El 12 de enero de 2023, entró en vigor la Ley (1) que reforma, entre otros, el artículo 311 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) («CP»), introduciendo un nuevo delito contra los derechos de los trabajadores.
Este precepto tradicionalmente ha protegido las condiciones mínimas exigibles e irrenunciables de la contratación laboral, sancionando desde un punto de vista penal aquellas conductas más graves contra los derechos de las personas trabajadoras. La reforma añade a este artículo 311 un nuevo numeral segundo, que establece que serán castigados con penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses:
«Los que impongan condiciones ilegales a las personas trabajadoras mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa».
La legislación anterior no parecía suficiente para impedir que la incorporación de las nuevas tecnologías al trabajo, provocase «el camuflaje jurídico» del empleado por cuenta ajena bajo fórmulas de trabajo distintas a la ordinaria
La razón por la que, según lo dicho en la Exposición de Motivos de la Ley, era necesario esta reforma, es porque la legislación anterior no parecía suficiente para impedir que la incorporación de las nuevas tecnologías al trabajo, provocase «el camuflaje jurídico» del empleado por cuenta ajena bajo fórmulas de trabajo distintas a la ordinaria. De lo que se trata ahora es de impedir que las plataformas digitales del sector de delivery desarrollen su actividad como lo venían haciendo; esto es, mediante la contratación de trabajadores autónomos. Se pretende que los famosos riders pasen a ser empleados con relación ordinaria. En cualquier caso esto no es tan evidente; de hecho, autores reconocidos señalan otras conductas que podrían subsumirse en este tipo penal, como la contratación de «falsos becarios» o de empleados que firman contratos a tiempo parcial y que realmente trabajan a jornada completa.
Hasta ahora, las plataformas digitales se enfrentaban a multas de la Inspección de Trabajo, regularizaciones de cotizaciones a la Seguridad Social y obligaciones y efectos económicos derivados de pronunciamientos de los Juzgados y Tribunales laborales.. Además, dada la realidad creciente de este tipo de actividad, el Gobierno aprobó la Ley Rider (LA LEY 21294/2021) (2) , que incluye una presunción de laboralidad genérica de las personas que trabajan en este sector (apoyada por la STS de 25 de septiembre de 2020 (LA LEY 118921/2020)). Sin embargo, en ocasiones ni una cosa ni la otra parecía lo suficientemente disuasoria como para evitar que grandes corporaciones cometieran o reincidieran en este tipo de comportamientos.
I. Ámbito objetivo y subjetivo de aplicación
El nuevo tipo penal castiga: (i) a quienes imponen condiciones de contratación ilegales, o (ii) a quienes las mantienen en contra de requerimiento o sanción. El énfasis sobre estos dos verbos «imponer» y «mantener», ha suscitado discrepancias en cuanto a su significado e interpretación.
Sobre el verbo «imponer», autores como [BAJO FERNÁNDEZ] y [BACIGALUPO SAGGESE] (3) sostienen que la expresión debe entenderse como «obligar al trabajador a aceptar unas condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen sus derechos». Por lo tanto, estamos ante una conducta necesariamente dolosa.
Así lo confirma reiterada jurisprudencia (4) , que se refiriere a este tipo como un delito doloso de resultado cortado que comienza y se consuma desde el momento en que se adoptan condiciones laborales ilegales. Dicho de otra forma, la parte subjetiva requiere una voluntad de la consecución de un resultado, pero el tipo objetivo no requiere ese resultado para la consumación del delito. Por ende, la producción del perjuicio pretendido quedaría excluida del tipo penal.
Así, en palabras de nuestro Tribunal Supremo:
- — «El dolo exigido por el tipo no requiere ninguna intención o finalidad concreta, sino que basta el dolo consistente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, la existencia de una relación de empleo (…) y que las condiciones de la relación no respetan sus derechos laborales».
- — «Por otro lado, el delito comienza y se consuma desde el momento en que se imponen las condiciones injustas, sin que la progresiva atenuación de las mismas como consecuencia de una evolución de la situación económica y de un mayor arraigo y la creciente capacidad de rebelarse de las víctimas ante ellas, borre el carácter penal de los hechos perpetuados en el tiempo» (5) .
En cuanto al verbo «mantener», si bien es novedoso toda vez que no estaba previsto para el párrafo primero, no parece arrojar complejidad interpretativa más allá de su propia literalidad; esto es, según la RAE: «proseguir en lo que se está ejecutando, perseverar». En este sentido, en aquellos supuestos en los que, existiendo requerimiento (formal) o sanción administrativa, el que persevere en la imposición de condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, incurrirá en este delito.
Parece algo incoherente que se dote de la misma gravedad (y que se sancione con las mismas penas), a aquellos empleadores que impongan, por primera vez, unas condiciones de contratación ilícitas, frente a aquellos empleadores que, habiendo impuesto ya dichas condiciones ilícitas, hayan sido sancionados o requeridos para cesar en esa conducta. Quizá lo razonable hubiera sido dejar al «ámbito laboral» la revisión y sanción de la imposición, y que el ámbito penal cubriera el comportamiento agravado y reincidente de mantener dichas condiciones a pesar de haber sido requeridos para dejar de llevarlas a cabo.
En palabras de la profesora titular de la Universidad Carlos III de Madrid, [ANA ISABEL GARCÍA SALAS], «puede comprenderse que el Derecho Penal intervenga cuando no funcionen los mecanismos pre-penales de protección de los derechos y el empleador mantenga las condiciones ilegales tras sanción o requerimiento, pero no olvidemos que el derecho penal también puede intervenir ahora cuando estas condiciones ilegales se hayan impuesto en origen, sin necesidad del agravante de haber sido mantenidas a pesar de requerimiento en contrario. Si bien parece que el objetivo de esta norma es evitar que las empresas reincidan en determinados comportamientos, sin embargo, para que exista delito la norma no exige reincidencia, desobediencia previa o la comisión de un delito continuado».
Es cierto que el numeral primero del artículo, anterior a esta reforma, ya sancionaba por la vía penal la «imposición» de condiciones laborales que suprimieran o restringieran derechos de los trabajadores, pero en ese caso se requería, además, de la existencia de «engaño» o «abuso de la situación de necesidad» para que dicha imposición pudiera ser calificada como delito. Tal vez el legislador parta ahora de la base de que de alguna manera las condiciones laborales siempre son impuestas al empleado al inicio de la relación laboral abusando de su necesidad, posición de inferioridad e incapacidad negocial, pero en ese caso, puede que no hubiera sido necesario volver a regular lo que de algún modo podría haber tenido ya encaje en el numeral primero del artículo 311 del CP. (LA LEY 3996/1995)
En todo caso, a la espera del necesario pronunciamiento de nuestro Tribunal Supremo en cuanto a la interpretación de este corto pero enrevesado precepto, la interpretación más lógica de este apartado segundo del artículo 311 del CP (LA LEY 3996/1995) debería ser que todas las contrataciones que impongan condiciones ilegales mediante fórmulas ajenas al contrato de trabajo sean formalmente delictivas, pero que únicamente sean punibles aquellas que desatiendan requerimientos o sanciones administrativas, de tal forma que en aquellos casos en los que se ha atendido un requerimiento o sanción y corregido la contratación ilegal, no quepa sanción penal, aplicándose una suerte de eximente de responsabilidad penal.
Esta interpretación de quienes suscriben este trabajo sería todavía más evidente si el legislador hubiera cambiado la partícula copulativa de referencia «o» por «y», de tal forma que el tipo delictivo pase a sancionar penalmente de forma exclusiva a «los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, y —en lugar de o— las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa.»
Con esto evitaríamos que la jurisdicción penal colisionara con la laboral, y que se condenen única y exclusivamente aquellas conductas realmente graves —en aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal—, generando a su vez reacción en aquellos sujetos que hasta ahora veían la sanción administrativa como algo asumible e incluso rentable.
II. Colisión entre la jurisdicción penal y la laboral
La novedad de la norma es la nueva penalización en el orden penal. Hace años que las normas laborales disponen de mecanismos para sancionar este tipo de conductas. Con arreglo al ya apelado principio del derecho penal como última ratio, este nuevo precepto debería interpretarse y aplicarse de forma muy restrictiva. Como indica el fiscal MUÑOZ CUESTA (6) con el artículo 311 del CP (LA LEY 3996/1995) «se pretenden evitar las situaciones de explotación a los trabajadores, no simplemente la defensa de sus derechos».
Antes de la reforma, el artículo 311 del CP (LA LEY 3996/1995) ya venía castigando comportamientos empresariales equiparables a la explotación laboral, como la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 890/2022 de 11 noviembre (LA LEY 270235/2022), en relación con trabajadoras de alterne no dadas de alta en la Seguridad Social; o la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 554/2019 de 13 noviembre y la SAP de Almería (Sección 3ª) núm. 268/2022 de 30 junio (LA LEY 229509/2022), en términos similares; así como la STSJ de C. Valenciana. Sentencia núm. 15/2022 de 27 enero (LA LEY 276725/2022), por la que se condena por un delito del artículo 311 CP (LA LEY 3996/1995) a dos gerentes de un lavadero de coches que tenían empleados a dos trabajadores en situación migratoria irregular y no dados de alta en la Seguridad Social, contratados para 20 horas semanales cuando en la práctica hacían, por lo menos, 12 horas al día, aprovechando su grave situación de precariedad.
Si comparamos la gravedad de estas conductas sancionadas por el apartado primero del artículo 311 del CP (LA LEY 3996/1995), con la contratación como «falsos autónomos» de los riders para la que se en principio se ha redactado este nuevo apartado segundo, veremos que la gravedad de estas conductas en relación con los comportamientos que se venían sancionando ya a través del artículo 311 del CP (LA LEY 3996/1995), es incomparable.
Si finamente el juez de lo penal decide que una empresa está imponiendo condiciones ilegales a los trabajadores, ¿significa ello que toda imposición de cualquier tipo va a ser considerado delito? Estamos imaginándonos un caso extremo en el que una empresa contrate a un solo empleado como autónomo, cuando realmente en la práctica este empleado debiera haber firmado un contrato de trabajo por cuenta ajena. ¿Este caso, donde la empresa está imponiendo condiciones de contratación ilegales a una sola persona, va a ser considerado delito? Posiblemente lo adecuado hubiera sido calificar como delito sólo aquellas conductas que consistieran en la imposición de condiciones de contratación ilegales para un número de trabajadores superior a un umbral, o de forma reiterada y/o duradera.
Pero es que además, aparece una problemática adicional, y es que el comportamiento que sanciona el nuevo texto del artículo 311.2º del CP (LA LEY 3996/1995) colisiona con varias infracciones laborales, entre las que se encuentran:
- • Infracción grave de la LISOS, artículo 7.2 (LA LEY 2611/2000).:
«La transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociación colectiva. A estos efectos se considerará una infracción por cada una de las personas trabajadoras afectadas.»
- • Infracción grave de la LISOS, artículo 7.10 (LA LEY 2611/2000).:
«Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente.»
- • Infracción grave de la LISOS, artículo 22.2 (LA LEY 2611/2000).:
«No solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectado».
Si ahora estos supuestos pasan a estar protegidos y sancionados por el orden penal, podríamos llegar a concluir que, o bien el tipo administrativo quedaría ahora subsumido en el penal
Si ahora estos supuestos pasan a estar protegidos y sancionados por el orden penal, podríamos llegar a concluir que, o bien el tipo administrativo quedaría ahora subsumido en el penal y que, por lo tanto, la Inspección de Trabajo ya no podrá sancionar en vía administrativa por este concepto y deberá abstenerse a favor del orden jurisdiccional penal, o bien que el orden penal deberá revisar únicamente los casos de especial gravedad, si bien ello genera una tremenda inseguridad jurídica toda vez que no está regulado dónde se encuentra la «nota de corte» que determinará esa especial gravedad.
Se trata de una normal penal en blanco, puesto que los requisitos para determinar si la relación con el empleado es laboral o mercantil debe hacerse conforme a la Ley y la jurisprudencia laboral
Otro conflicto que se plantea es que se trata de una normal penal en blanco, puesto que los requisitos para determinar si la relación con el empleado es laboral o mercantil debe hacerse conforme a la Ley y la jurisprudencia laboral. En este sentido, si la Inspección de Trabajo se pronuncia considerando que una empresa ha contratado a un falso autónomo conforme a unos criterios determinados, el órgano encargado de enjuiciar los hechos en el ámbito penal se verá tentado a condenar de forma cuasiautomática, para evitar incurrir en un conflicto de jurisdicciones dictando una resolución contradictoria.
Al respecto, cabe preguntarse si un juez del orden penal tiene la capacidad necesaria para determinar si un trabajador autónomo debería ser empleado por cuenta ajena cuando su calificación es un problema de interpretación respecto a la naturaleza jurídica de la relación, que requiere de un análisis caso por caso sobre conceptos relacionados con la definición misma de la relación laboral. En la mayoría de los casos, los indicios de laboralidad son dudosos y sujetos a la interpretación que sobre ellos ha venido dando la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. No olvidemos que la Ley Rider (LA LEY 21294/2021) sólo establece una «presunción» de laboralidad y que, por tanto, tendrá que ser el juez penal quien decida, caso por caso, cuál es la naturaleza jurídica de la relación.
También cabe preguntarse si para ser condenado en el orden penal por mantener estas condiciones laborales, la sanción previa impuesta a la empresa ha de ser firme ya que es una cuestión que tampoco aclara el nuevo precepto. La realidad es que vemos altamente complejo que un juez del orden penal se anime a condenar por no haber cumplido la empresa con un requerimiento o sanción que no es firme, al estar pendiente de ser revisado/a en el orden laboral, ante la posibilidad de ser revocado/a
III. ¿Qué repercusiones tiene esta nueva norma?
La repercusión más obvia e inmediata es que la imposición de condiciones de contratación ilegales, podría provocar consecuencias de extrema gravedad para las empresas. Hasta ahora, las empresas que contrataban a los trabajadores como autónomos con contrato de prestación de servicios profesionales para la realización de recados, pedidos o microtareas, se enfrentaban fundamentalmente a multas administrativas reguladas en la LISOS (7) que imponía la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y regularizaciones de cuotas a la Seguridad Social. En muchas ocasiones, las empresas preferían pagar la multa y seguir incumpliendo la ley porque les salía «a cuenta».
Actualmente, con el reconocimiento de este tipo de contratación como un ilícito penal, los empresarios (personas físicas) podrán enfrentarse a penas de prisión de hasta 6 años, además de la posible aplicación a la persona jurídica de alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 del CP (LA LEY 3996/1995), tal y como establece el artículo 318 del CP. (LA LEY 3996/1995) Después de todo lo que se ha escrito al respecto desde la reforma del CP de 2010, sorprende enormemente que el legislador no haya aprovechado la oportunidad para incluir los preceptos del Título XV De los delitos contra los derechos de los trabajadores del CP dentro de aquellos susceptibles de ser cometidos por las personas jurídicas.
IV. Conclusiones
Esta medida que pretende endurecer el castigo para evitar abusos por parte de los empresarios frente a sus trabajadores, ha sufrido muchas críticas por quienes argumentan que, si no se interpreta la norma bajo el principio de mínima intervención del derecho penal, los conflictos laborales se transformarán en conflictos penales con carácter general, siguiendo la tendencia criminalizadora de los últimos años con respecto a contingencias que se resolvían sin problemas en otros ámbitos del derecho. Ello se traducirá en un sobrecoste para la Administración y el colapso de una jurisdicción que se encuentra ya desbordada.
Tal vez la solución más sensata, si las empresas prefieren pagar las multas administrativas y asumirlas como costes de producción, hubiera sido agravar las cuantías sancionadoras (como se hizo en materia de prevención de riesgos laborales en 1995) o simplemente endurecer el castigo, a través de la intervención del derecho penal, exclusivamente para las empresas que impusieran condiciones de contratación ilegales a un número elevado de empleados o que las mantuvieran a pesar de haber sido requeridos formalmente y de forma firme para dejar de hacerlo. No obstante, dar paso a la intervención del derecho penal requiere la presencia de un especial reproche en las conductas; reproche que debe reservarse, en todo caso, para aquellos casos más graves.