Carlos Górriz López
Profesor titular de Derecho mercantil
Universidad Autónoma de Barcelona
1. Antes que nada, interesa identificar con precisión las partes de esta modificación estructural. Ferrovial SA es la sociedad absorbida. Tiene nacionalidad española y domicilio en Madrid; está inscrita en el Registro Mercantil de la misma ciudad y es la cabeza de un grupo multinacional. Tiene un capital social de 145.488.652,20 euros, dividido en 727.443.261 acciones con un valor nominal de 0,20 euros —pero están previstos dos aumentos y una reducción de capital para remunerar a los socios con acciones a cuenta en caso de que se acuerde la distribución de dividendos—. Es una cotizada: sus acciones se negocian en las bolsas de valores de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia a través del Sistema de Interconexión Bursátil Español.
La sociedad absorbente es Ferrovial International SE (FISE). Es una anónima europea domiciliada en Ámsterdam, por lo que se rige por las normas de los Países Bajos en lo que no esté previsto en el Reglamento 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (RESE); id est, esencialmente el Libro Segundo del Burgerlijk Wetboek (Código civil) neerlandés. Tiene un capital social de 742.877,070 euros, divididos en 742.877.070 acciones con un valor nominal de 1 euro. No obstante, las acciones se agruparán y se reducirá su valor nominal para facilitar la transmisión a los socios de la absorbida, que se integrarán en FISE. Cabe comentar que su único socio es Ferrovial SA. En efecto, se trata de una filial totalmente participada. El hecho de que la absorbente y la absorbida pertenezcan al mismo grupo empresarial tiene importancia porque descarta la aplicación de las normas sobre el control de concentraciones. Al tratarse de una modificación estructural intragrupo que carece de trascendencia externa, no se produce un cambio de control, por lo que no entran en juego ni el Reglamento 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el Control de las Concentraciones entre Empresas, ni los arts. 7 a (LA LEY 7240/2007)10 (LA LEY 7240/2007) y 55 ss Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) —ni la legislación neerlandesa correspondiente—. La eficacia de estas disposiciones podría dar al traste con la operación si las autoridades de la competencia consideraran que perjudica el bienestar del consumidor o la competencia efectiva existente en el mercado.
En cuanto a las razones del «traslado» a los Países Bajos, el Consejo de Administración de Ferrovial SA ofrece cuatro en su informe sobre el proyecto común de fusión: reforzar la dimensión internacional del grupo, mejorar las condiciones de financiación —hay una referencia a la solidez financiera y a la estabilidad de los Países Bajos—, conseguir una mayor notoriedad de la marca y facilitar la cotización del grupo en Estados Unidos. Merece subrayarse que en la página 25/62 se niega que las cuestiones fiscales hayan tenido un papel determinante en la decisión. Es cierto, no obstante, que Ferrovial se acogerá al régimen de neutralidad fiscal aplicable a las operaciones de reestructuración de empresas previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LA LEY 18095/2014). Igualmente informa de que la fusión no está sujeta al impuesto sobre el valor añadido ni a la modalidad de operaciones societarias del impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados. Y añade que tampoco se prevén obligaciones tributarias significativas en los Países Bajos (pág. 20/62). Con todo, interesa comentar que la prensa ha comentado que Ferrovial tiene un litigio abierto con la Administración fiscal neerlandesa en relación con su consolidación fiscal como grupo a raíz del traslado desde el Reino Unido en 2019.
2. La fusión es una modificación estructural por medio de la cual dos o más sociedades se unen. En el caso Ferrovial se trata de una fusión por absorción, con lo que deben concurrir los tres elementos imprescindibles de esta operación. En primer lugar, la sucesión universal del patrimonio de la sociedad absorbida por la absorbente. En otras palabas, se producirá un traspaso de los elementos del activo y del pasivo, además de su operativa, de Ferrovial SA a FISE. Una de las principales cuestiones que se generan es la protección de los acreedores, puesto que la solvencia de las dos compañías puede ser diferente; de ahí que tanto nuestro ordenamiento como el neerlandés los tutele otorgándoles un derecho de oposición. Así, el art. 44 de la Ley 3/2009, de 3 de abril (LA LEY 5826/2009), sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LME) lo concede a los titulares de créditos que hubieran nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de su depósito en el Registro Mercantil y no estuvieren vencidos. Dado que se trata de proteger a los acreedores ante el incumplimiento del deudor, no se genera esa tutela cuando los créditos estaban suficientemente garantizados. Su efecto es la paralización de la maniobra: la fusión no podrá llevarse a cabo hasta que la sociedad deudora —o una entidad de crédito a favor suyo— preste caución suficiente. Y en la misma dirección se posiciona el art 2:316 del Código civil neerlandés —como no podía ser de otro modo a la luz del art. 99.2 de la Directiva 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017 (LA LEY 10613/2017), sobre Determinados Aspectos del Derecho de Sociedades—.
No se espera que esta medida vaya a generar problemas en el caso que nos ocupa. En su informe sobre el proyecto común de fusión, el Consejo de Administración de la Ferrovial SA explica que no está previsto que tenga que otorgar garantías ni adoptar medida alguna a favor de los acreedores de las dos sociedades (p. 13/62).
El segundo elemento de la modificación estructural es la incorporación de los socios de las sociedades fusionadas a la resultante. Al tratarse de una absorción, los accionistas de Ferrovial SA se incorporan a FISE. Dos aspectos resultan cruciales. El primero es el tipo de canje, que responde a la obligación de respetar la distribución de poder que existe entre los socios de la sociedad absorbida (art. 24.1º LME). Es decir, se incorporarán a la absorbente con la misma participación en el capital social que tenían. En el caso de Ferrovial se van a realizar diversas operaciones para conseguir que los accionistas de la matriz reciban una acción ordinaria de nueva creación de la filial neerlandesa por cada una que poseyeran, sin que exista compensación complementaria en efectivo.
El segundo aspecto clave de la incorporación de los socios es la necesidad de respetar la voluntad de aquéllos que no quieran participar en el nuevo proyecto. La legislación les reconoce un derecho de separación. En efecto, el art. 62 LME otorga esta facultad a los socios que hayan votado en contra del acuerdo. El aspecto más importante es la fijación del precio que debe pagar la compañía por el valor de sus acciones o participaciones. En la legislación española el precepto clave es el art. 353 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) (LA LEY 14030/2010), al que se remite en art. 62 LME. Dispone que, a falta de acuerdo, habrá que atender al valor razonable de las participaciones o acciones, determinado por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio social. Ahora bien, en el caso de acciones que se negocian en mercados secundarios oficiales, la cantidad a pagar es el precio medio de cotización del último trimestre. Es lo que sucede en el supuesto de Ferrovial SA: su consejo de administración ha informado que serán 26,0075 euros por acción.
En tercer lugar, la fusión por absorción comporta la desaparición de la sociedad «adquirida». Técnicamente es una disolución sin liquidación, de modo que una vez inscrita la fusión en el Registro Mercantil se cancelarán los asientos de las compañías extinguidas. En nuestro caso, desaparecerá Ferrovial SA, integrándose sus accionistas en Ferrovial International SE, que se convertirá en Ferrovial SE, con domicilio en los Países Bajos y que pasará a ser la cabecera del grupo empresarial.
De los diversos interrogantes que suscita la desaparición de Ferrovial SA nos interesa comentar la situación de los trabajadores españoles. La razón es que parecería que pasarán a depender de una empresa neerlandesa, en cuanto que FISE es la sucesora universal de la firma española. Y esta situación puede generar dudas. Para evitar problemas, la solución ideada es crear una «Sucursal de FISE en España» a la que se adscriban determinados elementos del activo y del pasivo, así como algunas relaciones jurídicas, entre las que se hallan las de los trabajadores españoles. Así lo explican los consejos de administración de las dos compañías en sus informes sobre el proyecto común de fusión. Comentan que se producirá una sucesión de empresas conforme al art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y que la sucursal se convertirá en el nuevo empleador de los trabajadores españoles. «En consecuencia, el principal efecto laboral de la Fusión es que los empleados de Ferrovial pasarán a ser empleados de la Sucursal de FISE en España de manera automática» (pág. 4/6 del informe del Consejo de Administración de FISE). Sin embargo, «…las condiciones laborales de los empleados de Ferrovial no se verán afectadas por la Fusión y continuarán siendo las mismas» (p. 14/62 del informe del Consejo de Administración de Ferrovial SA). Con todo, aunque las administraciones públicas admitan esta situación, cabe recordar que la sucursal carece de personalidad jurídica, con lo que no puede ser titular de bienes, derechos o deudas, ni ser parte de relaciones jurídicas. Es cierto que se le pueden «adscribir», de modo que los gestione, pero el titular será la compañía absorbente en virtud de la sucesión universal en el patrimonio de la absorbida.
3. A efectos de precisar la normativa aplicable, conviene tener presente que estamos ante una fusión transnacional intracomunitaria. Las dos sociedades participantes tienen nacionalidades diferentes, que corresponden a dos Estados miembros distintos, en los que tienen su domicilio. De ahí que entren en juego las legislaciones de ambos ex art. 27.2 LME. En el caso de Ferrovial SA, adquiere eficacia la Ley de Modificaciones Estructurales —primero las normas del Capítulo II del Título II y luego las del Capítulo I— así como el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010). Ferrovial International SE es rige por el Derecho de los Países Bajos, resultando esencial el Código civil neerlandés; en particular, las Secciones 2.7.2, 2.7.3 y 2.7.3A del Título 2.7 del Libro 2.
Merece destacarse la importancia que tiene el Derecho de la Unión Europea en este ámbito, pues las normas referidas derivan de las Directivas 78/855/CEE (LA LEY 1925/1978) y 2005/56/CE (LA LEY 10370/2005), que regularon la fusión y a la fusión transfronteriza, respectivamente, y que se codificaron en la Directiva 2017/1132 (LA LEY 10613/2017). Interesa recordar que esta última ha sido enmendada por la Directiva 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019 (LA LEY 18872/2019). A pesar de que ha entrado en vigor (1.1.2020) y que el plazo de transposición ha terminado (31.1.2023), ni los Países Bajos ni España la han incorporado a sus ordenamientos internos todavía.
Los socios de las sociedades que protagonizan la modificación estructural deberán aprobarla para que pueda efectuarse. Es más, al tratarse de una fusión, las juntas generales de la absorbente y de la absorbida deberán ratificar el proyecto común sin introducir cambio alguno, puesto que «(c)ualquier acuerdo de una sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta» (art. 40.1º LME).
No suscitará problemas la votación en la junta general de FISE. Podría parecer complicado prima facie, dado que se exige un quorum mínimo de la mitad del capital social emitido (art. 26.2º de sus estatutos sociales) y una mayoría mínima de los dos tercios de los votos emitidos (así resulta de los arts. 59.1º RESE y 2:317 del Código civil neerlandés). Sin embargo, hay que tener en cuenta que FISE es una sociedad unipersonal, cuyo socio único es la matriz que ha promovido la absorción. Además, de los arts. 49.1 y 52 LME se desprende que se puede prescindir de la aprobación de la operación por la junta general de FISE.
La fusión está condicionada a que los consejeros tengan una certeza razonable de que los valores de Ferrovial serán admitidos a negociación en el Euronext Amsterdam y se mantendrán en las bolsas españolas
La complejidad es mucho mayor en Ferrovial SA, cuya junta general ya ha sido convocada y está previsto que se celebre, en segunda convocatoria, el 13 de abril a las 12.30 en el Auditorio ONCE del Paseo de la Habana 208 de Madrid. Se cumple así la exigencia temporal del art. 30.3º LME. Merece subrayarse que no se trata de una junta extraordinaria sino ordinaria, en la que se debatirá y votarán otros extremos. La fusión analizada es sólo el décimo punto del orden del día. Además, se descompone en dos al estimarse necesaria una deliberación y votación separada para aprobar la política de remuneraciones de los consejeros de la absorbente para el futuro —en particular, para el momento en que la fusión sea efectiva—. Así, en las propuestas de acuerdo de la junta general ordinaria de accionistas, el consejo de administración explica que se proponen dos. De un lado, los relacionados de manera directa con la fusión: i) que el balance individual cerrado a 31 de diciembre de 2022 se considere balance de fusión; ii) la aprobación del proyecto común de fusión y la fusión propiamente dicha; iii) la admisión de negociación de las acciones de FISE en Euronext Ámsterdam, en las bolsas de valores españolas y en una de los Estados Unidos; iv) aplicar la Política de Remuneraciones de los Consejeros de Ferrovial SA a Ferrovial International SE en caso de que no se apruebe la propuesta específicamente para esta última compañía; y v) la delegación de facultades en favor del consejo de administración para ejecutar y desarrollar los acuerdos anteriores. El segundo acuerdo es la aprobación de la Política de Remuneraciones de los consejeros de FISE.
Respecto de los quórums de asistencia y de las mayorías, los estatutos de Ferrovial SA regulan específicamente estos temas en los arts. 31.2º y 34.8º, pero no se apartan de las previsiones legales. Merece también comentar, siquiera telegráficamente, que se limita el derecho de asistencia a accionistas que sean titulares de 100 acciones como mínimo (cfr art. 179.2º TRLSC (LA LEY 14030/2010)) y que se prevé la asistencia, representación y votación telemáticas, así como que se ha solicitado la presencia de un notario para el acta de la reunión. Ahora bien, todo apunta a que los accionistas de Ferrovial SA aprobarán la modificación estructural propuesta.
Mayor interés presentan las tres condiciones suspensivas a las que alude el Consejo de Administración de Ferrovial SA en su informe (p. 16/62). La primera hace referencia al derecho de separación de los socios que hayan votado en contra y establece un máximo de 500.000.000 de euros. Es decir, no se llevará a cabo la operación si el montante que debe pagar la sociedad absorbida a los accionistas que ejercitan su derecho de abandonar la compañía supera esa cifra. La razón es que una cantidad superior podría afectar negativamente al grupo desde el punto de vista financiero. La segunda y la tercera tienen por objeto la cotización de las acciones y son coherentes con las justificaciones de la operación ofrecidas. La fusión está condicionada a que los consejeros tengan una certeza razonable de que los valores de Ferrovial serán admitidos a negociación en el Euronext Ámsterdam y se mantendrán en las bolsas españolas.
5. Otra circunstancia que va a incidir en el régimen jurídico de esta operación es el hecho de que la absorbente es una sociedad íntegramente participada. En efecto, Ferrovial SA detenta la totalidad del capital de FISE, lo que facilita la aprobación y ejecución de la operación; entre otros particulares, porque las normas aplicables permiten prescindir de determinadas exigencias —aunque el hecho de que se trate de una fusión transnacional intracomunitaria matiza la rebaja—. Por ejemplo, el art. 49.1º LME dispensa la inclusión de determinadas menciones en el proyecto de fusión, excluye la necesidad del informe de los expertos independientes sobre el proyecto de fusión y del aumento de capital de la absorbente. Igualmente, tampoco es obligatorio que la junta general de la absorbida apruebe la fusión. El ap. 4.º del art. 2:313 del Código civil neerlandés permite dispensar a los administradores de informar de las razones y finalidades de la fusión. Y el 6.º del art. 2:328 autoriza al accionista único a renunciar a que el experto independiente se pronuncie sobre el tipo de canje. Resulta también sintomático que, en el caso que nos ocupa, esté previsto que los administradores de la absorbida pasen a ser los de la absorbente. Cesarán los tres administradores actuales de FISE y las personas que conforman el consejo de administración de Ferrovial SA se incorporarán a Ferrovial SE con los mismos cargos y funciones.
Es cierto, empero, que las previsiones legales están pensadas para la hipótesis en que la absorbida es la sociedad íntegramente participada, lo que no sucede en el caso Ferrovial. En efecto, estamos ante una fusión inversa, en que la filial (FISE) absorbe a la matriz (Ferrovial SA) para convertirse en la cabecera del grupo empresarial. Sin embargo, la normativa española equipara ambas hipótesis: el art. 52.1 LME extiende el régimen de la absorción de las sociedades íntegramente participadas «… a la fusión por absorción cuando la sociedad absorbida fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente».
También incide en el régimen de la fusión el hecho de que alguna de las empresas participantes sea una sociedad cotizada, como es el caso de la Ferrovial SA. Por ejemplo, el art. 36.3º LME permite sustituir el balance de fusión por el informe financiero semestral, siempre que haya sido cerrado y publicado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión, como balance de fusión. Así pues, además de las normas que rigen la fusión, habrá que tener presente el Título XIV del TRLSC (LA LEY 14030/2010).
Será de aplicación la normativa neerlandesa al estar previsto que el domicilio de la absorbente se ubique en los Países Bajos
6. El último dato relevante es la participación de una Societas Europaea en la operación; y es, precisamente, el tipo societario que reviste la absorbente y que mantendrá después de la fusión. Por eso es importante recordar que la legislación aplicable es harto compleja. La principal norma es el Reglamento 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea. Sin embargo, no regula todos los extremos; ni mucho menos. Deja espacio a la autorregulación a través de los estatutos de la sociedad y también remite determinados aspectos al Derecho interno. De ahí que cobre eficacia la legislación del Estado donde se halla el domicilio social —tanto las leyes dirigidas específicamente a este tipo societario como, subsidiariamente, las que rigen la anónima—. En el caso de Ferrovial sería el neerlandés, dado que la compañía absorbente está domiciliada en los Países Bajos. Ahora bien, también adquieren eficacia las disposiciones nacionales de las sociedades que participan en una modificación estructural en la que se ve envuelta la Societas Europaea al poder introducir especialidades; en el caso de España, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) —que dedica su Título XIII a la sociedad anónima europea—. Y conviene no olvidar que también existen normas especiales sobre la implicación de los trabajadores (Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001 (LA LEY 11779/2001), por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores). En el caso que nos ocupa será de aplicación la normativa neerlandesa al estar previsto que el domicilio de la absorbente se ubique en los Países Bajos.
Entre las especialidades del régimen de la anónima europea destacamos tres. La primera es la posibilidad de estructurar el órgano de administración como dual en lugar de monista (arts. 38 RESE y 478 ss. TRLSC (LA LEY 14030/2010)). Ferrovial ha descartado esta opción (página 35/62 del informe del Consejo de Administración de Ferrovial SA). Como hemos comentado, se trasladará la estructura y miembros actuales del órgano de administración de la matriz a la absorbente. La segunda especialidad es la exigencia de que el domicilio estatutario y la sede efectiva de la Societas Europaea estén ubicados en el mismo Estado miembro (art. 7 RESE). El Consejo de Administración de Ferrovial SA explica que «(l)a sede de administración y dirección efectiva de FISE estará en los Países Bajos» (pág. 30/62 del Informe sobre el proyecto común de fusión). En caso de que no fuera así y Ferrovial continuara siendo administrada desde España, estaría incumpliendo la ley; y no solo la comunitaria, también la española pues el art. 458 TRLSC (LA LEY 14030/2010) exige que la anónima europea fije su domicilio en España cuando su administración central se halle en nuestro territorio. Cabe entender que el plazo para regularizar su situación es de un año en virtud de la aplicación analógica del art. 459. Este precepto no resulta directamente aplicable al caso al estar pensado para el traslado de la sede real de una anónima europea domiciliada en España. Ahora bien, ante la ausencia de previsión sobre el término del que dispone una anónima española absorbida por una europea domiciliada en otro Estado miembro para trasladar su centro principal de administración, consideramos que este precepto puede llenar la laguna.
La tercera especialidad reside en la potestad que tienen las autoridades nacionales de oponerse al traslado de la sede real. El legislador español ha hecho uso de la facultad que le otorga el art. 8.14 RESE y que aparece en el art. 464 TRLSC (LA LEY 14030/2010). Ahora bien, a nuestro modesto entender, no cabe aplicarla al caso de Ferrovial ni directa ni analógicamente. En cuanto a la primera, la modificación estructural de Ferrovial no entra dentro del supuesto de hecho de los arts. 8 RESE y 464 TRLSC (LA LEY 14030/2010). Mientras que estas normas se refieren al traslado de domicilio estatutario de una Societas Europaea, el caso de Ferrovial es una fusión inversa y la sociedad española no tiene la forma de anónima europea. Tampoco cabe la aplicación analógica dado que estamos en presencia de una norma harto excepcional, contraria a principios básicos del Derecho de la Unión Europea —por ejemplo, las libertades de establecimiento o de circulación de capitales—. Es cierto que el art. 466 TRLSC (LA LEY 14030/2010) también contiene una solución similar para el caso de la constitución de una SE por fusión en la que participe una anónima española. Pero el hecho de que se prevea la oposición en dos ocasiones no elimina el carácter excepcional de la medida; sobre todo si tenemos en cuenta que no existe una previsión similar para los demás modos de constitución de una SE. Consecuentemente, desde una perspectiva estrictamente jurídica, nada habrá que oponer a los socios de Ferrovial SA si deciden aprobar la propuesta de su consejo de administración.