I. Introducción
La coexistencia de distintas jurisdicciones en nuestro ordenamiento jurídico español puede a día de hoy considerarse relativamente pacífica. Puede afirmarse lo mismo respecto del vínculo que existe entre el proceso penal «ordinario» y los procesos penales especiales, así como del Código Penal y las leyes penales especiales. No obstante, y como no puede ser de otra manera, dicha concomitancia no viene desprovista de sus luces y sus sombras. Manifestación de ello es, verbigracia, el conflicto de jurisdicción —sea positivo o negativo— o, como aquí se procede a disertar, la fragmentación de procedimientos ante hechos que invaden el ámbito de aplicación de uno y de otro.
No son supuestos de laboratorio en la práctica forense los casos en que una persona ejecuta una conducta punible contra la libertad sexual en su menor edad, y sigue perpetrando la misma —ya sea en ejecución de un plan preconcebido o en supuestos extraordinarios aprovechando idéntica ocasión— desplegando otro (u otros) actos antijurídicos una vez alcanzada la mayor edad.
Se propone al que se enfrenta a las siguientes líneas una serie de interrogantes: ¿Procede ejercitarse de ius puniendi del Estado respecto del sujeto en un solo procedimiento considerando los hechos en su globalidad, o bien en dos procesos separados con aplicación de leyes procesales y sustantivas distintas, con deslinde de los actos según se hubieran cometido en la mayor y menor edad?
Sumándose a las precedentes: En caso de haber duplicidad de procesos, ¿Cómo casa ello con la garantía constitucional derivada del principio ne bis in idem, en caso de que se interprete que estamos ante una sola acción? ¿Cuáles son los efectos de dicha eventualidad en el reo? ¿Y en la víctima del delito sexual?
El presente estudio analiza la problemática que estos supuestos pueden llegar a plantear desde una perspectiva procesal que, en nuestra opinión, no ha sido objeto de tratamiento científico pormenorizado hasta la fecha. Una problemática que conoce su origen en el significado mismo de conceptos como la unidad jurídica de acción, el principio ne bis in idem o la victimización secundaria.
II. La legitimidad en la fragmentación de procesos. Unidad de acción y bis in idem
En relación con la cuestión de la persecución del sujeto, parece ser que nos encontramos ante dos vías en yuxtaposición (si bien se anticipa que existe una tercera vía que se desarrollará más adelante):
- I. El enjuiciamiento del sujeto en un solo procedimiento por ambos hechos (aplicando generalmente la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y el Derecho penal de adultos), incluyéndose en el Auto de Procedimiento Abreviado y el escrito de acusación del Fiscal los actos antijurídicos cometidos tanto antes como después de rebasar la mayor edad.
- II. El deslinde de los hechos en la Fiscalía de Menores, con investigación e inserción exclusiva en el escrito de alegaciones por el Fiscal de la conducta cometida por el sujeto siendo menor de edad, y remisión de testimonio con inhibición al Juzgado que corresponda para que asuma la instrucción de los hechos restantes.
El análisis de esta materia —enfrentamiento a la misma que no resulta para nada exótico— exige una revisión del fundamento de la continuidad delictiva, que necesariamente conduce a la particular toma de postura que aquí se compartirá. Una vez establecida la misma, se procederá a exponer cuál es el modo habitual de proceder en la actualidad. Con todo, y aunque se trate de un asunto de escasa atención académica, el presente estudio no tiene como objeto elaborar fabulaciones utópicas o disquisiciones escolásticas habitualmente destinadas al mundo de las ideas, sino reflejar qué vemos día a día en los Juzgados.
Establece el artículo 74 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (CP en lo sucesivo), en relación con el delito continuado:
1. (...) El que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.
3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.
El atento lector advertirá —resulta fundamental como premisa— que el delito continuado no conoce su legitimidad y fundamento en razones de economía procesal ni en la circunstancia de ser la norma —como regla generalísima— más favorable, sino que se edifica sobre una circunstancia fáctica.
En otros términos, el delito continuado es o no es: Se trata, como la prescripción, de una institución sustantiva y no procedimental e implica que estamos ante una única acción, aun cuando la misma se haya plasmado en diferentes actos a nivel espacio-temporal. Esto es así ya que todas estas conductas conforman una unidad jurídica de acción (1) que supera el pensamiento en términos meramente naturalistas.
De lo anterior puede inferirse que, si se interpretare que concurren los presupuestos para la apreciación de la continuidad delictiva, estaríamos en puridad ante un hecho único —considerado desde una perspectiva jurídico-social—.
No resulta reiterativo enfatizar el carácter sustantivo del delito continuado, sin que dicha circunstancia pueda verse alterada por factores procesales o político-criminales
No resulta reiterativo enfatizar el carácter sustantivo del delito continuado, sin que dicha circunstancia pueda verse alterada por factores procesales o político-criminales: El supuesto planteado es y, a nuestro parecer, debe enjuiciarse como una única acción, sin que proceda el desdoblamiento de los actos que componen la misma en diferentes procedimientos por razón de aplicación de una ley penal especial como es la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor (LORPM (LA LEY 147/2000)). Debería, por el contrario, perseguirse dicha acción a través del Derecho penal de adultos (pues la última infracción arrastra a las anteriores, incluso a efectos de prescripción).
En consecuencia, y cerrando el actual argumento, se entiende que procedería el enjuiciamiento conjunto de los actos ilícitos perpetrados tanto antes como después de alcanzar la mayor edad por una razón de fidelidad a la estructura ontológica y sentido de la continuidad delictiva.
Si resulta controvertido lo anterior, no solamente resulta defendible esta posición desde un argumento dogmático o de legitimidad axiológica, sino también a la luz de la imperativa observancia de garantías constitucionales.
En este sentido —y en coherencia con la proposición de que estamos ante una única acción— es sobradamente conocido el significado del principio ne bis in idem con arreglo a la jurisprudencia constitucional. Con autoridad ha establecido nuestro Tribunal Constitucional (TC) que nadie puede ser sometido a una doble sanción por el mismo hecho, ni tampoco a un doble procedimiento. Y aun no estando expresamente reconocido en nuestra Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (C.E.) se desprende de una consideración conjunta (2) del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 C.E. (LA LEY 2500/1978) y el principio de legalidad penal y administrativa del artículo 25 C.E. (LA LEY 2500/1978) Se hace remisión al contenido de las Sentencias del Tribunal Constitucional (STC) 204/1996 (LA LEY 960/1997) y 221/1997 (LA LEY 214/1998) para mayor abundamiento.
Son muy habituales los supuestos de peligro de doble enjuiciamiento en materia de delitos de impago de pensiones (227 CP (LA LEY 3996/1995)) debido a la sucesiva y reiterada interposición de denuncias por parte de la/s perjudicada/s que da lugar a abrir diferentes diligencias en distintos Juzgados provocando un totum revolutum en cuestiones previas el día de Sala. En estos casos, puede haber lugar a declarar el efecto de cosa juzgada y, en ocasiones, recursos de revisión.
En el supuesto que nos ocupa, estamos ante un delito continuado ya que los distintos actos contra la libertad sexual se ejecutan a propósito de un plan preconcebido y con idéntico ánimo libidinoso —o, cuanto menos, ordinariamente acompaña dicho ánimo a la acción y resulta útil para acreditar la significación sexual las conductas en que se desdobla (3) —. La ficción de estar ante un solo hecho —como unidad social cohesionada— que la teoría del Derecho atribuye a la continuidad delictiva exige el enjuiciamiento conjunto de los actos cometidos en menor y mayor edad; lo contrario supondría, silogísticamente, enjuiciarse dos veces el mismo hecho.
Esta consideración cobrará importancia más adelante al analizar la postura del Tribunal Supremo, que parece acogerla en sus escasos pronunciamientos en la materia.
Con todo, la experiencia procesal muestra una praxis abiertamente contraria a lo anteriormente preconizado. Asombrosamente, puede declararse que el problema objeto de estudio no genera duda alguna en los supuestos en que se aplica, siendo una práctica consolidada la separación del hecho en diferentes procedimientos, atendiendo en exclusiva al criterio del momento de la comisión de los hechos.
Así, la propia Circular 1/2000, de 18 de diciembre, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero (LA LEY 147/2000), por la que se regula la responsabilidad penal de los menores:
De una parte, en las infracciones penales continuadas habrá de atenderse a la edad del sujeto en el momento de la comisión de cada una de las infracciones. Sólo habrá lugar a integrar en el delito continuado cuyo conocimiento se atribuya a la jurisdicción de menores aquellos hechos cometidos por el sujeto entre los 14 y 18 años (o hasta los 21 si se aplicara el art. 4). Los hechos cometidos por el sujeto habiendo rebasado dichas edades no podrán, por ese solo motivo, integrarse en el delito continuado y de ellos se conocerá en el procedimiento que corresponda.
Es pacífica y generalizada la práctica actual consistente en la fragmentación de procesos cuando se realiza la primera acción punible cuando es menor de edad y la última con la mayoría de edad
Es pacífica y generalizada la práctica actual consistente en la fragmentación de procesos cuando al investigado al que se le imputa un delito continuado de agresión sexual (u otro) realiza la primera acción punible cuando es menor de edad y la última habiendo sobrepasado la mayoría de edad sin que ello genere mayor problema.
No resulta esto sorpresivo atendiendo al principio de aplicación favorable de la ley penal de menores, que no deja de ser manifestación del evolutivo imperativo de protección por las autoridades del menor de edad, cuyas singulares circunstancias criminológicas exigen una respuesta legislativa a la altura de las expectativas creadas en la sociedad española, como establece la Exposición de Motivos de la LORPM (LA LEY 147/2000) —exempli gratia, la presencia de un equipo técnico en el marco del proceso de menores—.
Esta razón político-criminal que —a nuestro parecer— justifica la aplicación de la LORPM (LA LEY 147/2000) se exterioriza en otras normas recientes de protección del menor, a saber: la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021), así como el artículo 13.2 de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 abril de 2011 (LA LEY 7473/2011) relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y el artículo 26.3 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015) que establecen presunciones de menor edad en caso de duda.
Sin embargo, ya en Fiscalía de Menores se tiene habitualmente en cuenta la apertura de un ulterior procedimiento ante el Juzgado o Audiencia correspondiente, ya que lo contrario implicaría considerarse aisladamente una parcela de una realidad mucho más cabal y compleja.
Esto se traduce en el principio de oportunidad reglada del Fiscal por mor del interés del menor, tal y como sigue la misma Circular 1/2000:
«Otra cosa es que en atención al seguimiento de un procedimiento penal por hechos cometidos durante la mayoría de edad conexos a otros hechos cometidos durante la minoría de edad, el Fiscal de Menores decida desistir (art. 18) de la persecución de estos últimos».
Ahora bien, se puntualiza aquí algo fundamental. La posibilidad de archivar el expediente, o bien de sopesar la circunstancia de apertura de otro procedimiento debe valorarse en conjunción con los artículos 18 (LA LEY 147/2000) y 19 LORPM (LA LEY 147/2000) y las pautas desarrolladas por la Circular de la Fiscalía General del Estado 9/2011 sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores.
De las anteriores y de la costumbre (que es la primera fuente del Derecho), puede afirmarse que el precitado ejercicio del principio de oportunidad no está pensado para los delitos contra la libertad sexual, sino más bien los delitos patrimoniales de escasa o menor entidad.
Se cierra este epígrafe con alusión a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia. En particular, destaca la STS 695/2017 de 20 de febrero, que recoge y aplica la idea de corrección penológica.
Revisa el Tribunal Supremo su propia doctrina y señala que cuando por hechos similares hubiera ya recaído condena, habiendo sido susceptibles los hechos unificados en la continuidad delictiva de haberse tramitado conjuntamente y haberse dictado una única Sentencia que diere respuesta a todos ellos, la jurisprudencia exige la aplicación de una suerte de abono o corrección en la pena que conduzca a la regla de proporcionalidad en la imposición de la pena legalmente prevista y evitar la demasía en que puede desembocar la doble pena impuesta en ambos enjuiciamientos.
Dicho sea que la precedente pauta no es algo nuevo: Es aplicable a los supuestos de doble sanción penal y administrativa en relación a un mismo hecho, debiendo la Sentencia considerar la sanción administrativa impuesta para que el rigor sancionatorio, penal y administrativo, no supere la medida de la culpabilidad contemplada en la norma.
Establecida la producción jurisprudencial en el asunto, y más allá de la disquisición sobre si estamos ante una cuestión de proporcionalidad o, como aquí se postula, de ne bis in idem, resulta harto dudoso extrapolar aquí una regla orientada a los casos de concurrencia de expedientes administrativos en los que puede considerarse que no existe, en puridad, duplicidad procedimental alguna. Así, la solución propuesta podría dejar sin abarcar algunos de los escollos técnicos derivados de la fragmentación de procesos en vía penal, los cuales son acreedores del tratamiento in extenso que sigue.
III. Incidencias de la segmentación del procedimiento en la determinación de la competencia territorial y objetiva
En relación a la competencia territorial, el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) establece el forum loci delicti comissi o del lugar de comisión de los hechos, lo cual, a priori, no genera ningún problema en relación al tema que nos ocupa, puesto que el artículo 2 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LA LEY 147/2000), respeta dicho foro.
Sin embargo, pese a la literalidad y aparente claridad de ambos preceptos, ¿no podría darse el caso de que el ámbito espacial se diseminara entre la minoría y la mayoría de edad o que el lugar de comisión de las diferentes acciones punibles que forman parte del delito continuado acontecieran en lugares espacialmente alejados? Por ejemplo, porque un investigado por la presunta comisión de un delito continuado de agresión sexual ejecutase la primera acción punible, siendo menor de edad, en Redondela —órgano competente: Fiscalía de menores de Pontevedra—, y ya alcanzada la mayoría de edad, continuase ejecutando acciones punibles en Majadahonda, donde víctima y agresor tuvieran además su domicilio —órgano competente: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Majadahonda que por turno de reparto correspondiera—. Aplicando estrictamente el criterio de la ubicuidad, lo cierto es que habría dos órganos competentes en partidos judiciales distintos, Pontevedra y Majadahonda (Madrid).
Una posible solución podría pasar por extender el criterio de ubicuidad de la acción punible más remota a la más reciente, con independencia de la edad del investigado a fecha de comisión de los hechos.
Una posible solución podría pasar por extender el criterio de ubicuidad de la acción punible más remota a la más reciente, con independencia de la edad del investigado a fecha de comisión de los hechos. Ello, al menos, evitaría que investigado, víctima, testigo y demás partes procesales, tuvieran que prestar declaración en dos partidos judiciales distintos y distantes entre sí (recordemos que no todos los juzgados disponen de los medios técnicos suficientes como para garantizar la correcta celebración de una declaración mediante el sistema de videoconferencia).
Sobre una cuestión semejante —en el caso extractado el conflicto competencial venía dado por la diseminación de las acciones punibles con independencia de la minoría o mayoría de edad del presunto agresor—, se pronunció el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 14/2021, de 3 de marzo de 2021, arguyendo que, justamente, no resultaría necesario invocar el principio de ubicuidad, ya que éste establece que el delito se comete en todos los lugares en los que se realiza algún elemento del tipo. Por ello, carecería de utilidad en el caso de un delito continuado, en el que, por sus propias características definitorias, cada una de las acciones punibles constituye per se una infracción perfecta. Es decir, la multiplicidad de fueros comisivos es intrínseco al propio concepto.
Por otro lado, podríamos pensar que sería válido acudir al criterio del lugar en que comenzaron o se realizaron la mayor parte de los hechos integrantes del delito continuado, pero ello carecería de validez legal y podría llevar a consecuencias contrarias a la eficiencia de la instrucción —sería suficiente pensar, siguiendo con nuestro ejemplo inicial, que denunciante e investigado residen actualmente en Majadahonda—.
Podríamos pensar, asimismo, en acudir al artículo 18 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), por analogía —recordemos que en el caso del delito continuado existen una pluralidad de acciones punibles pero no de delitos—. Ahora bien, el criterio del hecho sancionado con la pena mayor tendría en el caso que nos ocupa un carácter volátil y podría sufrir diversas alteraciones durante la instrucción —no hay más que pensar en la multitud de matices y aclaraciones que arrojan las declaraciones de la víctima en delitos de carácter sexual donde las acciones punibles tienen lugar durante un espacio temporal amplio y resultar ser de carácter gradual—.
Tras analizar el asunto competencial con detalle, el meritado Tribunal Superior de Justicia de Andalucía llegó a una solución: Aplicar el criterio de mayor eficacia de la instrucción, aun admitiendo que se trata de un criterio residual que el Tribunal Supremo ha introducido en relación a otro delito continuado —las estafas online con múltiples perjudicados— fuero que por lo general conduce al del domicilio del investigado.
Pese a que en los delitos contra la indemnidad y libertad sexual la aplicación de este criterio cuenta con menos elementos para la decisión —los mismos se reducen a los domicilios respectivos de denunciante e investigados—, la aplicación del criterio mencionado evitaría las dificultades de desplazamientos, dilaciones —por ejemplo, las derivadas de la falta de medios técnicos que permitan una conexión telemática efectiva entre juzgados y organismos sitos en diferentes partidos judiciales— o pérdida de inmediación derivadas de traslados, exhortos o videoconferencias. Esta opción se reforzaría si, por ejemplo, la localización del citado fuero también coincidiera con el lugar de aprehensión del investigado, ya que éste resultaría ser el fuero subsidiario recogido para los casos de desconocimiento del lugar de comisión exartículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).
Extrapolando la resolución extractada a la problemática expuesta en el presente artículo, la aplicación del principio de eficacia de la instrucción podría ser, justamente, la solución más plausible. Siguiendo con el ejemplo mencionado, el órgano más eficaz, a nuestro parecer, sería el de Majadahonda, ya que, al margen del lugar de comisión del hecho punible inicial localizado en Redondela (Pontevedra), ambas partes residirían en la actualidad en la Comunidad de Madrid, por lo que podrían instruir la causa tanto el Juzgado de Menores de Madrid como el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Majadahonda que por turno correspondiese, con independencia de los problemas penológicos, victimológicos, etcétera, que pudieran surgir de la segmentación temporal de las instrucciones.
No obstante, en la práctica, lo cierto es que habría de plantearse una cuestión negativa de competencia y sería el superior jerárquico común, en nuestro ejemplo, el Tribunal Supremo, el encargado de determinar qué Juzgado habría de conocer. Imaginemos, ahora, que víctima y presunto agresor residen en Barcelona, habiéndose producido todas las acciones punibles en Redondela, tanto en la menor como en la mayor de edad del presunto agresor.
En este caso, la denuncia de la víctima será repartida al Juzgado de Instrucción de Barcelona y, casi con total seguridad, el Juzgado de Instrucción de Barcelona en el que el asunto hubiera recaído se inhibirá en favor del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Redondela que por turno corresponda en virtud del principio de ubicuidad. Este último juzgado podría plantear una cuestión negativa de competencia, que habría de resolver el Tribunal Supremo por ser el superior jerárquico común, pero ello no implicaría que el procedimiento ante la Fiscalía de Menores corriera la misma suerte (4) , por lo que podría darse el caso de que una serie de hechos se instruyeran en Barcelona —porque finalmente el Tribunal Supremo aplicase el criterio de eficacia de la instrucción— y otra en Pontevedra, habiéndose de enjuiciar los hechos posteriormente en partidos radicalmente distantes entre sí. Como ya se ha anunciado, el problema planteado no es baladí y carece actualmente de una solución sencilla.
Al margen de la dificultad práctica a la hora de discriminar entre delito continuado y concurso de delitos, lo cierto es que pueden surgir otros problemas de naturaleza competencial.
¿Qué ocurre si el investigado realiza la primera acción punible cuando es menor de edad y la última cuando ya ha alcanzado la mayoría de edad? a priori, podríamos pensar que el artículo 5.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LA LEY 147/2000), arroja luz:
3. Las edades indicadas en el articulado de esta Ley se han de entender siempre referidas al momento de la comisión de los hechos, sin que el haberse rebasado las mismas antes del comienzo del procedimiento o durante la tramitación del mismo tenga incidencia alguna sobre la competencia atribuida por esta misma Ley a los Jueces y Fiscales de Menores..
Ahora bien, dicho artículo no supone más que el comienzo del galimatías jurídico, puesto que aplicarlo supone, por así decirlo, segmentar el procedimiento en dos partes, duplicarlo, una instruida por Fiscalía de Menores y otra por un Juzgado de Instrucción, como se ha mencionado con anterioridad. Pero este no es el único problema. En virtud del principio de inmediación y con respecto al mismo, todas las partes intervinientes en calidad de investigado, víctima o testigo, entre otras, deberían declarar, al menos dos veces en fase de instrucción ante instituciones distintas, con el perjuicio que ello puede suponer, sobre todo, para la persona investigada y para la víctima (recordemos que la prueba preconstituida exartículos 449 bis (LA LEY 1/1882), 449 ter (LA LEY 1/1882) y 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) se contempla para casos estrictamente tasados donde no cabría incluir, por ejemplo, a una víctima que ya hubiera alcanzado la mayoría de edad y no tuviera reconocida ninguna discapacidad).
Una posible solución podría ser que la instrucción se atribuyese conjuntamente o bien a la Fiscalía de Menores o bien al Juzgado de Instrucción. No obstante, dicha solución, pese a su presumible eficacia, tendría que ser precedida de una importante modificación legal, lo cual a corto plazo resulta poco factible. Desde luego, con la tramitación conjunta se disiparían las disfunciones actuales en fase de instrucción, pero también podrían plantearse notorias dificultades a la hora de compatibilizar la naturaleza y principios rectores propios de una y otra jurisdicción (¿Qué principios deben primar?, ¿En base a qué?)
Por su parte, GUTIÉRREZ ALBENTOSA (5) , propone, como solución extrapolable al tema que nos ocupa, la creación de «Juzgados Mixtos de Instrucción», el cual define como un juzgado especializado en la instrucción de asuntos penales con investigados mayores y menores de edad. Sin embargo, dicha propuesta resulta, a efectos prácticos, poco plausible, y es que para que la misma pudiera llevarse a cabo no sólo habría que revertir el hecho de que la instrucción en temas de menores esté atribuida a la Fiscalía de Menores, sino que, además, habría que aplicar una ristra de principios contrapuestos entre la instrucción ordinaria y la de menores, tanto adjetivos como sustantivos, así como modificar la Ley 38/1988 (LA LEY 2415/1988) de Demarcación y Planta Judicial, la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores, etc.
IV. Consecuencias victimológicas
Cuando hablamos de víctima en sentido tradicional, identificamos a ésta con la figura pasiva de un hecho criminal que se encuentra inmersa en un proceso penal. Sin embargo, en palabras de HERRERA MORENO (6) , puede haber daño victimal sin que haya delito en sentido completo o es posible que derive de una victimización socio-estructural de índole no criminal.
Al margen de la victimización primaria —aquélla producida por la acción delictiva— en los delitos contra la libertad sexual adquiere especial relevancia la victimización secundaria, la cual tiene lugar tras la ocurrencia del hecho delictivo cuando la víctima debe enfrentarse a las reacciones institucionales y sociales al gestionar la experiencia victimizante. Así, las propias dinámicas procesales en el tratamiento de la víctima, las diligencias de instrucción o a las distorsiones cognitivas que culpan de la victimización a la propia víctima produce un punto de inflexión en su proceso de superación del trauma y de reinserción social.
MARTÍN RÍOS (7) señala, entre otras, algunas condiciones que propician la victimización secundaria como por ejemplo la lentitud del sistema actual, la sensación de nula pertenencia en la resolución del conflicto con ella íntimamente relacionado, la deficiente atención en su doble condición de víctima-testigo, etc.
Extrapolando lo anterior al tema que nos ocupa, no hace falta profundizar demasiado en este tema para resaltar las carencias, tanto adjetivas como sustantivas, del propio sistema judicial —entendido en su conjunto—, pues obligar a la víctima a que declare hasta cuatro veces en sede judicial multiplica exponencialmente el riesgo de padecer una fuerte victimización secundaria.
En el caso de las víctimas menores de edad, si bien es cierto que si se preconstituye la prueba hablaríamos de dos declaraciones —una ante la Fiscalía de Menores y otra ante el Juzgado de Instrucción—, el perjuicio no sería menor.
V. Conclusiones
PRIMERA.- Todo en cuanto el lector se ha enfrentado no suscita —a nuestro juicio, y por muchas razones— un particular interés para la doctrina, si bien es reflejo de una realidad incontestable en la práctica forense actual y comúnmente aplacada por Jueces y Fiscales, e ignorar dicha realidad sería un sinsentido, como darse cabezazos contra un muro invisible.
La premisa de este trabajo no ha consistido tanto en dar respuestas, sino en proponer dudas sobre un asunto que ha quedado prácticamente sin abordar desde la doctrina. La indagación en el mismo resulta necesaria —ergo se justifica por sí misma— a fin de avanzar en la progresiva delimitación de las relaciones entre la Fiscalía y Jueces de Menores y sus homólogos en el Derecho penal de adultos en la tramitación de expedientes y despacho de causas que presenten esta singularidad.
SEGUNDA.- De la profundización en el instituto de la continuidad delictiva se desprende que la ejecución de un delito contra la libertad sexual por parte de un menor de edad seguida de nuevos actos antijurídicos cometidos una vez rebasada la mayor edad debe calificarse como un único hecho, vista la doctrina de la unidad jurídica de acción.
Sin embargo, la praxis generalizada conduce al deslinde del delito continuado en procedimientos separados, lo cual supone el enjuiciamiento paralelo de dos vertientes de una sola realidad, lo cual no es baladí toda vez que se presenta en este punto una serie de problemas, tanto a nivel de legitimidad —una solución que no es fiel a la estructura y sentido de la continuidad delictiva— como a nivel de procesalidad —los graves escollos competenciales o victimológicos (estos últimos genuinos de los delitos sexuales) que se producen como consecuencia de la fragmentación de procesos, abstracción hecha de si ésta resulta o no debida—.
Han quedado sin abarcar cuestiones igualmente concurrentes en las trincheras, como la comisión de los hechos en sede de coautoría con mayores de edad, pues son considerables las ocasiones en que los menores obran en consuno y no aisladamente. Especial mención merecen cuestiones técnicamente complejas como la vinculación entre las resoluciones de los procedimientos judiciales, la testifical del menor de edad frente a su coautor, o las calificaciones jurídicas distintas sobre los mismos hechos en los procedimientos paralelos. Cuestiones que considerábamos hubieran desbordado los estrictos límites de este breve estudio, y que se prestan a ulteriores líneas de investigación.
TERCERA.- Desde un punto de vista estrictamente procesal resulta palmaria la necesidad de crear un nuevo sistema que sirva para paliar las deficiencias del actual. Las cuestiones que se plantean en el ámbito competencial —tanto en lo relativo a la competencia territorial como a la competencia objetiva— son múltiples y las posibles respuestas de lo más heterogéneas, lo cual aumenta sobremanera el perjuicio para las partes.
CUARTA.- Nos encontramos, en suma, ante un statu quo presidido por incoherencias dogmáticas e incógnitas sobre el modo de proceder ante una palmaria duplicidad de procedimientos.
Con todo, el agravio penológico y procedimental que puede pesar sobre el investigado no queda completamente desatendido, habiéndose encontrado una solución intermedia y en ciertos extremos insatisfactoria.
Por una parte, se toma dicho accidente en consideración en sede de Menores, pudiendo el Ministerio Fiscal invocar el principio de oportunidad —si bien se reitera que esto suele ser así dados los casos de hurto, apropiación indebida, o similares, y no las agresiones sexuales o similares, cuya aproximación en estos términos queda en el terreno de la ambigüedad—.
Y por otra parte, en los procesos penales comunes la jurisprudencia responde a esta coyuntura atendiendo precisamente al argumento de garantías constitucionales y lleva a efecto una adecuada corrección penológica, que sin embargo deja sin atenuar el peso procedimental y victimológico que la dualidad de causas ejerce sobre el encausado y la víctima.
Si convenimos en lo anterior, estamos en condiciones de afirmar que nos encontramos ante un complejo problema de confluencia de normas procesales y sustantivas distintas en que no existe una solución perfecta.