El Supremo ha confirmado la resolución de la Alcaldía de Barcelona que había desestimado el recurso de alzada interpuesto contra otra anterior resolución de la Gerencia del Distrito de l'Eixample que había dejado sin efecto la comunicación presentada por dos mercantiles para el ejercicio de la actividad de despacho de pan con degustación en un local de la ciudad por no reunir los requisitos exigidos por la normativa sectorial. Estima así el recurso de casación interpuesto por el Consistorio y revoca la sentencia del TSJ Cataluña (LA LEY 172814/2020) que anuló tales actos por entender que, al no haberse pronunciado el Ayuntamiento en el plazo supletorio de 3 meses previsto en el art. 42 LRJAP-PAC (LA LEY 3279/1992), debió acudir al procedimiento de revisión de oficio.
Recuerda la Sala que los art. 71 bis LRJAP-PAC (LA LEY 3279/1992) y 69 LPACAP (LA LEY 15010/2015) han establecido en nuestro Derecho el régimen de las autorizaciones que comportan las declaraciones responsables y las comunicaciones previas a las que se refería la Directiva 2006/123/CE (LA LEY 12580/2006), traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 17/2009 (LA LEY 20597/2009). Pone de manifiesto que estos medios que habilitan para el ejercicio de un derecho o de una actividad tienen la peculiaridad de que, a diferencia de las clásicas licencias o autorizaciones, no requieren de un anterior acto de la Administración competente que declare, tras una previa comprobación, que se reúnen las condiciones para ese ejercicio del derecho o actividad.
Señala que de esa regulación se desprende que la declaración responsable comporta que el interesado que tiene la intención de ejercer una actividad para la que ostenta el derecho a ejercerla, asume el compromiso de que reúne las condiciones legales para su ejercicio y, lo que es lo más relevante, que está en posesión de la documentación que lo acredita, la cual se pone a disposición de la Administración para cuando le sea requerida. Pero subraya que se añade un segundo condicionante, referido al compromiso adoptado frente a la Administración de mantener dichas condiciones durante todo el tiempo en que sea efectivo dicho ejercicio.
Indica que el efecto de dicha declaración responsable es que el interesado puede ejercer la actividad sin esperar decisión expresa de la Administración, a diferencia de lo que ocurre con las figuras tradicionales de la licencia o la autorización, si bien dicha eficacia directa está condicionada por la potestad de comprobación que, iniciada la actividad, asume la Administración.
Teniendo en cuenta estas circunstancias, sostiene el Supremo que declaración responsable y comunicación previa constituyen un sistema intermedio entre el régimen de licencia previa y la libre prestación de servicios sin requisito alguno, y destaca que en este sistema intermedio no existe acto concreto de la Administración, ni presunto ni, por supuesto, expreso, sino sólo un acto de los particulares interesados en el ejercicio del derecho o la actividad. Incide en que, en tales supuestos, el derecho a ese ejercicio surge directamente de la norma que la regula, que prescinde del acto autorizatorio previo.
Resalta que en tal régimen la Administración no se desentiende del ejercicio de la actividad, por más que su inicio se deje al criterio de los interesados, sino que se le atribuyen las potestades de comprobación, control e inspección, de modo que puede, a posteriori, constatar que el contenido de dichos actos de parte son fiel reflejo de lo que se ha comunicado y que el ciudadano ha comenzado el ejercicio del derecho o actividad cumpliendo todas las exigencias que impone la normativa sectorial.
Llegado a este punto, el Supremo discrepa del parecer del TSJ, que entiende que esa potestad de control por la Administración no es indefinida, sino que está sometida a plazo, razonando que, ante el silencio del legislador sobre tal plazo, debe asimilarse al acto presunto y estarse al plazo supletorio de 3 meses, concluyendo que lo procedente en el caso habría sido acudir a la revisión de oficio.
Ofrece en este sentido dos argumentos. Por un lado, señala que si no existe acto alguno de la Administración, ni siquiera presunto, no puede hablarse de una firmeza que requiriese acudir al procedimiento de revisión de oficio, y por otro, que si las potestades de control e inspección han de poder ejercitarse durante todo el tiempo en que dure el ejercicio de la actividad, y si en la regulación de estos actos de comunicación anticipada se hace referencia conjunta también a las potestades de comprobación, no hay razón alguna para someter a éstas a un plazo que no impone el legislador.
Así las cosas, concluye el TS la potestad de comprobación en una declaración responsable o comunicación previa, conforme a la normativa general en vigor, no está sujeta a plazo alguno y puede realizarse durante todo el tiempo de ejercicio del derecho o de la actividad a que se refieren dichos actos del ciudadano.