia 626/2013, de 29 de octubre (LA LEY 179536/2013), "para que sea aplicable esa técnica de resolución o revisión del contrato [la cláusula rebus sic stantibus] se exige, entre otras condiciones, como señaló la sentencia de 23 de abril de 1991, que la alteración de las circunstancias resulte imprevisible, lo que no acontece cuando la incertidumbre constituye la base determinante de la regulación contractual".
4.- Como consecuencia de lo cual, el primer motivo de casación debe ser estimado, y sin necesidad de examinar los restantes motivos de casación, anularse la sentencia recurrida».
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