Las familias monoparentales (aquellas formadas por un solo progenitor y sus hijos), han perdido definitivamente la batalla judicial en orden a conseguir la acumulación a la prestación por nacimiento y cuidado de menor reconocida en vía administrativa por la Seguridad Social (16 semanas), de aquella que hubiera correspondido al otro progenitor, en este caso inexistente, bien sea en su acepción maximalista de 32 semanas en total, o en su acepción más restringida de 26 semanas, —las 16 propias y las 10 adicionales puesto que las seis primeras son de disfrute simultáneo—.
La Sala IV del Tribunal Supremo ha zanjado la cuestión en su reciente sentencia nº169/2023 de 2 de marzo
La Sala IV del Tribunal Supremo ha zanjado la cuestión en su reciente sentencia n.o 169/2023 de 2 de marzo (LA LEY 23031/2023), dictada en Pleno y así decidido por la Sala «dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia», de conformidad con lo dispuesto en el art. 197 LRJS (LA LEY 19110/2011).
La sentencia del TS casa y anula la de la Sala de lo Social del TSJ País Vasco que, en contra de lo Fallado por la sentencia del Juzgado de lo Social del Bilbao, declara el derecho a disfrutar de 8 semanas adicionales de prestación por nacimiento de hijo (en realidad debieron ser 10 semanas), condenando a la Seguridad Social al abono de la correspondiente prestación, lo que incuestionablemente suponía un mayor período de suspensión del contrato de trabajo (todo el que abarca el período de tiempo de la nueva prestación reconocida).
El supuesto de hecho es simple: se trata de una mujer que tuvo una hija como única progenitora y constituyendo por tanto una familia monoparental, a la que se le reconocieron las 16 semanas de prestación por nacimiento y cuidado de menor y que, cuando estaba próximo a finalizar ese período, presenta nueva solicitud al INSS para el disfrute de semanas adicionales que hubieran correspondido al otro progenitor, de haberlo.
La sentencia del Juzgado Social del Bilbao se lo deniega y el TSJ País Vasco revoca esta sentencia y le concede el derecho a percibir prestación adicional.
La normativa a aplicar es el actual art. 177 LGSS (LA LEY 16531/2015) y el art. 48 ET (LA LEY 16117/2015).
Acierta el Tribunal al avocar la cuestión a Pleno, ya que dada la naturaleza jurídica de la cuestión debatida, ésta afecta no solo al ámbito prestacional de la Seguridad Social, sino que también entra de lleno en el ámbito de lo que es la estricta relación laboral entre empresario y trabajador porque el reconocimiento de la prestación va indisolublemente unido a la suspensión del contrato de trabajo, de tal manera que no es lo mismo desde la perspectiva de la organización empresarial y de gestión de recursos humanos, que el nacimiento de genere en la misma persona trabajadora un período de suspensión del contrato de trabajo de solo 16 semanas, o que esta suspensión sea de 26 semanas o, incluso, de 32 semanas.
Desde el punto de vista estrictamente procesal, significar que este es un supuesto en que el recurso de casación para unificación de doctrina se interpuso por el Ministerio Fiscal al amparo de la legitimación que le otorga el art. 219.3 LRJS (LA LEY 19110/2011), dado que el procedimiento del que trae causa se inició por demanda de diciembre 2019, y la redacción del precepto cuestionado que reconoce el derecho invocado, el art. 177 LGSS (LA LEY 16531/2015), fue modificado por el RD Ley 6/2019, de 1 marzo (LA LEY 3033/2019). Es por ello que. como a la fecha de interposición del RCUD no existían sentencias de suplicación de los TSJ idóneas para ser presentadas como sentencias de contraste a la dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, esta era la vía idónea para impetrar un pronunciamiento unificador del Alto Tribunal.
Y digo esto porque, si bien la sentencia del TSJ País Vasco recurrida es de 6 octubre 2020, lo cierto es que con posterioridad, y en el período en que el RCUD ha estado pendiente de tramitación, deliberación, votación y fallo, lo cierto es que se han dictado múltiples sentencias por los TSJ a favor y en contra.
En particular, abogando por la interpretación negativa de la acumulación de periodos de descanso, entendiendo que la regulación derivada del RDL 6/2019 (LA LEY 3033/2019) no pretende otra cosa que extender los derechos de conciliación para promover la igualdad y no discriminación en el ámbito doméstico, especialmente porque entienden que esta circunstancia no se da en las familias monoparentales, dado que en éstas solo concurre una única cotización y no existe ninguna mejora en el cuidado del menor, porque si el otro progenitor no tiene derecho a la prestación se disfrutará también de una única prestación, se pronunciaron, por citar algunas de las más recientes, las sentencias del TSJ Asturias de 5 abril (rec. 394/2022 (LA LEY 75532/2022)), y 26 abril 2022 (rec. 493/2022 (LA LEY 99157/2022)); TSJ Valencia 30 noviembre 2020 (rec. 2089/2021); TSJ Galicia 2 junio 2022 (rec. 2407/2022 (LA LEY 138131/2022)); TSJ Madrid 17 junio 2022 (rec. 134/2022 (LA LEY 148907/2022)) y 22 junio 2022 (rec. 374/2022 (LA LEY 148913/2022)); y TSJ Navarra 11 mayo 2022 (rec 145/2022 (LA LEY 114897/2022)), y 19 mayo 2022 (rec. 183/2022 (LA LEY 130365/2022)).
Por el contrario, en sentido estimatorio de la pretensión de la parte actora invocando de forma expresa la Convención de la ONU de derechos de los niños de 1989 y/o remitiendo al art. 39 CE (LA LEY 2500/1978), y reconociendo diez semanas adicionales porque las seis primeras son de disfrute simultáneo de ambos progenitores, se han pronunciado las sentencias TSJ Aragón 6 abril 2022 (rec. 133/2022 (LA LEY 114719/2022)); TSJ Cantabria 8 abril 2022 (rec. 234/2022 (LA LEY 70720/2022)), 2 mayo 2022 (rec. 245/2022 (LA LEY 104777/2022)), 17 junio 2022 (rec. 402/2022 (LA LEY 127840/2022)), 7 diciembre 2022 (rec. 844/2022 (LA LEY 300603/2022)); TSJ Castilla/León 18 mayo 2022 (rec. 223/2022 (LA LEY 108975/2022)), 2 junio 2022 (rec. 411/2022 (LA LEY 155229/2022)); TSJ Islas Baleares 13 mayo 2022 (rec. 583/2021 (LA LEY 109257/2022)); TSJ País Vasco 8 febrero 2022 (rec. 1851/2021 (LA LEY 72814/2022)), y 29 marzo 2022 (rec. 2420/2021 (LA LEY 113444/2022)).
Incluso, la sentencia TSJ Cataluña 29 noviembre 2022 (rec. 1552/2022 (LA LEY 291438/2022)), dictada en Pleno y con dos votos particulares, concedió 32 semanas de permiso por nacimiento de hijo/a en caso de tratarse de familia monoparental.
La sentencia analizada del Tribunal Supremo pone negro sobre blanco en la cuestión debatida, para concluir denegando el reconocimiento de una prestación distinta a la ya reconocida y coincidente con la que le hubiera reconocido al otro progenitor, en este caso inexistente, si de lo que hablamos es de una familia monoparental, es decir un núcleo familiar monoparental formado por un único progenitor que convive con los hijos nacidos y a su cargo.
Y lo razona en base a los siguientes argumentos:
- 1) Estamos ante una prestación contributiva de la Seguridad Social que disfrutan las personas, cualquiera que sea su sexo, cuyo contrato de trabajo se suspenda en aplicación del descanso previsto en el art. 48 ET (LA LEY 16117/2015). Como toda prestación contributiva, su beneficiario tendrá que cumplir los requisitos generales de afiliación, alta o situación asimilada al alta y período de carencia, y además que no desempeñe otro trabajo por cuenta propia o ajena. Desde esta perspectiva, pueden también existir supuestos en que en una familia biparental, uno de los progenitores no tenga derecho a la prestación porque no cumpla los requisitos legales generales para ello; y de la misma forma puede ocurrir que, aún suspendido el contrato de trabajo del progenitor que integra la familia monoparental, esta suspensión no lleve aparejada el devengo de la prestación de Seguridad Social.
- 2) Reconocer el derecho pretendido, supone lisa y llanamente «crear» una nueva prestación de Seguridad Social, es decir una prestación «duplicada» huérfana de los requisitos legales antes mencionados y de exigencia legal para su nacimiento, lo que deriva de la estricta configuración legal de las prestaciones de Seguridad Social. Y por ende, supondría incidir en la regulación legal de la suspensión del contrato de trabajo por causa de nacimiento y cuidado de hijo y, con ello, en la potestad organizativa de la empresa y en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de cotización de sus trabajadores por cuenta ajena, toda vez que se mantiene la obligación de cotizar durante el período de suspensión contractual, y desde esta perspectiva no es lo mismo una suspensión de 16 semanas que de 26 semanas.
- 3) Los dos argumentos anteriores llevan al Tribunal Supremo a afirmar con rotundidad que, de confirmar la sentencia recurrida, se estaría incurriendo en un supuesto de creación judicial del derecho, lo que le está vedado a jueces y tribunales, que solo tienen asignada la función constitucional de aplicar e interpretar el derecho, pero no modificar la ley tanto en lo referente al régimen prestacional, como en lo referente a las causas o el tiempo de duración de la suspensión del contrato de trabajo. En definitiva, que es al legislador al que corresponde modificar el régimen de protección de las familias monoparentales si lo estima oportuno, y a los jueces determinar si el derecho positivo vigente se adecua a las normas nacionales e internacionales, pero sin sustituirlas, ampliarlas o restringirlas.
- 4) Y en relación a esta última cuestión, afirma rotundamente que la regulación vigente no es contraria al art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), ni es contraria a la normativa internacional, singularmente la Directiva 2019/1958, La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), La Convención de Derechos del Niño.
En relación a esta última, esto es, la protección del interés superior del menor como cuestión primordial, que es a la postre el elemento fundamental interpretativo tomado en consideración por las diversas sentencias de los TSJ que reconocieron el derecho cuestionado, el TS indica que no es el único al que debe atenderse, dado que la finalidad fundamental de la norma, su espíritu y finalidad, claramente esbozada en su Preámbulo, era la de implementar la corresponsabilidad de ambos progenitores en el cuidado del menor, para lograr una igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres y una igualdad de oportunidades en el ámbito laboral, de tal manera que las mujeres no se vieran perjudicadas ni relegadas en sus perspectivas profesionales por el hecho de la maternidad, dado que a partir de la entrada en vigor de la reforma operada por el citado RD Ley 6/2019 (LA LEY 3033/2019), ambos progenitores disfrutan de un permiso de 16 semanas cada uno, y si se cumplen los requisitos, de la prestación de Seguridad Social aparejada.
- 5) Finalmente rechaza la aplicación de la perspectiva de género en este concreto supuesto, que no permite extender por vía de interpretación la protección del sistema de Seguridad Social a un supuesto no previsto expresamente. Y la rechaza afirmando tajantemente que no es este un supuesto en que quepa interpretar la norma con tal perspectiva, puesto que no concurre discriminación de la mujer, —(por mucho que en el supuesto de hecho de la sentencia recurrida la parte actora sea una mujer que integra una familia monoparental)—, cuando precisamente la norma surge para corregir un supuesto de discriminación histórica de la mujer respecto al varón, y para obligar a éste a corresponsabilizarse en la crianza y cuidado del hijo, suspendiendo «ope legis» también su contrato de trabajo, sin merma o sacrificio económico por la prestación de Seguridad Social a percibir.
La sentencia, no obstante, cuenta con el voto particular de un Magistrado al que se adhiere otra Magistrada de la Sala, incidiendo en estas dos últimas cuestiones, esto es el interés primordial del menor y la perspectiva de género, para concluir afirmando que el sentido del Fallo debió ser el de confirmar la sentencia del TSJ del País Vasco.