La anterior observación se basa en la conjugación del articulo 408 (LA LEY 58/2000) y 406, ambos de la LEC cuando dicen :
Art. 408 LEC (LA LEY 58/2000) : «Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.»
Obsérvese que he subrayado la palabra «podrá», por cuanto la misma implica, únicamente, posibilidad, pero sin que regule la existencia de plazo alguno, ni preexista admisión por parte del Juzgado o un traslado como en el supuesto de la reconvención.
Para entendimiento de lo anteexpuesto, se completa lo explicado con el 406.3 de la LEC que señala de manera irrefutable que «En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal».
La utilización de la compensación en la contestación a la demanda por el demandado debe limitarse a interesar la desestimación de la demanda
La utilización de la compensación en la contestación a la demanda por el demandado debe limitarse a interesar la desestimación de la demanda, pero sin interesar una condena al actor por la diferencia, para el supuesto de que los importes pagados y por los que se solicita la compensación superan lo reclamado por el demandante.
Y será precisamente por ello el Suplico de la contestación a la demanda el que permita diferenciar si existe reconvención o simplemente compensación (la prestación del deudor se sustituye por la que debe realizar el acreedor, a su vez, en su favor, pero sólo en la cantidad concurrente)
La utilización de la compensación tal como se expone, puede resultar obviada, por desconocida para el demandante, que pensando en la habitual practica forense al contestar a la demanda de oponerse al pago y solicitar la compensación mediante reconvención puede verse sorprendido con el pronunciamiento de la Sentencia, al no haberse defendido de dicha solicitud del demandado, pues en el Suplico tan solo se solicitó la desestimación de la demanda.
Atención pues a ese Suplico de la contestación a la demanda que va a marcar la diferencia en el correcto ejercicio del derecho de la defensa del demandante ( art. 217 LEC (LA LEY 58/2000)) no olvidemos a Cicerón, De claris Oratibus «Como es sabido, el suplico es una parte esencial del escrito de demanda, y en definitiva, de cualquier escrito que se presente ante cualquier órgano jurisdiccional, puesto que, en definitiva, es en él, en el suplico, en el que se ha de concretar qué es lo que se pretende del órgano judicial al que va dirigido».
Y como dice la Sala 1ª del TS en sentencia n.o 315-2021 de 13 de mayo : El art. 408.1 LEC (LA LEY 58/2000), «aunque conceda a la excepción de compensación un trámite singular, en cierto modo similar a la reconvención en cuanto que permite al demandante oponerse a la compensación, no contiene una norma equivalente a la prevista en el apartado 2 del art. 406 LEC para la reconvención»
Ante esta situación procesal, es perfectamente posible que el Juzgador no aprecie ni conceda el traslado a la demandante del instituto de la compensación argumentado por el demandado en la contestación, siendo sin embargo que la compensación gozando de un tratamiento procesal que sirve de cauce para introducir acciones y hechos nuevos será resuelto en la Sentencia con eficacia de cosa juzgada.
Y será responsabilidad única del abogado demandante apreciar la compensación y solicitar plazo para contestar a la misma, pues, no resulta ser obligación del Juzgador conceder dicho plazo, como expresa la Sentencia de la A.P. Madrid Secc. 8,numero 439/2020 de fecha 30 de diciembre de 2020:
«…Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC (LA LEY 58/2000), tramitándose como contestación a la reconvención.
Pues bien, en el presente caso, efectivamente la demandada en su escrito de contestación invocó expresamente la compensación de las deudas existentes, derivadas del incumplimiento contractual invocado que cuantifica, relacionando las facturas y sumas concretas por los conceptos detallados en la contestación a la demanda, considerando compensada la deuda reclamada de contrario, o proceder en su caso a la aminoración de la misma; en consecuencia, de acuerdo con el tenor literal del artículo 408 de la LEC (LA LEY 58/2000) y la doctrina y jurisprudencia invocadas, no precisa de reconvención alguna, ni siquiera articularla formalmente como excepción, aunque tenga este carácter material, cuando el precepto establece la posibilidad de que el demandado "alegue" existencia de crédito compensable, y que tal alegación "podrá" ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación de la reconvención, bien a instancia del Juzgado o del propio demandante»
O la SAP Madrid Sección 25 numero 125/2021, de fecha 9-4-2021 (LA LEY 76820/2021) en igual sentido