- Comentario al documentoSe analiza por el autor la nueva Ley Orgánica 4/2023 de 27 de abril que introduce serias e importantes modificaciones en la Ley Orgánica 10/2022, también conocida como «Ley del sí es sí», sobre todo en el régimen de penas en materia de delitos sexuales adecuando las mismas a la gravedad de los hechos en la línea que ya estaba situada antes de la Ley Orgánica 10/2022, aunque con algunos matices que mejoran la determinación de las penas para la gravedad de cada hecho.El autor analiza las novedades de esta reforma con el análisis de las agresiones sexuales con o sin acceso carnal y con la concurrencia de las distintas situaciones cuando concurra violencia, intimidación o mujer privada de razón o sentido respecto a cuando concurra abuso de superioridad o prevalimiento de la vulnerabilidad de la víctima, ya que las distingue en cuando a la antijuricidad, y, con ello, elevando las penas ante la concurrencia de las expuestas en el primer caso. Se mantiene la referencia a la exigencia del consentimiento, aunque se destaca por el autor que ello ya lo viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, destacando la doctrina en este caso.Se analizan los subtipos agravados y el nuevo régimen de penas, así como los subtipos atenuados y supuestos de exclusión.Se destaca que se resuelve el problema creado por la LO 8/2021 en cuando a la competencia entre juzgados de lo penal y Audiencias Provinciales en determinados casos en virtud de la pena que se impuso de inhabilitación fijando la competencia de los juzgados de lo penal atendiendo a la pena de prisión y multa, no la inhabilitación, como ya expuso el mismo autor de este artículo en este Diario La Ley hace meses. Y, además, se resuelvan problemas detectados en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas por la LO 14/2022 y con la LO 10/2022 en materia de promoción por internet de agresiones sexuales a menores de edad. I. Introducción
La Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril (LA LEY 5387/2023) modifica de nuevo el sistema de penas en materia de delitos sexuales que había introducido la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) (que seguirá vigente para todos los hechos ocurridos hasta el 28 de abril de 2023) pero que, al haber provocado por aplicación del art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) un sistema de revisión de penas en virtud de la retroactividad de la norma penal más favorable al reo, ha determinado la aprobación de una Ley que tiene como eje el regreso al sistema de penas como principal y relevante modificación, manteniendo el resto de cambios introducidos por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), y, entre ellos, la referencia al consentimiento en el art. 178 CP (LA LEY 3996/1995), aunque bien es verdad que el propio Tribunal Supremo ya venía sosteniendo una mención y exigencia a la constancia del consentimiento para tener relaciones sexuales un hombre con una mujer, y sin la cual concurría una agresión sexual, como a continuación indicaremos con la referencia a la doctrina jurisprudencial aplicable.
Se adiciona en esta Ley alguna modificación importante para aprovechar la tramitación parlamentaria y mejorar la redacción de algunos preceptos que daban lugar a confusión o exigían una modificación puntual.
Sobre todo nos interesa ahora destacar cuáles son los principios esenciales de esta reforma que citamos a continuación en base a la propia referencia que consta en la Exposición de Motivos. Veamos los aspectos relevantes que nos ofrece esta nueva Ley.
1. Regreso al sistema de penas anterior a la LO 10/2022 evitando la rebaja de penas para hechos cometidos a partir de su entrada en vigor
Es importante blindar la ley en favor de las víctimas y evitar el efecto no deseado de una posible aplicación de las penas mínimas de los nuevos marcos penales, que son más amplios, para que en casos graves no exista la posibilidad de que se impongan penas bajas. Los efectos penológicos de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) se producirán respecto de hechos ocurridos hasta el 28 de abril de 2023.
2. Se mantiene la referencia al consentimiento en el art. 178 CP
Sin afectar al corazón de la norma, ya que se mantiene la íntegra definición del consentimiento y, por tanto, la esencia de la regulación de los delitos contra la libertad sexual. En cualquier caso, el consentimiento ya estaba siendo exigido por el Tribunal Supremo en su jurisprudencia marcando la línea jurisprudencial de que era preciso que constara el consentimiento para evitar la concurrencia de la agresión sexual en su defecto.
3. Mayor penalidad cuando los hechos se cometen con violencia, o intimidación o aprovechándose de que la mujer está privada de razón o sentido
Al igual que ocurre en otros ordenamientos penales europeos y en la vigente regulación de las agresiones sexuales de menores de 16 años de edad en nuestro Código Penal, se deben establecer unas penas distintas y más graves para las agresiones sexuales de mayores de esa edad cuando se realizan con violencia o intimidación o sobre una víctima con la voluntad anulada, lo que encierra una gravedad equiparable al empleo de violencia o intimidación. En estos casos, no estamos ante meras circunstancias agravantes que rodean el delito, sino que ante elementos que están en la conducta misma y evidencian una mayor antijuricidad, lo que precisa de una respuesta normativa diferenciada.
Lo que se hace con esta reforma es sancionar más gravemente las agresiones sexuales realizadas con violencia, intimidación o llevadas a cabo con mujer privada de razón o sentido que las llevadas a cabo con abuso de superioridad o aprovechando la vulnerabilidad de la víctima.
4. Exclusión de la aplicación del subtipo atenuado cuando concurran en los hechos violencia, o intimidación o aprovechándose de que la mujer está privada de razón o sentido
Por ello, se castigan con unas penas más graves y se excluyen del tipo atenuado del 178.4 del Código Penal. En el texto anterior solo se excluía el subtipo atenuado cuando concurra algún subtipo agravado del art. 180 CP (LA LEY 3996/1995), lo que supone una mejora de interés y acierto respecto a la regulación que estaba en el art. 178.3 CP. (LA LEY 3996/1995)
5. Esta Ley no evita la bajada de penas en los casos en los que concurra la misma para hechos ocurridos hasta el 28 de abril de 2023, en virtud de las penas ya fijadas en la LO 10/2022 que seguirá aplicándose para hechos cometidos antes de la entrada en vigor de la LO 4/2023
Es importante advertir que esta reforma solo puede ser de futuro, al haber quedado consolidada la nueva realidad normativa, de manera irreversible, por efecto de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual (LA LEY 19383/2022), tanto para los delitos cometidos antes de la entrada en vigor de esa Ley Orgánica como para los que se hayan perpetrado bajo la vigencia de la misma. Esto es una consecuencia del principio constitucional de la retroactividad de la ley penal más favorable de los artículos 9.3 (LA LEY 2500/1978) y 25 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).
De todos modos, calculamos que los efectos de la bajada de penas al adecuar el texto de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) a situaciones anteriores a la misma todavía durará en torno a unos 3-5 años al tener que aplicar esas penas a procedimientos anteriores a esta reforma y a todos los hechos ocurridos hasta el día 28 de abril de 2023.
6. Nuevas penas más graves en los subtipos agravados del art. 180 y 181 CP
Por otra parte, se ajustan las penas en los tipos agravados del artículo 180 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), adecuando unos marcos punitivos que reflejen normativamente la mayor gravedad de algunas conductas.
7. Evitar «non bis in idem» cuando el subtipo agravado concurre con las conductas que determinan la agresión sexual
Además, se resuelve el problema que se produce de aquellos casos agravados en los que concurran las mismas circunstancias de las modalidades típicas previstas en los artículos 178 (LA LEY 3996/1995) y 179 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (artículos 181.1, 2 y 3 en caso de víctimas de menores de edad).
8. Se extiende el subtipo agravado del parentesco a otros parientes antes no incluidos en la agravación
Se modifica la circunstancia 5.ª del artículo 180.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) suprimiéndose la limitación en caso del prevalimiento de los parientes. La fórmula actual, que es la misma de las regulaciones anteriores, los limita a los ascendientes o hermanos, por naturaleza o adopción, o afines, dejando fuera a otros parientes, como los primos.
La regulación vigente contrasta con la realidad, ya que los resultados de la Macroencuesta de Violencia sobre la mujer del año 2019, en relación a los agresores de violencia sexual fuera de la pareja y al vínculo con el agresor, afirma que el 21,6 % de los agresores era un familiar. Y respecto del lugar de comisión, el 44,2% de las mujeres que han sufrido violencia sexual fuera de la pareja afirma que la violencia sexual tuvo lugar en una casa (la de la propia mujer, la del agresor o la de otra persona), porcentaje que asciende al 59,1% entre las mujeres que han sufrido una violación.
Esto hace necesario abrir la agravante a otros parientes para una mayor protección penal de las víctimas. Esta modificación es trasladada a las agresiones sexuales a menores de 16 años en el artículo 181.5.e) del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
9. Al igual que en el art. 178.4 CP se excluye el subtipo atenuado en casos de agresiones sexuales a menores si concurre violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o se aplique un subtipo agravado
Se excluyen del tipo atenuado las agresiones sexuales a los menores de 16 años de edad cuando la víctima tenga anulada su capacidad, al igual que sucede en los casos de víctimas mayores.
Resulta curioso que el art. 181.2.2 CP (LA LEY 3996/1995) sí que excluyera en el caso de víctimas menores la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado cuando concurra violencia o intimidación y no lo hiciera antes cuando la víctima fuera mayor de edad. Con la reforma se añade la no posibilidad de que se aplique el subtipo atenuado cuando se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, además de lo que ya contemplaba de que concurriera algún subtipo agravado.
10. Regreso a las penas más graves en agresiones sexuales a menores de 16 años
Para asegurar una más adecuada protección a los menores de edad, se recuperan las penas con las que se castigaban los delitos agravados contra la libertad sexual a menores de 16 años en la redacción anterior a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), que son más proporcionadas en relación con las formas de violencia sexual a un menor de edad.
11. Con el art. 181.6 CP se impone la agravación de la pena en mitad superior cuando concurran dos o más subtipos agravados
Finalmente, se corrige la omisión del tratamiento de la concurrencia de dos o más circunstancias de agravación en las agresiones sexuales a menores de 16 años, de modo coherente con víctimas mayores de esa edad.
12. La determinación de la competencia del órgano judicial para el enjuiciamiento de delitos sexuales se hace teniendo en cuenta la pena de prisión y multa, no la de inhabilitación
La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021), modificó el artículo 192.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) elevando el límite máximo de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, accesoria de los delitos contra la libertad sexual, a veinte años en delitos menos graves y en un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia en los delitos graves. Además, amplió el ámbito de aplicación de esta pena accesoria a todos los delitos del Título VII del Libro II del Código Penal. Esta reforma, que se ha mantenido en los mismos términos por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), ha traído como consecuencia indirecta, por efecto del artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), la modificación del órgano de enjuiciamiento. Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/2021 (LA LEY 6381/2021), la competencia para el enjuiciamiento de todos los delitos del Título VIII del Código Penal es de la Audiencia Provincial, lo que ha provocado un aumento considerable de los asuntos conocidos por estos órganos judiciales, que podría producir dilaciones en los enjuiciamientos en perjuicio de las víctimas y de su adecuada recuperación.
Es por ello necesario la modificación del artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) para volver a atribuir a los Juzgados de lo Penal el conocimiento y fallo de aquellos delitos contra la libertad sexual de los que venían conociendo hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), limitando el catálogo de las penas que determinan la competencia en estos delitos para circunscribirlas únicamente a las penas de prisión y/o multa.
Este tema ya lo advertimos en su momento en estas mismas páginas del Diario La Ley (1) haciendo la advertencia del error cometido en la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), ya que se recogió en el art. 192.3 CP (LA LEY 3996/1995) que: «La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. Ello conllevaba que podría interpretarse que todos los delitos sexuales, aun los que podrían ser los antiguos abusos sexuales, podrían atribuirse la competencia para el enjuiciamiento a las Audiencias Provinciales al elevar la pena de la inhabilitación especial a los veinte años. Con la reforma del art. 14 LECRIM (LA LEY 1/1882) se resuelve este tema al tener en cuenta solo a los efectos de la competencia la pena de prisión y multa, no la de inhabilitación.
13. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en cuanto al tipo penal de delitos contra la integridad moral
Se resuelve con la LO 4/2023 (LA LEY 5387/2023) el error cometido en la LO 14/2022 (LA LEY 26573/2022), de 2 de diciembre que reformó el art. 173.1 CP (LA LEY 3996/1995) añadiendo un párrafo para sancionar dentro de los delitos contra la integridad moral a quienes, con conocimiento del paradero del cadáver de una persona, oculten de modo reiterado tal información a los familiares o allegados de la misma, lo que conllevó que, al no adecuarse en el último párrafo del apartado el número de párrafos a que se refería, dejara fuera de responsabilidad penal a las personas jurídicas cuando se infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, por lo que se procede a reparar la omisión referida.
Se dejó sin tocar el párrafo 5º del art. 173.1 CP (LA LEY 3996/1995) que fijaba la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los casos de delitos contra la integridad moral, pero al existir ahora antes de ese párrafo 4 más y mantenerse la redacción de este párrafo que se refería a los «tres párrafos anteriores» no llegaba esta «extensión» al delito contra la integridad moral, de tal manera que con la LO 14/2022 (LA LEY 26573/2022) se dejó sin sanción la responsabilidad penal de las personas jurídicas en casos de delitos contra la integridad moral.
Ahora se resuelve reflejando en el párrafo 5º la expresión de «los párrafos anteriores, y así también incluye ahora lo que se dejó fuera».
14. La responsabilidad penal de la distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación, de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar, o incitar a la comisión de los delitos de agresiones sexuales cuando se trate de menores de dieciséis años
Se recoge, también, en la Exposición de motivos que, además, al haberse omitido la referencia al capítulo II, que sustituye al II bis (suprimido por el apartado nueve de la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022), de 22 de diciembre, que dice ‘Se suprime el Capítulo II bis del Título VIII del Libro II’), se produjo la destipificación de la distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación, de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar, o incitar a la comisión de los delitos de agresiones sexuales cuando se trate de menores de dieciséis años, que se introdujo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021), que debe recuperarse, razón por la que se incorpora también en esta ley la modificación del artículo 189 bis.
Con ello, también se sanciona esa difusión pública de contenidos dirigidos a fomentar e incitar la comisión de delitos de agresiones sexuales a menores.
15.- Se adecua el art. 132 CP para suprimir la referencia a la «indemnidad sexual».
II. Consideraciones básicas
La fijación del consentimiento en el art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) no se ha modificado en esta reforma. No obstante, hay que recordar que siempre se ha considerado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el consentimiento era una exigencia a considerar en el análisis de un caso por denuncia por delito de contenido sexual siendo mayor de 16 años la víctima, de tal manera que si no había habido consentimiento antes de la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) existía delito contra la libertad sexual.
Se recoge, así, el art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) que Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.
Por ello, ¿Qué consideraciones podemos realizar al respecto?
1.- El que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Responsable de agresión sexual.
2.- Basta la ausencia de consentimiento para que exista agresión sexual. No es precisa la violencia o la intimidación. Lo que hace el texto penal es referir en el art. 178.2 que se consideran en todo caso agresión sexual… y cita a los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad
Pero no hace falta que estos concurran para que exista agresión sexual. Si no hay consentimiento y hay un acto de contenido sexual sin que la víctima consienta hay agresión sexual. Pero esto ya lo había admitido la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) y ahora la LO 4/2023 (LA LEY 5387/2023).
3.- SE CONSIDERAN EN TODO CASO: (Se evidencia que es un «plus» de agravación ante el hecho del n.o 1 de la ausencia de consentimiento que ya determina la agresión sexual sin necesidad de que estos concurran.
(178.2) Se consideran agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando (1) violencia (2) intimidación o (3) abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que (4) se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.
4.- Agresión sexual con violencia, intimidación o mujer privada de razón o sentido: de 1 a 5 años de prisión. (art. 178.3). Sin ello, de 1 a 4 años de prisión. (art. 178.1)
5.- Agresión sexual con abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima: de 1 a 4 años. (art. 178.1)
6.- Agresión sexual con acceso carnal con abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima de 4 a 12 años (179.1)
7.- Agresión sexual con acceso carnal con violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad de 6 a 12 años (179.2)
III. El consentimiento en el art. 178 CP
El Tribunal Supremo ya había manifestado de forma reiterada la exigencia del consentimiento de la mujer para tener relaciones sexuales, sin el cual existía agresión sexual antes de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022). Veamos la referencia jurisprudencial.
a.-Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 17/2021 de 14 Ene. 2021, Rec. 952/2019 (LA LEY 536/2021)
«Las sucesivas penetraciones, cuando Mariana ya ha revocado su consentimiento inicial, colman el tipo penal previsto en el art. 178 del CP. (LA LEY 3996/1995) Suponen un grave atentado a la libertad sexual de la mujer que, en ese momento, ha exteriorizado su deseo de interrumpir un contacto sexual inicialmente consentido.»
Con ello, aunque hubiera consentimiento inicial si éste se revoca por la mujer existe violación porque el consentimiento es revocable por la mujer, no permanente.
b.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 30/2020 de 4 Feb. 2020, Rec. 10415/2019 (LA LEY 2427/2020)
«Esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. …El consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.»
Se trata de supuestos en los que además de no existir el consentimiento expreso o tácito éste está viciado por concurrir alguna de las circunstancias que ahora se recogen en el art. 178. 2 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP.
c.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 886/2021 de 17 Nov. 2021, Rec. 5063/2019 (LA LEY 206790/2021)
«Para delimitar dicho condicionamiento típico, debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubran la voluntad opuesta al acto sexual (entre otras STS 667/2008 de 5 de noviembre (LA LEY 175949/2008) y las que ella cita).»
Ya se expresaba en esta sentencia del año 2021 la mención a las «circunstancias del caso» que ahora consta en el art. 178 CP (LA LEY 3996/1995), como elemento de referencia para evaluar las concurrentes en cada caso para apreciar si había habido consentimiento o éste podría encontrarse viciado por cualquier causa.
No hace falta que la víctima diga «NO» al acto sexual.
En la actualidad no es preciso, con la redacción del art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) una negativa de la víctima, sino que lo que se valora es si hubo consentimiento, o no, al acto de contenido sexual. Tampoco es preciso que la mujer exprese una resistencia al acto, sino que es al revés. Si no consiente hay agresión sexual.
d.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 664/2019 de 14 Ene. 2020, Rec. 10374/2019 (LA LEY 339/2020)
«No solamente no consta el consentimiento de la víctima, sino que resulta probado el acusado ha utilizado violencia para anular la capacidad de resistencia de la víctima: sujetó a la perjudicada y la tumbó sobre la cama, bajándole el pantalón mientras la sujetaba con las manos, penetrándola vaginalmente teniendo en cuenta que no pudo moverse al estar sujeta por el acusado en la posición descrita.»
e.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 460/2022 de 11 May. 2022, Rec. 10515/2021 (LA LEY 86340/2022)).
«La mujer tiene perfecto derecho a asentir una relación sexual y negarla en otros con la misma persona, no existiendo derecho a mantenerla el varón cuando él quiera, sino cuando ambos quieran, ya que la unilateralidad decisoria en la relación sexual, y empleando violencia o intimidación es una violación»
f.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 802/2022 de 6 Oct. 2022, Rec. 10098/2022 (LA LEY 232969/2022) y Tribunal Supremo. Sentencia 145/2020 de 14 May. 2020 (LA LEY 35366/2020).
«La decisión de la mujer sobre su libertad sexual no permite la coacción, la violencia o la intimidación, ya que la libertad de decidir con quien desea mantener una relación sexual es patrimonio de la mujer, y no puede ser interpretado subjetivamente por nadie y atribuirse una decisión de mantener relaciones sexuales con ella salvo que exista un expreso consentimiento de la víctima para tal fin.
Si no existe el consentimiento, la libertad sexual de la víctima está por encima de las interpretaciones subjetivas que pueda llevar a cabo el agresor, ya que "no está legitimado para interpretar sobre la decisión de la mujer", sino a preguntar si desea tener relaciones sexuales y no forzarle directamente a tenerlas, que es lo que aquí ocurrió con la presencia de los tres recurrentes.»
g.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 444/2020 de 14 Sep. 2020, Rec. 10098/2020 (LA LEY 119419/2020)
«No puede hablarse de una especie de consentimiento perpetuo de la mujer consolidado porque ésta haya tenido alguna relación sexual previa con el hombre, ya que cada vez que exista una pretensión de relación sexual ella debe renovar de nuevo el consentimiento en la manera prevista en la actualidad en el artículo 178 1 párrafo segundo CP (LA LEY 3996/1995) (LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022)) de una forma expresa atendidas las circunstancias del caso y sin este consentimiento renovado existirá un delito de violación por la no renovación del consentimiento ante la nueva pretensión de llevar a efecto el acto sexual del hombre sobre la mujer.»
Con ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya había exigido el consentimiento de la mujer para que sea viable el acto sexual, y su inexistencia ya daba lugar por sí mismo a la agresión sexual. Y ello con independencia de que si lo que consta es, además, y en todo caso, violencia, intimidación, abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad, resulta evidente que existirá agresión sexual. Pero esto es un «además de», por lo que si el consentimiento no existe ya por sí mismo es agresión sexual.
El consentimiento debe vislumbrarse, en consecuencia, mediante actos, gestos o manifestaciones o expresiones que denoten que admite el contacto sexual. El silencio en principio no puede entenderse como consentimiento, pero atendido el contexto podría serlo.
Debe desprenderse de actos o gestualización que la mujer admite el contacto sexual, por lo que no cabe la presunción del consentimiento por el autor, ni la deducción del autor de que la víctima acepta a tener el contacto sexual.
La existencia, o no, del consentimiento se obtendrá por la inferencia del juez o tribunal a tenor de la prueba practicada, teniendo en cuenta la declaración de la víctima y la del acusado, debiendo hacerse notar que
La inferencia para deducir si hubo consentimiento es la clave de la prueba en juicio y en estos casos, a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo 68/2020 (LA LEY 5842/2020) exigirá que se redoble la motivación de la sentencia si se basa exclusivamente en la declaración de la víctima sin pruebas de corroboración periférica, ya que se trata de «declaración contra declaración», exigiéndose una cuidadosa motivación acerca de las razones que llevan al tribunal a tener por enervada la presunción de inocencia, teniendo en cuenta la declaración en el plenario y la que se llevó a cabo en fase sumarial.
Circunstancia importante a tener en cuenta será que el contacto sexual previo no habilita hacerlo para siempre cuando quiera el autor.
Por ello, la circunstancia de que un hombre ya haya tenido acceso carnal con una mujer no supone una especie de carta blanca para tenerlo cuando él quiera, sino que cada acto es individual sin servir de consentimiento tácito que la mujer ya haya aceptado antes a tener contacto sexual con esa persona, por lo que no existe presunción de aceptación y consentimiento por existencia de relaciones sexuales previas consentidas.
Cuestiones básicas en torno al consentimiento
Hay, también, que incidir en determinadas cuestiones básicas de referencia en torno al consentimiento, a saber:
- 1.- Que haya habido contacto sexual anterior con el autor no le habilita a hacerlo cuando quiera. Se exige consentimiento en cada caso concreto
- 2.- El consentimiento es renovable para cada acto sexual.
- 3.- El consentimiento se exige para la •forma del acto sexual. Por ejemplo, el caso del STEALTHING (No usar preservativo cuando se pacto así o retirarlo durante el acto
- 4.- El consentimiento es renovable para cada caso
- 5.- El consentimiento es esencialmente revocable. La mujer puede revocarlo durante el acto sexual
- 6.- Basta que no exista consentimiento para que concurra agresión sexual. La concurrencia de violencia, intimidación o mujer privada de razón o sentido eleva la pena de 1 a 4 años a de 1 a 5 años.
IV. 178.4 y 181.3 CP. Subtipo atenuado
El subtipo atenuado del art. 178.4 puede aplicarse siempre que no medie violencia o intimidación o que la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad o no concurran. Pero también exige que no concurra alguno de los subtipos agravados del art. 180 CP. (LA LEY 3996/1995)
Sin embargo, no incluye para no aplicar el subtipo atenuado cuando se trate de concurrencia de abuso de superioridad o por vulnerabilidad de la víctima.
Supone una mejora técnica la reforma, ya que en el caso de víctimas mayores de edad solo impedía aplicar el subtipo atenuado si concurrían subtipos agravados.
Ello concurre tanto en caso de víctima mayor de edad como de menores de 16 años (art. 181.3). Pero en el caso de los menores sí que antes impedía el subtipo atenuado la existencia de violencia o intimidación o concurran subtipos agravados.
Penalidad del subtipo atenuado con mayores y menores de edad
Es curioso porque la punición es diferente en cuanto a la rebaja de penas en uno y otro caso. Veamos.
- a.- Con mayores de edad (178.4) Pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
- b.- Con menores de edad (181.3). Pena de prisión inferior en grado.
V. ¿Cuándo se entiende que hay agresión sexual?
Veamos a la luz de la redacción del texto penal cuándo existe agresión sexual.
1.- Cuando no hay consentimiento de la mujer atendidas las circunstancias del caso.
2.- Los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima
3.- Los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad
Destacar la referencia a la ejecución de actos de contenido sexual sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad, ya que hasta la fecha estas conductas se integraban en el art. 181.2 como abusos sexuales y ahora, desde la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), pasan a ser agresión sexual por el aprovechamiento de la debilidad en la que se encuentra la víctima para tener contacto sexual con ella el autor.
Situaciones como aprovecharse de una mujer que haya bebido alcohol o drogas y se encuentre privada de sentido por ello, y el autor se aproveche de ello para realizar un acto sexual, habrá agresión sexual.
Se trata de una «presunción de actos de agresión sexual», aunque no medien violencia o intimidación.
El aprovechamiento de su estado que le priva de prestar el consentimiento es lo que cualifica la agresión sexual, lo que es más justo ahora con la reforma que se introdujo en la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), y que se mantiene en esta reforma que cuando se incluía antes en los actos de abusos.
No es preciso que haya sido él quien le haya dado los elementos para llegar a ese estado, sino que solo lo es por «aprovecharse de esa situación de la víctima».
Si lo hiciera sería una agravante del art. 180.1.7º CP de la reforma.
Cuando el autor de la agresión sexual sea el que suministró la bebida o droga se aplica el art. 180 último párrafo que nos lleva al art. 8.4 CP. (LA LEY 3996/1995) Y, así, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor
VI. Nuevo régimen de penas en la LO 4/2023, de 27 de abril
a.- Se vuelve a la pena de 1 a 5 años de prisión en agresiones sexuales sin penetración, pero con violencia o intimidación o mujer privada de razón o sentido (En la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) era de uno a cuatro años). Con ello, ahora será condenado como responsable de agresión sexual con pena de 1 a 4 años de prisión el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento si no hay violencia o intimidación o mujer privada de razón o sentido.
«Nuevo apartado 3. Si la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, su responsable será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión.
b.- Nueva redacción del subtipo atenuado 178.4 CP
4. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, ysiempre que no medie violencia o intimidación o que la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad o no concurran las circunstancias del artículo 180,podrá imponer lapena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.»
Mejora de redacción al incluir que no se aplique el subtipo atenuado cuando medie violencia o intimidación o que la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad (al igual que en el subtipo atenuado con víctimas menores de edad).
c.- Diferentes penas en delitos de agresión sexual según concurra una u otra circunstancia del art. 178.2 CP. (LA LEY 3996/1995)
1.- «Artículo 179. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años (Esta pena se aplicara cuando concurra abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima). Ello es lo que diferencia ahora el apartado 1º del art. 179 del apartado 2º que es el nuevo introducido por la LO 4/2023 (LA LEY 5387/2023).
2.- Se añade un nuevo apartado 2 en el artículo 179 con el siguiente tenor:
«2. Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleandoviolencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena deprisión de seis a doce años de prisión.»
3.- Por ello, se diferencia a nivel de pena:
a.- Agresión sexual con violencia, intimidación o cuando la víctima estuviera anulada por cualquier causa su voluntad: de 6 a 12 años de prisión 179.2
b.- Agresión sexual con abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima: de 4 a 12 años. 179.1
d.- Penas nuevas en subtipos agravados del art. 180 CP (LA LEY 3996/1995) con mayores de 16 años de edad.
Cuando concurra uno de los subtipos agravados del art. 180 CP (LA LEY 3996/1995) se elevan las penas.
| LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) | LO 4/2023 (LA LEY 5387/2023) |
| dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1 (agresión sexual sin acceso carnal) | Igual |
siete a quince años para las del artículo 179 (acceso carnal) (4 a 12 sin subtipo agravado) | prisión de siete a quince años para las agresiones del artículo 179.1 (acceso carnal) (abuso superioridad y prevalimiento) (4 a 12 sin subtipo agravado) (igual pero separando en dos cuadros abajo cuando concurren otras circunstancias que es lo que se agrava) |
| | cinco a diez años (nuevo) para las agresiones (no acceso carnal) del artículo 178.3. agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad |
| | prisión de doce a quince años (nuevo) para las del artículo 179.2 (acceso carnal violencia, intimidación, privada de razón o sentido) |
El texto nuevo diferencia la pena de 7 a 15 años y de 12 a 15 años según concurra con el subtipo agravado el acceso carnal según sea violencia, intimidación, privada de razón o sentido (12 a 15 años) o situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima (de 7 a 15 años).
En este punto es donde se introduce un matiz en la reforma, ya que en la redacción primitiva del Código Penal antes de la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) la penalidad del art. 179 CP (LA LEY 3996/1995) no se hacía referencia a la violencia o intimidación y ahora sí lo hace en el apartado 2º que introduce en el art. 179 CP para diferenciar que la pena se eleva de 6 a 12 años de prisión cuando concurre violencia o intimidación o mujer privada de sentido.
Y cuando lo es con abuso de superioridad o prevalimiento se va al art. 179.1 CP (LA LEY 3996/1995) ya que ahora no existe el abuso sexual como tal.
La pena antes con abuso de superioridad o prevalimiento se iba como abuso sexual de 4 a 10 años y ahora va de 4 a 12 años en el 179.1 y con subtipo agravado de 7 a 15 años
Ello determina que la pena con subtipo agravado se va de 7 a 15 años en el caso del art. 179.1 y de 12 a 15 años en el caso del art. 179.2 CP. (LA LEY 3996/1995)
Pero hay que recordar que los supuestos de abuso de superioridad o prevalimiento iban a la vía de los abusos sexuales del art. 181.3 CP (LA LEY 3996/1995) en la redacción anterior a la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) y la pena era menor, ya que según el apartado 4º del art. 181 la pena iba de 4 a 10 años y con subtipo agravado del art. 180 a la mitad superior, es decir de 7 a 10 años, y ahora en el 179.1 de 4 a 12 años y en el art. 180.1 en los casos del 179.1 (abuso de superioridad o prevalimiento) la pena va de 7 a 15 años de prisión.
CUESTIÓN A DESTACAR:
Agresión sexual sin acceso carnal realizada con abuso de superioridad o vulnerabilidad de la víctima y subtipo agravado
En el art. 180.1 CP (LA LEY 3996/1995) se recogen como penas cuando concurra subtipo agravado: 1. Las anteriores conductas serán castigadas, respectivamente, con las penas de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1, de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178.3, de prisión de siete a quince años para las agresiones del artículo 179.1 y de prisión de doce a quince años para las del artículo 179.2, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias
¿Y la agresión sexual sin acceso carnal con abuso de superioridad o vulnerabilidad de la víctima? (178.2 CP)
Ahora solo se introduce el matiz de 7 a 15 años prisión con acceso carnal con abuso superioridad o prevalimiento (179.1) pero deja sin citar cuando es «sin acceso carnal» con subtipo agravado concurriendo, además, abuso de superioridad y vulnerabilidad de la víctima (178.2 con subtipo agravado).
La solución será que en los casos de agresión sexual sin acceso carnal con subtipo agravado y abuso de superioridad o prevaliéndose de vulnerabilidad de la víctima se sancionen con pena de 2 a 8 años. La primera del 180.1, aunque ello nos lleva a sancionar igual estos supuestos que cuando no concurra abuso de superioridad o prevalimiento de la vulnerabilidad de la víctima.
En el art. 180.1 (con subtipos agravados) se fija pena de 5 a 10 años para agresiones sexuales del 178.3 CP: violencia, intimidación y con mujer privada de razón o sentido. (no acceso carnal)
Pero de ahí pasa a la pena de 7 a 15 años para agresiones sexuales con acceso carnal del 179.1 (con abuso de superioridad o aprovechando vulnerabilidad víctima)
Y de ahí pasa a de 12 a 15 años para agresiones sexuales con acceso carnal con violencia, intimidación o mujer privada de razón o sentido.
Una solución a la laguna como decimos: Sanción de la agresión sexual sin acceso carnal con subtipo agravado con abuso de superioridad o vulnerabilidad= ACUDIR AL 180.1: 2 a 8 de prisión de la remisión que hace al 178.1.
Pero, como decimos: Consecuencia: Se pena igual la agresión sexual sin acceso carnal con subtipo agravado concurra, o no, abuso de superioridad o vulnerabilidad de la víctima.
Conclusión: No se agrava la pena cuando exista agresión sexual sin acceso carnal con subtipo agravado concurriendo abuso de superioridad o vulnerabilidad víctima con respecto a cuando esto último no concurre.
Por otro lado, en los subtipos agravados se introduce la novedad en el art. 180.1.5º CP (LA LEY 3996/1995) al no limitarse el parentesco a ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción.
El subtipo agravado del n.o 5 del art. 180.1 CP (LA LEY 3996/1995): La agresión sexual con la pareja o ex pareja:
Un ejemplo claro de que la bajada de penas había dado lugar a situaciones curiosas se daba en el subtipo agravado de agresión sexual en pareja o ex pareja del n.o 4 del art. 180.1 (LA LEY 3996/1995) 4º CP, ya que al bajarse la pena anterior de 12 a 15 años en los casos de agresión sexual con tipos agravados a la pena de 7 a 15 resulta que en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 65/2023 de 8 de febrero de 2023 (LA LEY 11434/2023) se trató de un caso de violación en pareja donde se impuso en la sentencia recurrida la pena de 9 años y un día de prisión porque se trata de violación del art. 179 CP (LA LEY 3996/1995) con agravante de parentesco y mitad superior, pero dado que con la LO 10/2022 de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) se ubica ahora la pena en el art. 180 CP de 7 a 15 años de prisión, se rebaja la pena por el TS a 7 años lo que hace más benigna la pena con el subtipo agravado de violar a la pareja que la regulación anterior de violar a la pareja aplicando solo la agravante de género, ya que en este caso se le aplicó 9 años de prisión y ahora se rebaja a 7 años de prisión
Con respecto al subtipo agravado n.o 7 del art. 180.1 CP (LA LEY 3996/1995) (Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto) decir que hay que llevar cuidado cuando se haya configurado la agresión sexual con hecho sobre mujer privada de razón o sentido, en cuyo caso se acude al art. 180.1 último párrafo que nos remite al art. 8.4 CP. (LA LEY 3996/1995)
e.- Penas nuevas en subtipos agravados del art. 181 CP (LA LEY 3996/1995) con menores de 16 años de edad.
Se fija la siguiente comparación que evidencia la elevación de penas.
| LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) | LO 4/2023 (LA LEY 5387/2023) |
| Actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años pena de prisión de dos a seis años. | Igual |
5 a 10 años de prisión concurriendo (art. 178) violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad | Igual |
Pena de 6 a 12 años cuando existe acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías sin violencia o intimidación | De 8 a 12 años |
Pena de 10 a 15 años de prisión concurriendo en este caso violencia o intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. | 12 a 15 años de prisión. |
Novedad. Se incluye una agravación no contemplada ni en el CP anterior a la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) para castigar con pena en mitad superior con dos o más circunstancias como en el 180 para víctimas mayores.
NUEVO 181. 6. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas del apartado anterior se impondrán en su mitad superior.
f.- Se modifica el artículo 14, apartado 3 LECRIM (LA LEY 1/1882)
En los delitos comprendidos en el Título VIII del Libro II del Código Penal a los solos efectos de determinar la competencia para el enjuiciamiento, se tendrá en cuenta únicamente las penas de prisión o las de multa, correspondiendo al Juez de lo Penal de la circunscripción donde el delito fue cometido, o al Juez de lo Penal correspondiente a la circunscripción del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en su caso, el conocimiento y fallo de los delitos para los que la ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía.»
Como ya hemos dicho anteriormente, ya hicimos mención a este tema en el antes citado artículo doctrinal que publicamos en Diario La Ley destacando el problema existente que ahora es resuelto en esta Ley por la modificación del art. 14.3 LECRIM (LA LEY 1/1882) al fijar la determinación de la competencia atendiendo a la pena de prisión y multa.
VII. Conclusiones
1.- Aunque el nuevo régimen de penas que se elevan no resuelve la bajada de penas de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), que se seguirá produciendo para todos los hechos cometidos antes de la entrada en vigor de esta Ley orgánica, al menos, de cara al futuro, como advierte la Exposición de motivos, se da respuesta a una proporcionalidad más ajustada en el régimen de penas a la gravedad de estos hechos de ataques a la libertad e indemnidad sexual.
2.- Se diferencia la penalidad en la agresión sexual con o sin acceso carnal atendiendo a si concurre violación, intimidación o con mujer privada de razón o sentido por cualquier causa o si lo ha sido con abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima.
a.- Sin acceso carnal:
1 a 4 años de prisión. Sin consentimiento y/o con abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima.
1 a 5 años de prisión. Con violencia, intimidación o con mujer privada de razón o sentido por cualquier causa
b.- Con acceso carnal.
4 a 6 años de prisión. Sin consentimiento y/o con abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima.
6 a 12 años de prisión. Con violencia, intimidación o con mujer privada de razón o sentido por cualquier causa
3.-Se incrementan las penas en los subtipos agravados tanto en agresión sexual a mayores como a menores de 16 años con los matices de si se empleó violencia, o intimidación y privación de sentido o razón de la mujer, respecto de cuando lo es con abuso de superioridad o de la vulnerabilidad de la víctima, volviendo al régimen de penas anterior.
4.- Se amplía la agravante de parentesco ampliando el círculo de los parientes a los que se aplica la agravante.
5.- Se incluye en el art. 181.6 CP (LA LEY 3996/1995) el incremento de la penalidad a la pena en su mitad superior en los delitos sexuales a menores de edad con subtipo agravado cuando concurran dos o más circunstancias del art. 181 CP (LA LEY 3996/1995), tal cual ocurre en el art. 180 CP para con las víctimas mayores de edad.
6.- Se resuelve el problema de la competencia del órgano de enjuiciamiento en los delitos sexuales no teniendo en cuenta la pena de inhabilitación, sino la de prisión y multa.
7.- Se restringe aplicar el subtipo atenuado en el art. 178.4 (LA LEY 3996/1995) y 181.3 CP (LA LEY 3996/1995) cuando se den las circunstancias de violencia, intimidación o mujer privada de razón o sentido o un subtipo agravado.
Sin embargo, no incluye para no aplicar el subtipo atenuado cuando se trate de concurrencia de abuso de superioridad o por vulnerabilidad de la víctima.
CURIOSIDAD:
En el subtipo atenuado del delito sexual con mayores de edad la pena es (178.4) pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.
En el subtipo atenuado del delito sexual con menores de edad la pena es prisión inferior en grado
8.-Surge el problema del olvido en el art. 180.1 CP de la pena a imponer en los casos de agresión sexual sin acceso carnal concurriendo abuso de superioridad y vulnerabilidad de la víctima, ya que no consta la referencia a la pena a imponer con autonomía en estos casos, por lo que cuando concurra en estos casos subtipo agravado del art 180 se debería imponer la misma pena de 2 a 8 años que cuando no concurra en la agresión sexual estas dos circunstancias y un subtipo agravado.