La Comisión Nacional de Mercados y la Competencia («CNMC»), durante los últimos años, ha venido realizando una labor de vigilancia de aquellas conductas realizadas por promotores de proyectos de generación de energía renovable que derivan en un obstáculo al libre ejercicio del derecho de acceso y conexión de terceros promotores.
Esta labor ha venido reflejándose en la doctrina implementada por la CNMC con fundamento en los principios esenciales de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LA LEY 21160/2013) («LSE») y por la que declara que «[e]llibre acceso a las redes es uno de los pilares fundamentales de la regulación del sector eléctrico, imprescindible para el establecimiento de la competencia efectiva en el mismo».
Atendiendo al propósito de esta doctrina, la creación y aplicación práctica de la figura legal del Interlocutor Único de Nudo («IUN») supuso el inicio de un debate sobre el encaje con los principios básicos de la LSE y la doctrina asentada por la CNMC de la indefinición de las atribuciones de esta figura y cómo se venían aplicando por ciertos promotores.
Si bien el espíritu de esta figura era la de mitigar la falta de agilidad en la tramitación de los permisos, la realidad práctica de su implementación propició en determinados casos un uso inadecuado de la labor de coordinación del promotor designado como IUN, provocando un uso ineficiente del procedimiento de acceso y conexión a la red y generando, en ocasiones, un conflicto de intereses y un abuso de la posición de dominio que ostentaba el IUN. Así ha sido declarado por la CNMC en distintas resoluciones (sirvan de ejemplo, IPN/CNMC/017/18, CFT/DE/002/19, CFT/DE/013/19, CFT/DE/028/18).
A la vista de esta situación, en el proceso de elaboración de la Circular 1/2021 (LA LEY 730/2021) por la que se establece la metodología y condiciones del acceso y de la conexión a las redes, la CNMC recalcó la necesidad de evitar que el titular de una instalación de producción, dueño de las instalaciones de evacuación que las conecta a las redes de distribución o transporte, no tuviera la obligación de permitir a terceros la posibilidad de conectarse a dichas instalaciones de evacuación. Esta situación permitía que una negativa por parte de dicho titular a compartir las líneas de evacuación generara una barrera frente al acceso de terceros igualmente titulares de permisos de acceso y conexión.
El fundamento que sirvió a la CNMC para suprimir la figura legal del IUN reside en eliminar barreras que obstaculizan el derecho de acceso y conexión de los promotores
De lo anterior se desprende que el fundamento que sirvió a la CNMC para suprimir la figura legal del IUN reside, esencialmente, en eliminar barreras que obstaculizan el derecho de acceso y conexión de los promotores, buscando así dar cumplimiento a los principios esenciales de la LSE.
Pues bien, en paralelo a la aprobación de la citada Circular, se dictó el Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre (LA LEY 26284/2020), de acceso y conexión a las redes. Que, además de regular la eliminación de la obligación de designar a un IUN, también adopta una muy relevante modificación del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre (LA LEY 3622/2000), por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica (en adelante, «RD 1955/2000 (LA LEY 3622/2000)»).
Esta modificación añade un apartado 2º al artículo 123, introduciendo un nuevo requisito para la obtención de la autorización administrativa previa («AAP») que hasta la fecha no estaba previsto. Los promotores que compartan infraestructuras y cuenten con permiso de acceso y conexión a un mismo punto deberán presentar un documento que acredite la existencia de un acuerdo vinculante para el uso compartido de las infraestructuras de evacuación firmado por todos los titulares de permisos de acceso y conexión en la misma posición de línea.
Los términos de este nuevo requisito previo para obtener la AAP plantean un nuevo elemento que los promotores han de considerar a la hora de dar cumplimiento a los hitos previstos en el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio (LA LEY 10338/2020), por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica (en lo sucesivo, «RD-ley 23/2020 (LA LEY 10338/2020)») y que a su entrada en vigor no estaba contemplado.
Se trata de un calendario que atiende, para el inicio del cómputo de los plazos, a la fecha de obtención del permiso de acceso
Como es bien sabido, este RD-ley 23/2020 (LA LEY 10338/2020) fija un calendario que deben respetar todos los titulares de instalaciones de generación de energía eléctrica conectados a la red. Se trata de un calendario que atiende, para el inicio del cómputo de los plazos, a la fecha de obtención del permiso de acceso. Por lo tanto, no consiste en un calendario único para todos los promotores. Sin embargo, las consecuencias del incumplimiento de estos hitos sí son comunes a todos: la caducidad automática del permiso de acceso.
Este contexto normativo posibilita que en determinados nudos existan promotores sujetos a diferentes calendarios de hitos, en función de cuándo obtuvieron el permiso de acceso.
Esta circunstancia, añadida al requerimiento introducido por la nueva redacción del 123.2 del RD 1955/2000 (LA LEY 3622/2000), ha provocado en la práctica que se generen situaciones en las que un promotor con permiso de acceso obtenido con posterioridad a la entrada en vigor del RD-ley 23/2020 (LA LEY 10338/2020) se encuentre en una posición de ventaja frente a un promotor con permiso de acceso anterior a la entrada en vigor de dicho RD-ley 23/2020 (LA LEY 10338/2020), pudiendo el primero condicionar el desarrollo del proyecto del segundo incluso hasta el punto de provocar la caducidad de su permiso de acceso por obstaculizar el cumplimiento con el requisito de disponer de un acuerdo de compartición de infraestructuras (ex artículo 123.2) para la obtención de la autorización administrativa previa.
Por tanto, siendo la intención del legislador y de la CNMC con la eliminación del IUN suprimir situaciones que propiciaba debido a su indefinición legal, llama poderosamente la atención que esas modificaciones legislativas introducidas con ese propósito vuelvan a propiciar situaciones de bloqueo por parte de algunos promotores al acceso y conexión de terceros por la inclusión del requisito del apartado 2º del artículo 123.
En cierta medida podría pensarse que nos encontramos en el mismo punto que cuando existía la figura legal del IUN dado que, al existir una indefinición de la norma y no reconocer una protección a los promotores que quieren cumplir con los hitos administrativos, se podría plantear la situación de estar legitimándose una conducta que permite condicionar el acceso y conexión de un promotor por aquel que no se encuentra sujeto al mismo calendario de hitos por haber obtenido su permiso de acceso con posterioridad, hasta el punto de impedir su conexión, forzando —de alguna manera y en último término— la caducidad del permiso de acceso.
El silencio sobre este aspecto resuena cada vez más fuerte según se va acercando el 25 de abril de 2023 y, con ello, la amenaza de caducidad de los permisos de acceso de aquellos promotores que aún no han podido llegar a un acuerdo con aquellos titulares que tienen otro calendario más flexible para la obtención de la autorización administrativa previa —tercer hito del RD-ley 23/2020 (LA LEY 10338/2020)—.
¿Es necesario acometer una nueva modificación del artículo 123 apartado 2 del RD 1955/2000? ¿Se requiere una regulación más exhaustiva que permita delimitar las atribuciones de los promotores? ¿O sencillamente debe estarse a los criterios que caso por caso vaya resolviendo la CNMC ante los conflictos que le sean planteados? Sin duda estas son algunas de las interrogantes que es necesario resolver a los efectos de poner fin a estas conductas indeseadas tanto por el legislador, como por la CNMC y los principales perjudicados, los promotores.