Corrían los primeros años de la década de los 80 cuando el grupo musical «Golpes Bajos» publicó una de sus canciones más famosas, sino la más, que llevaba por título «malos tiempos para la lírica». Dicho single, que todavía retumba en los oídos de quienes, entre otros, nacimos abrazados a la Constitución Española de 1978 (LA LEY 2500/1978), sería perfectamente extrapolable a la situación que vive en la actualidad uno de los tres poderes del Estado, el legislativo. La entrada en vigor de la polémica ley del «solo sí es sí» ha colocado en el centro del debate jurídico pero también del social y político, a uno de los pilares de nuestra democracia.
Esta situación de polémica en torno al Poder Legislativo, vivió una vuelta de tuerca el pasado día 1 de marzo de 2023, fecha en la que se produjo un hito totalmente insólito en nuestro ordenamiento, que merece nuestro análisis.
El día indicado se publicaron en el BOE dos leyes, la Ley 3/2023, de 28 de febrero (LA LEY 2335/2023), y la Ley 4/2023, de 28 de febrero (LA LEY 2336/2023), que si bien tienen objetos distintos han derivado en una situación totalmente insólita en el ordenamiento jurídico español.
La Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo (LA LEY 2335/2023), impulsada por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, tiene por objeto, conforme a su artículo 1.2 «….promover y desarrollar la planificación, coordinación y ejecución de la política de empleo y garantizar el ejercicio de los servicios garantizados y la oferta de una adecuada cartera de servicios a las personas o entidades demandantes de los servicios públicos de empleo, a fin de contribuir a la creación de empleo y reducción del desempleo, mejorar la empleabilidad, reducir las brechas estructurales de género e impulsar la cohesión social y territorial.»
La entrada en vigor de dicha norma, ha supuesto la modificación de diversos preceptos normativos, entre ellos el artículo 16.1 letra c) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LA LEY 2611/2000). Dicho precepto se encuentra ubicado en la Subsección primera que lleva por rubrica «Infracciones de los empresarios, de las agencias de colocación, de las entidades de formación o aquellas que asuman la organización de las acciones de formación profesional para el empleo programada por las empresas y de los beneficiarios de ayudas y subvenciones en materia de empleo y ayudas al fomento del empleo en general.», de la Sección III, dedicada a las «infracciones en materia de empleo» dentro del Capítulo II dedicado a las «infracciones laborales». Conforme a la nueva regulación, se considera como infracción grave, en materia de empleo el «c) Solicitar datos de carácter personal en cualquier proceso de intermediación o colocación o establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones para el acceso al empleo por motivos de edad, sexo, discapacidad, salud, orientación sexual, identidad de género, expresión de género, características sexuales, nacionalidad, origen racial o étnico, religión o creencias, opinión política, afiliación sindical, así como por razón de lengua, dentro del Estado español, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.»
Paralelamente, también se publicó en el BOE la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI (LA LEY 2336/2023), siendo engendrada ésta norma desde el Ministerio de Igualdad. Según el artículo 1 del texto su objetivo es «….garantizar y promover el derecho a la igualdad real y efectiva de las personas lesbianas, gais, trans, bisexuales e intersexuales (en adelante, LGTBI), así como de sus familias.
2. A estos efectos, la Ley establece los principios de actuación de los poderes públicos, regula derechos y deberes de las personas físicas y jurídicas, tanto públicas como privadas, y prevé medidas específicas destinadas a la prevención, corrección y eliminación, en los ámbitos público y privado, de toda forma de discriminación; así como al fomento de la participación de las personas LGTBI en todos los ámbitos de la vida social y a la superación de los estereotipos que afectan negativamente a la percepción social de estas personas.
Ésta ley también modifica diversos artículos dispersados en nuestros textos legales, de entre ellos y de manera sorprendente, el artículo 16.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LA LEY 2611/2000), que según la Disposición Final Sexta, pasará a tener la siguiente redacción, castigando como infracción grave en materia laboral el «c) Solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección o establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o étnico, edad, estado civil, discapacidad, religión o convicciones, opinión política, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, afiliación sindical, condición social y lengua dentro del Estado.»
Como observamos, entre un texto legal y otro existen importantes diferencias. Así, mientras el texto modificado por la Ley 3/2023 de 28 de febrero (LA LEY 2335/2023) recoge un sistema de «números apertus» entre los motivos que pueden provocar discriminación en el acceso al empleo, al recoger la formula «…o cualquier otra condición o circunstancias personal o social.», la Ley 4/2023 de 28 de febrero (LA LEY 2336/2023) prevé un sistema de «numerus clausus» recogiendo un catálogo cerrado de motivos que pueden constituir la discriminación. Pero es que también, entre los distintos motivos que pueden dar lugar a tal discriminación, si bien existe identidad en muchos de ellos, existen también diferencias entre ambos textos, al incluir la ley 3/2023 (LA LEY 2335/2023) los motivos de salud, identidad de género, nacionalidad y creencias, que no aparecen descritas en la ley 4/2023 (LA LEY 2336/2023), que sí recoge en cambio, y a diferencia de la primera, el origen, pudiendo ser cualquiera, incluido el racial o étnico, el estado civil, la identidad sexual y la condición social. Por último también existen diferencias en cuanto a los procesos donde la solicitud de tales datos puede dar lugar a una situación de discriminación. La ley 3/2023 (LA LEY 2335/2023) habla de procesos de intermediación o colocación, mientras que la Ley/4/2023 se refiere a los procesos de selección.
Es habitual que entre distintos textos normativas de un mismo ordenamiento jurídico existan contradicciones que suelen resolverse en base a tres criterios asentados en nuestra tradición jurídica
Dicho lo anterior, cabe tener presente que es habitual que, entre distintos textos normativas de un mismo ordenamiento jurídico existan contradicciones, choces que suelen resolverse, de manera general, en base a tres criterios asentados en nuestra tradición jurídica.
El primero de ellos sería el referente a la jerarquía normativa, conocido con el aforismo latino lex superior derogat inferiori. Conforme a tal criterio la norma de rango superior prevalece, en caso de conflicto, sobre la de rango inferior. Tal criterio además viene consagrado en el artículo 9.3 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978) al indicar que «La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.» y también en el artículo 1.2º del Código Civil (LA LEY 1/1889) al señalar que «Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.» Es el artículo 1.1 del mismo cuerpo legal el que determina el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español, colocando a la ley en el primer escalón. Dentro de los textos legales existe consenso en ubicar la constitución como norma suprema de nuestro ordenamiento, colocando en un peldaño inferior a los reglamentos y directivas de la Unión Europa, por cuanto no necesitan ser transpuestos al ser directamente aplicables, siguiéndole los tratados internacional ratificado por España, las leyes emanadas por la Cortes Generales, donde se incluirían tanto las leyes orgánicas como las ordinarias, las normas con rango de ley, donde se ubicarían las emanadas por el poder Ejecutivo vía real decreto ley o real decreto legislativo, siendo el último eslabón de esta escala normativa los reglamentos.
El segundo criterio al que podríamos acudir sería el temporal, también referido con el aforismo latino lex posterior derogat priori. Dicho criterio tiene su plasmación en el artículo 2.2º del Código Civil (LA LEY 1/1889) cuando recoge que «las leyes sólo se derogan por otras posteriores.» fijando el párrafo primero del mismo artículo el momento en que se considera que una ley entrada en vigor al afirmar «las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación el "BOE", si en ellas no se dispone otra cosa».
Y el tercer criterio sería el de la especialidad, que actúa bajo el paraguas del aforismo lex especialis derogat lex generali, y que supone que la ley especial se aplicar con preferencia a la ley general.
Pues bien, lo singular de la normativa que se analiza es que no puede ser resuelta conforme a estos criterios.
Con relación a la jerarquía normativa, ambos textos legales son leyes ordinarias emanadas de las Cortes Generales, por lo que se ubican en el mismo peldaño dentro de la escala legal de fuentes del derecho.
Tampoco el criterio temporal va a ser útil en este caso. Las dos leyes que modificaron el artículo 16.1.c del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000), son de fecha 28 de febrero de 2023, ambas fueron publicadas el mismo día, el 1 de marzo de 2023 y en las dos se huye de la regla general de los 20 días de «vacatio legis» estableciendo su entrada en vigor al día siguiente de su publicación, fijándose en la ley 4/23 en su disposición final 20 (LA LEY 2336/2023), y en la ley 3/23 en la disposición final 16 (LA LEY 2335/2023).
Y por último, tampoco el criterio de la especialidad parece adecuado para resolver la controversia. Como ya se ha indicado dicho criterio tiene un carácter marcadamente residual, encontrando únicamente cobijo en la jurisdicción penal al amparo del artículo 8.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Tan compleja es la situación, que si se acude al texto consolidado que publica el BOE en relación al Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LA LEY 2611/2000), cuando se alcanza el artículo 16.1.c) aparecen plasmadas las dos redacciones dadas por ambas leyes anteriormente indicadas.
Por ello, con la normativa vigente, y que es plenamente válida, se da la paradoja de que lo que el precepto trata de evitar, que es que se produzcan situaciones discriminatorias en el ámbito laboral, si permanece en el tiempo, podría generar conflictos en aquellos que precisamente se trata evitar, por lo que resultaría conveniente que la situación generada con la publicación de la ley 3/23 (LA LEY 2335/2023) y 4/23 (LA LEY 2336/2023) sea subsanada mediante una nueva modificación que otorgue al artículo 16.1.c) una redacción unitaria y definitiva, que ponga fin a la dualidad actual, que aporta con ello una mayor seguridad jurídica y nos permita olvidar que los actuales, son malos tiempos para el legislativo.