I. Introducción
La importancia de la LO 3/2023, de 28 de marzo (LA LEY 3804/2023), es evidente en la protección penal de los animales, prestada hasta ahora como un simple apéndice de la otorgada a la fauna como conjunto de animales de un país, región o medio determinados. Se trata de delitos contra algunos animales individualmente considerados.
Aunque la última reforma del ahora suprimido artículo 337 se adelantó en buena parte a la de 2023, ésta profundiza en la materia, de forma que, amén de actualizar aquel artículo con el nuevo artículo 340 bis, añade de nueva planta los artículos 340 ter, 340 quater, 340 quinquies y 340 sexies. Todos ellos se ubican bajo la rúbrica del nuevo Título XVI bis del Libro II del Código Penal, «De los delitos contra los animales», desgajado del anterior Título XVI, que conserva su rúbrica «De los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos». El legislador ha olvidado modificarla pese a los mencionados cambios en el articulado.
La reforma se ha hecho con una excesiva rapidez en perjuicio de las garantías que habría ofrecido una elaboración más reposada. El Proyecto de Ley Orgánica entró en el Congreso de Diputados el 12 de septiembre de 2022, y pasó al Senado el 28 de febrero de 2023. La LO 3/2023 (LA LEY 3804/2023) lleva la fecha de 28 de marzo y se publicó en el BOE del día siguiente. La tramitación siguió el procedimiento de urgencia, aunque la cuestión debatida no lo justificase. Antes, durante la elaboración del Anteproyecto, se había prescindido del informe del Consejo de Estado, no preceptivo pero sí recomendable según el artículo 21 (LA LEY 794/1980), 10, de su LO 3/1980, de 22 de abril (LA LEY 794/1980), referido a los asuntos de Estado a los que el Gobierno reconociese especial trascendencia o repercusión. Es muy posible que esta reforma no merezca ser incluida en tal previsión, pero entonces habría que insistir en su escasa entidad para una tramitación acelerada.
Las prisas son sin duda la causa de algunas deficiencias fácilmente detectables y, no en pocas ocasiones, denunciadas también por las enmiendas. Así, la confusa clasificación o identificación de los animales en los diferentes apartados del artículo 340 bis o la especial pero innecesaria consideración del maltrato sexual. También la penalidad peca, por lo general, de excesiva, como censuraron igualmente varias enmiendas. A veces la falta de proporcionalidad es notoria, sobre todo en la comparación con la de los delitos similares que tienen a la persona humana como sujeto pasivo.
Por lo demás, la reforma, tanto en el nuevo artículo 340 bis como en los siguientes, parece inspirada en las doctrinas animalistas que pretenden una cierta equiparación, o al menos aproximación, entre los animales y las personas en su tratamiento jurídico dentro y fuera del Código Penal. Así se ve, por ejemplo, en la tipificación del nuevo delito de abandono de animal vertebrado (artículo 340 ter).
II. El Preámbulo
El articulado objeto del presente estudio coincide en líneas generales con el del Proyecto, pero no ocurre lo mismo con su Preámbulo, que fue sensiblemente modificado y recortado. El Preámbulo de la LO 3/2023 (LA LEY 3804/2023) no merece muchos elogios por diversas razones, entre las que destacan sus escasas y no muy felices referencias al concreto contenido de las normas.
El hilo conductor de la necesidad de avanzar en la tipificación y sanción penal del maltrato animal queda apenas en una declaración de intenciones para cuya justificación se acude a la Ley 17/2021, de 15 de diciembre (LA LEY 27185/2021), de Modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), con su consideración de los animales como seres dotados de sensibilidad. La verdad es, sin embargo, que ese concepto del ser sintiente, por muy utilizado que sea en el derecho comparado, poco suma a lo que el animal es por su propia naturaleza y, consiguientemente, nada aporta para la tipificación del maltrato animal.
Tampoco es muy feliz el párrafo quinto del Preámbulo, que reza así:
«A través de la presente reforma, siguiendo los pasos de los legisladores alemán y británico se incluye en nuestro ordenamiento jurídico la expresión «animal vertebrado», que sustituye y amplía la lista tasada de animales protegidos por el actual Código Penal. De este modo, no únicamente los animales domésticos, domesticados, o que convivan con el ser humano verán su integridad física y emocional salvaguardada por la norma penal, sino que a ellos se añaden los animales silvestres que viven en libertad. Sin duda, este cambio enmienda una de las más evidentes carencias del tipo actual, que deja fuera de su ámbito de aplicación conductas de maltrato a animales silvestres que viven libres en su medio natural y que, si no pertenecen a especies protegidas, resultan impunes».
Los animales salvajes, por ejemplo, no aparecen en el articulado.
Habría sido conveniente extenderse algo más sobre las normas de las legislaciones alemana y británica, pues no sería la primera vez en que las citas del derecho comparado no son trasladables a nuestro Código Penal por ser incompletas o ignorar el contexto. Valga adelantar aquí que resulta desproporcionada la protección penal de todos los animales, como se desprendería del Preámbulo.
En el anterior artículo 337 no había, en sentido estricto, «una lista tasada de animales protegidos» y la mención de los «animales silvestres que viven en libertad» no se aviene bien con el texto del nuevo artículo 340 bis, puesto que la expresión «animal silvestre» no aparece en ninguno de sus apartados. En ellos sólo se habla del «animal doméstico, amansado, domesticado o que vive temporal o permanentemente bajo el control humano» y de «animal vertebrado» (párrafos primero y segundo del apartado 1, respectivamente, así como párrafo segundo del apartado 3).
La difusa sensación de que este Preámbulo no se compadece totalmente con el texto articulado se acrecienta cuando en la frase final de su párrafo cuarto se afirma que el bien jurídico en estos delitos contra los animales «no es otro que su vida, salud e integridad, tanto física como psíquica». Aparte de la defectuosa redacción por referirse sólo, gramaticalmente, a la integridad física y psíquica, olvidando la salud, nos encontramos con que el articulado prescinde de aquella dualidad, planteando así un difícil problema exegético sobre la inclusión de las lesiones psíquicas en el correspondiente precepto.
La gran reforma del anterior artículo 337 CP (LA LEY 3996/1995) se debió a la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), de forma que la redacción del nuevo artículo 340 bis se nos presenta como un mejor desarrollo de aquella. Esa similitud de algunos preceptos podría haber permitido completar este insustancial Preámbulo con el de la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), pero desgraciada e inexplicablemente el larguísimo Preámbulo de aquella ley orgánica no dedica ni una sola palabra a dicho articulado. Habría sido deseable conocer mejor la voluntad del legislador.
III. La eclosión típica
La sencilla tipificación del delito del maltrato animal en el anterior artículo 337 se mantuvo tras su reforma según las LLOO 15/2003 y 5/2010, con un solo párrafo o apartado, pero fue sustituida por la redacción mucho más extensa conforme a la LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), que divide el artículo en cuatro apartados, constituyendo así el antecedente de los también cuatro apartados del nuevo artículo 340 bis según la LO 3/2023, de 28 de marzo (LA LEY 3804/2023).
Hoy, el número de tipos de la última versión del anterior artículo 337 ha sido ampliamente superado en el nuevo artículo 340 bis con una eclosión de subtipos agravados y superagravados a partir de diferentes figuras básicas. El apartado 1 de este artículo recoge en sus dos primeros párrafos sendas figuras según la clase de animal objeto de protección. Seguidamente, el apartado 2 ofrece un listado de circunstancias cualificativas para agravar las penas. Los dos primeros párrafos del apartado 3 parecen ser otros dos delitos básicos que, partiendo de los hechos del apartado 1, añaden el requisito específico de la causación de la muerte del animal. La utilización de armas de fuego en el párrafo tercero del apartado 1 y en el párrafo tercero del apartado 3 abunda en la misma dirección.
El apartado 4 sólo contenía en el Proyecto un delito autónomo y no un delito cualificado a la baja. La acción es la misma que la del apartado 1 pero se atiende a un resultado menos gravoso que en los delitos de los apartados anteriores. Hay también penalidad propia y no sujeta a las circunstancias del apartado 2. Pero finalmente, en el texto legal, a dicho tipo de resultado se ha unido otro de mera actividad: el maltrato sin lesiones.
IV. El párrafo primero del apartado 1 del artículo 340 bis
«Será castigado con la pena de prisión de tres a dieciocho meses o multa de seis a doce meses y con la pena de inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales el que fuera de las actividades legalmente reguladas y por cualquier medio o procedimiento, incluyendo los actos de carácter sexual, cause a un animal doméstico, amansado, domesticado o que viva temporal o permanentemente bajo el control humano lesión que requiera tratamiento veterinario para el restablecimiento de su salud».
Es curioso que el verbo maltratar haya desaparecido de este apartado, a diferencia de lo que ocurre en el apartado 1 del anterior artículo 337. Sin embargo, esa omisión puede explicarse por cuanto ahora se tipifica directamente la causación de la muerte o lesiones, sin necesidad de mencionar un maltrato inherente a dicha causación. El maltrato sólo aparece en el apartado 4 del nuevo artículo 340 bis y lo hace como alternativa a las lesiones. La rúbrica del nuevo Título XVI bis tampoco menciona el maltrato: «De los delitos contra los animales». Hasta la LO 3/2023 (LA LEY 3804/2023), la rúbrica del Capítulo IV del Título XVI se había referido, como ya se dijo, a la «protección de la flora, la fauna y animales domésticos».
La acción es, al igual que en el texto de 2015, cualquier modo o procedimiento idóneo para la causación de la lesión, incluyendo los «actos de carácter sexual». La mención expresa de estos actos sexuales es superflua al estar comprendidos en la anterior expresión de cualquier medio o procedimiento.
No hay en el Código Penal definiciones auténticas sobre las diferentes clases de animales comprendidas en este apartado 1 pero, aunque no se trata estrictamente de un supuesto de ley en blanco, podemos encontrar algo sobre este particular en la L 7/2023, de 28 de marzo (LA LEY 3805/2023), que ha sido publicada, como la LO 3/2023 (LA LEY 3804/2023), en el BOE del siguiente día 29. La L 7/2023 (LA LEY 3805/2023), «de protección de los derechos y el bienestar de los animales», que no es orgánica, se ocupa del animal doméstico en la letra b), remitiéndose a la L 8/2003, de 24 de abril (LA LEY 738/2003), pero sólo «a los efectos de esta ley».
Se trata de una ley de «sanidad animal», en cuyo artículo 3.4 los animales domésticos se definen como «aquellos animales de compañía pertenecientes a especies que críe y posea tradicional y habitualmente el hombre, con el fin de vivir en domesticidad en el hogar, así como los de acompañamiento, conducción y ayuda de personas ciegas o con deficiencia visual grave o severa». Antes, en el número 3, se define el «animal de compañía», incluyéndole entre los animales domésticos.
En todo caso, como aguja de marear en estas aguas, procede añadir unas líneas. El animal doméstico es según el DRA el que «pertenece a especies acostumbradas a la convivencia con el hombre». Serían buenos ejemplos los perros y los gatos. Algunas leyes principalmente autonómicas, distinguen o distinguían entre los animales de compañía y los animales de renta, y en algunos casos sólo los primeros serían animales domésticos.
Animal amansado es en su acepción jurídica, conforme al DRA, aquel que «mediante el esfuerzo del hombre ha cambiado su condición salvaje y si la recobra puede ser reclamado por parte de quien lo amansó». Se les ha definido también como los que precisan ser corregidos para, apartándose de su conducta instintiva y genética, poder convivir perfectamente con los seres humanos.
El DRA equipara al animal domesticado con el amansado. Recuérdese, sin embargo, que aquí se trata de un concreto animal amansado, y no de un animal de los que «habitualmente están domesticados», como si se proyectara sobre el ejemplar individualizado de la especie o familia. Trazar la distinción entre este supuesto y el de los animales amansados es verdaderamente difícil. Tanto que algún autor incluye aquí a los loros y los pequeños monos.
El objeto de la acción es un animal singularmente considerado, como se razonará en «Penalidad y concursos» al final del presente trabajo.
El resultado típico es una lesión que requiere tratamiento veterinario para el restablecimiento de la salud del animal. Antes, en el texto conforme a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), el resultado era el grave menoscabo de la salud, sin más precisiones, igual que ocurre en el nuevo artículo 340 bis, pero ahora se ha optado por una técnica que tiene de modelo los tradicionales delitos de lesiones infringidas a la persona humana, quizá como un peldaño más en las doctrinas de los derechos de los animales y hasta de su posible consideración como sujetos de derecho.
El concepto de tratamiento médico o quirúrgico recogido para las lesiones en el artículo 147 bien puede servir de referencia para el «tratamiento veterinario» del apartado 1 del nuevo artículo 340 bis. Consecuentemente, hará falta en estas lesiones algo más que la primera asistencia facultativa, debiendo advertirse además que «la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de las lesiones no se considerará tratamiento médico».
Se recoge como elemento del tipo la exclusión de «los vertebrados legalmente regulados». Se trata de una adaptación de la eximente completa del ejercicio legítimo de un derecho (artículo 20.7ª CP (LA LEY 3996/1995)). Puede servir de ejemplo la vivisección con fines médicos. La regulación ha de ser legislativa y no meramente administrativa. La última versión del anterior artículo 337.1 carecía de la mencionada previsión, si bien requiriera que las lesiones o, si se prefiere, el maltrato, se causaran injustificadamente. Dicho esto, procede subrayar la gran dificultad que presenta la determinación del significado de la expresión «actividades legalmente reguladas». La regulación puede no tener relación alguna con la protección del animal frente a un hipotético maltrato, si no es que se dirige también hacia la repetida protección, adelantándose así al ámbito penal. Por lo que hace a este segundo supuesto, resulta absurdo que la correspondiente regulación sirva para excluir al animal de los contemplados en este párrafo primero.
Grandes dificultades presenta en estos delitos identificar el bien jurídico protegido, punto de partida a su vez para su correcta ubicación en la Parte Especial del Código Penal. Se trata de una cuestión cuyo examen no puede hacerse sin tener en cuenta la incansable labor de poderosas asociaciones protectoras de animales que postulan su relativa equiparación a la persona humana en algunos derechos fundamentales como la integridad y la vida, amén de un cierto bienestar según su naturaleza. No faltan tampoco las consideraciones ético-sociales que ven en el maltrato impune de los animales el primer paso para las agresiones al hombre.
Procede recalcar, sin embargo, que en ningún caso cabe considerar al medio ambiente como el bien jurídico protegido en estos tipos penales. El maltrato individualizado raramente constituiría un peligro para la especie como parte de la fauna de un país o región determinados. Resulta significativo, además, que el propio legislador considerase necesario añadir, mediante la LO 15/2003, de 25 de noviembre (LA LEY 1767/2003), la referencia expresa a los animales domésticos en la rúbrica del Capítulo IV del Título XVI
Tal vez lo más acertado sea poner el acento en los sentimientos y concepciones morales de la comunidad o, como algún autor señala, colocarlo sobre las obligaciones de carácter bioético que el hombre tendría para con los animales. En cierta manera nos acercaríamos a la vieja inclusión jurisprudencial de la zoofilia en los delitos de escándalo público. Los problemas que suscita la identificación del bien jurídico protegido en estos delitos y su consecuente ubicación se salvaron en el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), llevando el abandono y maltrato de animales a los artículos 631.2 y 632.1, ubicados bajo la rúbrica «faltas contra los intereses generales».
Ninguno de los anteriores textos del Código de 1995 (LA LEY 3996/1995), hasta su reforma por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), había contemplado expresamente en su artículo 337 los actos de carácter sexual, pero la redacción fruto de la citada ley orgánica introdujo en la descripción típica un «sometiéndole a explotación sexual» verdaderamente desafortunado. De un lado, porque gramaticalmente era una alternativa a la causación de las lecciones que menoscabasen gravemente la salud del animal. Y de otro, porque era difícil saber lo que fuera aquella explotación.
El Proyecto de 12 de septiembre de 2022 optó por prescindir de dicha formulación y sustituirla por «actos de carácter sexual», mucho más acertada, aunque, como se dijo, resulta superflua porque tal conducta se encuentra incluida en la previa referencia a «por cualquier medio o procedimiento». Esta observación fue objeto de diferentes enmiendas —así la número 78 del Grupo Parlamentario Plural— que no fueron tenidas en cuenta.
Si se hace abstracción de tal duplicidad, el nuevo texto aventaja al anterior por cuanto aclara la función de los repetidos actos respecto al resultado lesivo, que es lo que realmente importa. No se especifican los actos en cuestión, pero ello poco importa para concluir que su idoneidad respecto a la causación de las lesiones será su común denominador.
V. El párrafo segundo del apartado 1 del artículo 340 bis
«Si las lesiones del apartado anterior se causaren a un animal vertebrado no incluido en el apartado anterior, se impondrá la pena de prisión de tres a doce meses o multa de tres a seis meses, además de la pena de inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de la profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales».
La especial consideración de los vertebrados en la protección de los animales ha experimentado un notorio cambio respecto a las previsiones del Proyecto, que en el párrafo primero de su artículo 340 bis se refería exclusivamente a los mismos: «… causare a un animal vertebrado lesión que requiera tratamiento veterinario para el restablecimiento de su salud». Luego, en el texto legal, el párrafo primero optó por referirse a «animal doméstico, amansado, domesticado o que viva temporal o permanentemente bajo el control humano», relegando a un nuevo párrafo, el segundo, con penalidad algo menor, al animal vertebrado que no estuviese «incluido en el apartado anterior».
El animal vertebrado es definido en el DRA como animal «del grupo de los cordados que tiene esqueleto con columna vertebral y cráneo, y sistema nervioso central constituido por médula espinal y encéfalo». Vertebrados son, aparte de los mamíferos, las aves los reptiles, los anfibios y los peces. Muy probablemente fuera mejor la regulación del Proyecto que la luego recogida en el la ley. El texto remitido al Congreso de los Diputados castigaba en el primer párrafo del apartado 1 de su artículo 340 bis «al que fuera de las actividades legalmente reguladas y por cualquier medio o procedimiento, incluyendo los actos de carácter sexual, cause a un animal vertebrado lesión que requiera tratamiento veterinario para el restablecimiento de su salud».
Valga señalar por último que, debido seguramente a las prisas, la primera línea de este párrafo segundo del apartado 1 se remite al «apartado anterior» en lugar de al «párrafo anterior» como sería lo correcto.
VI. El párrafo tercero del apartado 1 del artículo 340 bis
«Si el delito se hubiera cometido utilizando armas de fuego, el juez o tribunal podrá imponer motivadamente la pena de privación del derecho a tenencia y porte de armas por un tiempo de uno a cuatro años».
Aunque más tarde, bajo el epígrafe de «Penalidad y concursos», se dedican algunas líneas a la penalidad de estos delitos, razones de método aconsejan extenderse ahora sobre la particular dificultad interpretativa que plantea el párrafo tercero del apartado 1 del tan repetido artículo 340 bis.
El delito cualificado en tal precepto prevé la imposición de una ulterior pena si el delito se hubiera cometido utilizando «armas de fuego», algo novedoso en nuestro derecho codificado, lo que no significa que el empleo instrumental de tales armas carezca de relevancia penal. Es cierto que tal medio comisivo no aparecía en la versión original del artículo 337 del vigente Código de 1995 (LA LEY 3996/1995), ni tampoco tras su reforma por las LLOO 15/2003 Y 5/2010, pero sí se recogía como una cualificación más del tipo básico del artículo 337 en su texto conforme a la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), el antecedente inmediato de la nueva regulación. De ahí se pasa al uso de armas como base de una cualificación diferenciada tanto en el párrafo tercero del apartado 1 como en el párrafo tercero del apartado 3 del artículo 340 bis.
Conviene subrayar, en todo caso, que la anterior referencia a «armas», sin más precisión, ha sido sustituida por la de «armas de fuego», a nuestro entender más correcta y precisa. De un lado, se restringe la cualificación y de otro se dispone así de un nuevo elemento para fijar mejor, igualmente a la baja, el propio contenido de dicha pena de «privación del derecho a la tenencia y porte de armas».
El concepto de arma es demasiado impreciso tanto en el lenguaje vulgar como en el Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero (LA LEY 915/1993). Los problemas exegéticos serían especialmente graves en relación con las armas blancas, pues éstas podrían ser también, en sentido lato, numerosos objetos que se utilizan habitualmente en la vida cotidiana.
La privación de este derecho fue una novedad del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), que la consideró pena principal en el apartado 2 de su artículo 47, al que la LO 15/2007 (LA LEY 11996/2007) añadió un tercer párrafo del siguiente tenor: «Cuando la pena impuesta lo fuere por un tiempo superior a dos años comportará la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción o la tenencia y porte, respectivamente». Esto significa, a sensu contrario, que no se producirá la pérdida de la licencia, si la hubiera, en el supuesto de que la pena impuesta no excediera de dos años. Recuérdese, asimismo, que su duración inicial de uno a cuatro años puede aplicarse en su mitad superior tanto en los delitos básicos de los párrafos primero y segundo de este apartado 1 como en los agravados del apartado 2, sin olvidar lo dispuesto en el párrafo tercero del apartado 3.
VII. El apartado 2 del artículo 340 bis
«Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias agravantes:
a) Utilizar armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas que pudieran resultar peligrosas para la vida o salud del animal.
b) Ejecutar el hecho con ensañamiento.
c) Causar al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal.
d) Realizar el hecho por su propietario o quien tenga confiado el cuidado del animal.
e) Ejecutar el hecho en presencia de un menor de edad o de una persona especialmente vulnerable.
f) Ejecutar el hecho con ánimo de lucro.
g) Cometer el hecho para coaccionar, intimidar, acosar o producir menoscabo psíquico a quien sea o haya sido cónyuge o a persona que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.
h) Ejecutar el hecho en un evento público o difundirlo a través de tecnologías de la información o la comunicación.
i) Utilizar veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva».
Los delitos básicos de los apartados 1 y 3 pueden recibir las cualificaciones previstas en el apartado 2. De la letra a) hasta la i) se recogen diversas circunstancias traídas en parte del artículo 337.2 tras la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015). Es el caso de las letras a), b), c) y e) del nuevo texto.
La letra a) consiste en utilizar armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas que pudieran resultar peligrosos para la vida o salud del animal. Como la agravante recae sobre delitos de resultado (excepto en el maltrato del apartado 4), es difícil de entender la referencia explícita a la vida y salud del animal, eludiendo tanto las lesiones como la muerte. En cuanto a la relación de esta letra con las cualificaciones del párrafo tercero del apartado 1, véase el comentario al mismo.
La letra b) contempla el supuesto de que en la realización del hecho «hubiera mediado ensañamiento». Este se define, según el DRA, como «la acción y efecto de ensañarse, o sea, un deleitarse en ocasionar el mayor daño y dolor posibles a quien ya no está en condiciones de defenderse». La redacción coincide sustancialmente con la agravante genérica 5ª del artículo 22, y con la circunstancia 3ª del artículo 139, que cualifica el asesinato. Aunque estas dos últimas formulaciones empleen el adverbio «inhumanamente» y se refieran a la persona humana como sujeto pasivo del delito, su contenido puede trasladarse mutatis mutandis a este apartado 2 del nuevo artículo 340 bis.
La letra c) consiste en «causar al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal». Tomando como término de comparación las lesiones a las personas del artículo 149 CP (LA LEY 3996/1995), se observan tanto la fiel transposición del resultado de pérdida o inutilización de un sentido, órgano o miembro principal como la omisión de toda referencia a la impotencia, la esterilidad, la grave deformidad y la grave enfermedad somática o psíquica, lo que llevaría a la exclusión de cualquier figura agravada por su concurrencia.
La letra d), ya de nuevo cuño, atiende a la realización del hecho por el propietario o por quien tenga confiado el cuidado del animal. La agravante no precisa de mucho comentario.
La letra e) recoge el «ejecutar el hecho en presencia de un menor de edad o de una persona especialmente vulnerable». La referencia a la persona especialmente vulnerable no aparecía en la letra d) del texto anterior, pero sí en el Proyecto de esta Ley Orgánica 3/2023. Se trata de una adición harto discutible por carecer de matices, cuando es evidente que no en todos los supuestos de persona especialmente vulnerable el impacto sería igual que en un menor. Todo depende de la clase de vulnerabilidad.
La letra f), también nueva, no se entiende muy bien al agravar los hechos cuando se ejecutan «con ánimo de lucro», pues es trabajoso imaginar su aplicación en casos concretos. La previsión nos trae ecos de la ahora desaparecida «explotación sexual». Los actos de carácter sexual se castigan actualmente por su resultado lesivo (o como maltrato grave en el apartado 4 de este mismo artículo).
La letra g) responde, sin distinción de sexos, a la posible instrumentalización del maltrato en las disputas de pareja, tanto si se trata de cónyuges como si sólo hubiera «una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia». La agravante plantea el interesante problema de hasta qué punto habrá en tales casos un sujeto pasivo personal e individualizado.
La letra h) valora el ataque que estas conductas representan para unos sentimientos socialmente muy extendidos. Nada hay que objetar a la cualificación por publicidad, sea en un espectáculo o utilizando las nuevas tecnologías.
Por último, la agravante consistente en utilizar veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva ha de interpretarse conforme a sus diversos supuestos. La muerte de un animal utilizando veneno no tiene por qué ser más reprochable que la causada por ahorcamiento o un disparo de arma de fuego. Otra cosa es la eficacia destructiva o no selectiva, es decir, que apunta hacia la muerte de una pluralidad de animales, aunque sólo haya afectado a un ejemplar concreto. Recuérdese el empleo de explosivos en ríos, lagunas o pantanos.
La enmienda número 5 del Grupo Parlamentario Plural en el Congreso propuso algunos cambios que fueron rechazados. En la letra d) se suprimiría «ser propietario» y se añadiría «en el marco de actividades profesionales o asociativas». La letra g) se reduciría a «cometer el hecho para controlar o provocar sufrimiento a un ser humano». Habría, además, una letra j), referida a «haber quemado o destruido el cuerpo del animal», y otra letra k) por «suministrar al animal fármacos, drogas o cualquier otra sustancia que facilite la comisión de los hechos». Su larga justificación es interesante, aunque no se comparta.
VIII. El apartado 3 del artículo 340 bis
«Cuando, con ocasión de los hechos previstos en el apartado primero de este artículo, se cause la muerte de un animal doméstico, amansado, domesticado o que viva temporal o permanentemente bajo el control humano, se impondrá la pena de prisión de doce a veinticuatro meses, además de la pena de inhabilitación especial de dos a cuatro años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.
Cuando, con ocasión de los hechos previstos en el apartado primero de este artículo, se cause muerte de un animal vertebrado no incluido en el apartado anterior, se impondrá la pena de prisión de seis a dieciocho meses o multa de dieciocho a veinticuatro meses, además de la pena de inhabilitación especial de dos a cuatro años para el ejercicio de la profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.
Si el delito se hubiera cometido utilizando armas de fuego, el juez o tribunal podrá imponer motivadamente la pena de privación del derecho a tenencia y porte de armas por un tiempo de dos a cinco años.
Cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado anterior, el juez o tribunal impondrá las penas en su mitad superior».
Determinar el contenido de los dos primeros párrafos del apartado 3 de artículo 340 bis es aparentemente sencillo. La acción tipificada en el apartado 1 ya no produce el resultado lesivo previsto en el mismo, sino la muerte del animal doméstico, amansado, domesticado o que viviese temporal o permanentemente bajo el control humano (párrafo primero) o de un animal vertebrado no incluido en aquella relación (párrafo segundo). Habría una elevación de las penas imponibles.
Sucede, sin embargo, que la redacción no es muy afortunada. En el apartado 1 las «lesiones se causan» (como en las lesiones a las personas en el artículo 147 CP (LA LEY 3996/1995)), pero en el nuevo apartado 3 del artículo 340 bis se causan «con ocasión de los hechos previstos en el apartado 1 de este artículo», lo que plantea algún problema en relación con el rechazo de los delitos cualificados por el rechazo.
La causación conecta bien la acción con una culpabilidad que, para nuestro ordenamiento, ha de ser dolosa, excepto cuando la ley castigue expresamente la imprudencia (artículo 12 CP (LA LEY 3996/1995)). Esto conlleva la exigencia de dolo respecto a ese «cualquier medio o procedimiento» que constituye la acción típica en el apartado 1. Ahora la situación varía al añadirse un perturbador «con ocasión de los hechos previstos en el apartado 1 de este artículo». Mejor que de hechos debería hablarse de conductas o acciones, puesto que el hecho incluye generalmente un resultado que en este caso no sería la lesión sino la muerte. La lesión al animal se castiga en la modalidad dolosa, pero en este precepto no está claro que el dolo haya de predicarse igualmente en lo que atañe a la comisión de la muerte con ocasión de una acción u omisión no dirigida hacia aquel resultado más grave.
Recuérdese que la estructura del delito cualificado por el resultado se resume en un delito básico, cometido dolosa o culposamente, y un resultado que cualifica, respecto al cual no es necesario comprobar más que la existencia de una relación de causalidad con la acción del sujeto, prescindiendo así de la exigencia de culpabilidad en cuanto a ese ulterior resultado.
El tercer párrafo de este apartado 3 se limita a reproducir lo adelantado en el párrafo tercero del apartado 1 sobre la imposición preceptiva de la pena, también principal, de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas en determinados supuestos. Por lo demás, la agravación es lógica puesto que los delitos de este apartado son más graves que los del apartado 1.
El apartado no fue objeto de enmiendas ni en el Congreso de los Diputados ni en el Senado, excepto para solicitar otras penas o suprimir la privación del derecho a tenencia y porte de armas (al igual que se pedía respecto al párrafo tercero del apartado 1).
IX. El apartado 4 del artículo 340 bis
«Si las lesiones producidas no requiriesen tratamiento veterinario o se hubiere maltratado gravemente al animal sin causarle lesiones, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días. Asimismo, se impondrá la pena de inhabilitación especial de tres meses a un año para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales».
El tipo residual del primer inciso del apartado 4 del nuevo artículo 340 bis tiene entidad propia, de manera que, pese a asumir tácitamente la acción descrita en el apartado 1, atiende a un resultado distinto. Aquí se trata del supuesto de que «las lesiones producidas no requiriesen tratamiento veterinario». La redacción se aleja de la del apartado 4 del anterior artículo 337, a nuestro entender más correcta por cuanto el concepto de maltrato incluye las lesiones, pero puede darse sin las ellas. Aquel precepto partía de que se actuase «fuera de los supuestos» ya contemplados. De ahí que, en lugar de referirse el nuevo artículo, por separado, a lesiones no precisadas de tratamiento y al grave maltrato, habría sido preferible interpolar las palabras «de otro modo».
El apartado 4 del viejo artículo 337 sólo se dirigía contra los que «maltrataren cruelmente a los animales domésticos o a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados». Ahora, dada la simple referencia a los animales lesionados o maltratados, surge la duda de si el objeto del delito sólo serán los del apartado 1 del artículo 340 bis, o sea, los domésticos, amansados, domesticados y aquellos que se encuentran temporal o permanentemente bajo el control humano, o si se incluyen también los animales vertebrados del párrafo segundo de dicho apartado 1. La extensión de la criminalización a todos estos últimos se nos antoja desproporcionada y contraria al principio de intervención mínima o última ratio del Derecho Penal. Y ello muy particularmente cuando, como se indicó en anteriores líneas, el tenor literal del correspondiente precepto abarca a todos los peces, anfibios, reptiles y aves.
Ni hay mención alguna a las circunstancias agravantes del apartado 2 ni la ubicación del apartado 4 permite una interpretación en contra del reo cuando, además, el apartado 3 ha optado de modo expreso por su aplicación. Tampoco parece que la relativa escasa entidad de estos últimos delitos justifique su cualificación conforme a dichas circunstancias. Recuérdese que, siempre según la interpretación literal respecto a los animales vertebrados, el maltrato de una lagartija, cortándole el rabo, por ejemplo, conllevaría una pena de multa de uno a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días, amén de, en su caso, una inhabilitación especial que puede ser ruinosa para el penado. No es necesario detenerse más en la crítica a aquella absurda formulación del párrafo segundo del apartado 1 de este artículo 340 bis.
Curiosamente, la enmienda número 86 del Grupo Parlamentario Popular propuso elevar las penas. Otra enmienda, la número 67, del Grupo Parlamentario Republicano, solicitaba la agravación de las penas y, lo que era jurídicamente más importante, admitir los delitos cualificados por las circunstancias enumeradas en el apartado 2 de este artículo, imponiéndose así las penas en su mitad superior, además de poder aplicarse discrecionalmente la pena superior en grado si se apreciasen dos o más de aquellas circunstancias.
Consideración especial demanda la introducción en este apartado, aparte de las lesiones que no requieren tratamiento médico, el maltrato grave del animal sin causarle lesión, incorporando así un nuevo delito que merece, en conjunto, una crítica negativa. La primera observación es que el maltrato puede darse tanto con lesiones como sin ellas, de modo que la nueva tipificación tendría mejor acomodo si el apartado se refiriera tanto al maltrato causante de lesiones como al que fuera grave en sí mismo.
Este maltrato sin lesiones de ninguna clase no aparecía en el Proyecto enviado a las Cortes Generales. Su origen está en varias enmiendas claramente escoradas hacia lo que cupiera llamar una ideología animalista que, yendo más allá de la protección del animal, pretende su relativa «humanización» en todos los ámbitos. Buen ejemplo de ello se encuentra en la enmienda número 67 del Grupo Parlamentario Republicano en el Congreso, proponiendo la introducción del siguiente inciso en este apartado: «o se hubiere maltratado cruelmente o provocado grave sufrimiento al animal». Más interesante es, sin embargo, la enmienda número 68 del mencionado Grupo proponiendo el castigo de «quienes maltrataren a los animales sin resultado lesivo». Véase la muy ilustrativa justificación que aquí se recoge literalmente:
«El art. 340 bis del Anteproyecto de Reforma del Código Penal (LA LEY 3996/1995), exige la causación de un resultado lesivo, por lo que quedan sin sanción penal y relegadas al ámbito administrativo, todas aquellas acciones de maltrato que no produzcan lesiones, apartándose en esto, de la regulación de los delitos contra las personas, donde el art. 147.3 del CP (LA LEY 3996/1995) castiga como autor de un delito leve de maltrato de obra al que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión.
Hoy día, este tipo de acciones encuentran cabida en el art. 337.4 CP (LA LEY 3996/1995), siempre y cuando concurra el elemento de la crueldad. Si bien entendemos que de acuerdo con el principio de intervención mínima y el carácter de última ratio del derecho penal, esta vía habría de quedar reservada para los ataques más intolerables a los bienes jurídicos, consideramos necesaria su penalización, siquiera como delito leve, para no dar lugar a la minusvaloración de un bien jurídico tan importante, como es la vida y la integridad de los animales y evitar el riesgo de invisibilización de un buen número de conductas, que a pesar de su gravedad, por el tipo de maltrato ejercido, psicológico o emocional, cuya prueba resulta dificultosa o por su carácter reiterado en el tiempo y habitual, que a diferencia de lo que sucede con los delitos contra las personas, tampoco se sanciona, quedarían sin reproche».
En la versión original del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) se castigaba como autor de una falta contra las personas, en su artículo 617, «al que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión». Más adelante, el artículo 632.2 penaba a quienes «maltrataren cruelmente a los animales domésticos o cualesquiera otros en espectáculos no autorizados». Pero ambos preceptos desaparecieron con la derogación del Libro III del Código Penal por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015). Ahora el artículo 147.3 castiga a «el que golpeare o maltratare de obra a otros sin causarle lesión». Por el contrario, las conductas de maltrato animal que no producen lesiones no hallaron cobijo en el anterior artículo 337 hasta la redacción de su apartado 4 por la repetida LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), que asumió literalmente el texto de aquella falta.
Hoy, el maltrato animal del apartado 4 del nuevo artículo 340 bis amplia su ámbito de aplicación a todos los animales mencionados en el apartado 1. La sustitución del adverbio «cruelmente» por «gravemente» carece de importancia. Por lo demás, no se exige siquiera que se «golpeare o maltratare de obra» como en el delito contra las personas, lo que, al menos en principio, supone un mayor grado de protección penal.
Tampoco la penalidad del maltrato animal parece proporcionada en comparación con la del maltrato a la persona humana. Aquella es en el artículo 147.3 de uno a dos meses de prisión, mientras que en el nuevo artículo 340 bis, apartado 4, la prisión de igual duración se presenta en alternativa con los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días. El límite máximo no varía, y en el apartado 4 se incluye asimismo una imperativa pena de inhabilitación especial.
X. Excurso por los viejos delitos de escándalo público
El delito de escándalo público, dentro de los delitos contra la honestidad, fue una novedad del Código Penal de 1870, cuyo artículo 456 castigaba a «los que de cualquier modo ofendieran al pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia…». Esta redacción pasó después al artículo 617 del Código Penal 1928, al artículo 433 del Código Penal de 1923 y al artículo 431.1º del Código Penal de 1944. El delito de escándalo público desapareció con la entrada en vigor del vigente Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995).
La jurisprudencia estimó desde el primer momento que el tipo comprendía todos los actos de bestialidad o zoofilia, incluso los cometidos en la mayor intimidad, si llegasen a conocimiento público. Generalmente se entendieron cumplidos ambos requisitos alternativos, el grave escándalo y la trascendencia, aunque bastaría la concurrencia de uno solo de ambos. La conducta tipificada iba más allá del mero exhibicionismo.
Cierto es que el bien jurídico protegido sería la honestidad social y no la salud, la vida o la integridad física del animal, pero el sometimiento del animal a «explotación sexual» sería una forma de maltrato en la reforma del artículo 337 CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) tras la LO 3/2023 (LA LEY 3804/2023).
Resulta así que el coito con un animal en la vía pública sin causar lesión quedaría fuera del ámbito penal, siempre que no constituya per se un maltrato grave, algo que, según se vio, no puede interpretarse tan ampliamente de forma que sea inútil la referencia a las lesiones. Únicamente nos restaría un derecho administrativo sancionador que muy probablemente no prevea tales conductas. La conclusión es la total impunidad en la práctica.
Actualmente sólo se castiga, en el artículo 185.1, el exhibicionismo ante menores de edad o personas con discapacidad.
XI. El artículo 340 ter
«Quien abandone a un animal vertebrado que se encuentre bajo su responsabilidad en condiciones en que pueda peligrar su vida o integridad será castigado con una pena de multa de uno a seis meses o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días. Asimismo, se impondrá la pena de inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales».
El delito de abandono de determinados animales es nuevo en nuestro ordenamiento. Se tipifica y pena en el nuevo artículo 340 ter, reproducción exacta de la redacción adelantada en el Proyecto. Hay un cierto paralelismo con la figura del abandono de un menor de edad o de una persona con discapacidad y necesitada de especial protección (artículo 229), pero afortunadamente con notorias diferencias, lejos por lo tanto del seguidismo que se aprecia en los diferentes apartados del artículo 340 bis. El sujeto puede ser cualquiera («el que»), siempre que el animal «se encuentre bajo su responsabilidad», bien entendido, de otro lado, que aquel ha de ser vertebrado. Parece que ahí se comprenden los domésticos, amansados y domesticados del apartado 1 del artículo 340 bis, así como los que vivieran temporal o permanentemente bajo el control humano, por lo que no se entiende bien la numerosa referencia omnicomprensiva a todo animal vertebrado «que se encuentre bajo su responsabilidad», la del responsable penal en su caso. El ámbito objetivo del nuevo delito es excesivo por cuanto, literalmente, se extendería, por ejemplo, a un canario o a un loro, e incluso a los peces de colores (en estado salvaje). La condición de mascota o animal de compañía tiene escasa relevancia en este precepto.
La acción es el abandono mismo como creador de un peligro para la vida o integridad del animal, pero aquí procede señalar dos deficiencias. La primera es omitir la mención de la salud entre la vida y la integridad, a diferencia de lo que sucede en el apartado 3 del artículo 229 CP. (LA LEY 3996/1995) Y la segunda es la forma de incorporar el peligro al tipo. En lugar de un sencillo «poniendo en peligro» o, mejor, «poniendo en concreto peligro», los bienes jurídicamente protegidos, se acude a una formulación harto complicada conforme a la cual el abandono ha de ser «en condiciones en que pueda peligrar su vida o integridad». Como el peligro es la posibilidad de que algo ocurra, la referencia expresa al posible peligro tiene algo de pesadez y redundancia, aunque el delito no haya de entenderse de peligro abstracto, sino concreto: el corrido por ese animal en particular. Cabe por lo tanto hablar de un resultado y, por consiguiente, admitir las formas imperfectas.
La Ley 7/2023, de 28 de marzo (LA LEY 3805/2023), no es orgánica, pero contiene en su artículo 3 e) una definición de animal abandonado que puede servir de punto de referencia para la exégesis de dicho término en el Código Penal:
«Todo animal incluido en el ámbito de aplicación de esta ley, que vaga sin el acompañamiento o supervisión de persona alguna, estando o no identificado su origen o persona titular o responsable y no habiendo sido comunicada o denunciada su desaparición en la forma y plazos establecidos. Asimismo, serán considerados animales abandonados aquellos que permanezcan atados o en el interior de un recinto o finca sin ser atendidos en sus necesidades básicas por la persona titular o responsable, y todos aquellos que no fueren recogidos por sus titulares o responsables de los centros de recogida en el plazo establecido, así como de las residencias, centros veterinarios u otros establecimientos similares en los que los hubieran depositado previamente. Se exceptúan de esta categoría los gatos comunitarios pertenecientes a colonias felinas».
XII. Penalidad y concursos
Las penas principales de los nuevos artículos 340 bis y 340 ter son la prisión, la multa, los trabajos en beneficio de la comunidad, y la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, así como la privación del derecho a tenencia y porte de armas.
Las tres primeras penas se repiten, conjuntamente, en todos los tipos, mientras que la concerniente a la tenencia y porte de armas sólo es un complemento en algunos supuestos. De ello nos hemos ocupado con cierta extensión al comentar el párrafo tercero del aparatado 1 del artículo 340 bis.
Queda en el aire la identificación de los animales objeto de la mencionada inhabilitación especial, pero cupiera concluir que serán los maltratados en cada caso, distinguiendo así entre los del párrafo primero del apartado 1 del artículo 340 bis, los del párrafo segundo del apartado 3, y los del artículo 340 ter. Las previsiones del artículo 39 b) CP (LA LEY 3996/1995) sólo mencionan «la tenencia de armas». Las especificaciones en la sentencia, recogidas expresamente en otros artículos, faltan para la tenencia de armas.
El nuevo artículo 340 quater se ocupa por primera vez de las penas aplicables a las personas jurídicas.
La suspensión de la ejecución de la pena de multa podrá condicionarse, según el artículo 83.1 (LA LEY 3996/1995) 6ª CP, a la participación en programas de protección de animales conforme a lo dispuesto por la LO 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010).
Por lo que hace al delito continuado, algunos autores niegan la posibilidad de apreciarlo de acuerdo con el artículo 74 CP (LA LEY 3996/1995), por entender que la excepción de los bienes eminentemente personales debe extenderse a estos seres que, aunque no sean personas, sí que serían titulares de bienes merecedores de aquella adjetivación. Sin embargo, se trataría de una interpretación más acorde con la sensibilidad de los últimos que con la literalidad del precepto. O sea, más voluntarista que rigurosa. Sin olvidar, de otro lado, la doctrina de la unidad natural de acción, tan relevante en determinados delitos sexuales.
Son posibles los concursos ideales entre estos delitos y los de daños, siempre que el maltratador no sea precisamente el dueño del animal, algo que importará también en la responsabilidad civil. Una segunda posibilidad de concurso ideal se produce en relación con los delitos dirigidos a proteger la fauna y no a combatir el maltrato de animales concretos.
La cualificación del maltrato en la letra e) del apartado 2 del nuevo artículo 340 bis, cuando se ejecutase el hecho «en presencia de un menor de edad o de una persona especialmente vulnerable», apunta hacia un rarísimo concurso de leyes con el exhibicionismo del artículo 185 CP (LA LEY 3996/1995), pero procede recordar que este precepto relativo al maltrato animal se refiere, amén de a las personas menores de edad, a las especialmente vulnerables, mientras que el artículo 185 lo hace a «personas con discapacidad necesitadas de especial protección».
Más difícil es dar con la solución correcta en el dilema entre el delito único o el concurso real o ideal de delitos dentro del artículo 340 bis cuando el efecto lesivo se extiende a una pluralidad de animales. Ciertamente, el animal no es el sujeto pasivo del delito, pero tampoco una cosa en sentido estricto, lo que, unido a la redacción de los correspondientes preceptos lleva a sostener que habrá un concurso real por los delitos cometidos contra cada animal lesionado (o simplemente maltratado conforme prevé el apartado 4 del artículo 340 bis).
El artículo 337 según las LLOO 15/2003 y 5/2010 se refería a «animales» en plural, pero la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010) optó por «un animal» en singular. Hoy, tras la profunda reforma introducida en estos delitos por la LO 3/2023 (LA LEY 3804/2023), tanto el artículo 340 bis como el 340 ter asumen la expresión «un animal», lo que refuerza la tesis de un concurso real como el que se produciría con las lesiones a las personas. Cabe el concurso medial entre algunos delitos del artículo 340 bis y el tipificado en el artículo 340 ter, si la causación de lesiones precediera a la muerte del animal. El concurso sería ideal, o habría un concurso de leyes, entre el delito de abandono y el maltrato sin lesiones del apartado 4 del artículo 340 bis.