La responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida por la LO 5/2010 de 22 de junio (LA LEY 13038/2010) que añadió el artículo 31 bis al Código Penal (LA LEY 3996/1995), en el que se dispone:
«1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.
En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso».
Lo anterior se refiere a que no se haya cumplido con la denominada compliance, es decir, el cumplimiento normativo con el establecimiento de dos sistemas, uno de vigilancia y uno disciplinario internos. En relación a ello se ha de decir que la Directiva (UE) 2019/1937 (LA LEY 17913/2019) nació con la finalidad de proteger a quienes informan sobre irregularidades, infracciones o delitos dentro de las empresas pertenecientes a la Unión Europea. Una de sus finalidades es favorecer y facilitar la tarea de los denunciantes denominados alertadores o whistleblowers; tiene también como objetivo crear en las empresas con más de 50 trabajadores un canal de denuncias interno que asegure la confidencialidad de los denunciantes, detectar y prevenir irregularidades, infracciones o delitos en fases tempranas, evitar que los denunciantes incurran en cualquier tipo de responsabilidad y que sufran, ellos o su entorno cercano, algún tipo de represalia; asimismo tiene como finalidad que se dé respuesta a las denuncias recibidas en un tiempo prudencial y poder llevar a cabo un seguimiento de las mismas. La Directiva también permite que exista un canal de denuncias externo desempeñado, por ejemplo, por un despacho de abogados o una asesoría.
Por otra parte, la citada LO 5/2010 de 22 de junio (LA LEY 13038/2010) añade un apartado 7 al artículo 33 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) con el siguiente contenido:
«Las penas aplicables a las personas jurídicas, tienen todas la consideración de graves» y en su apartado b se contempla:
b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.»
Cabe decir, también que la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019) y la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) ampliaron los delitos de las personas jurídicas.
La disolución de una sociedad no extingue su responsabilidad penal ya que se mantiene hasta que se proceda a la liquidación del patrimonio social. El artículo 371.2 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) dispone expresamente que: la sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza y durante ese tiempo debe añadir a su denominación «en liquidación».
La pena de disolución contemplada en el artículo 33.7 b) del Código Penal (LA LEY 3996/1995) tiene como finalidad evitar la reiteración delictiva y garantizar que se abra la fase de liquidación del patrimonio.
Expuesto lo anterior, es evidente que la condena en vía penal a la disolución de una persona jurídica puede influir en las relaciones laborales que existan en los denominados «grupos de empresas patológicos».
Un conjunto de empresas puede actuar en el tráfico mercantil conforme a Derecho porque no haya entre ellas unidad de caja, ni confusión de plantillas, ni unidad de dirección que son, precisamente, las condiciones que se han de dar para que exista un grupo de empresas de los denominados «patológicos». Esta terminología no se contiene en la norma sino que es una creación de la jurisprudencia para definir aquellos supuestos en los que se simula la existencia de empresas independientes unas de otras, cuando la realidad es que conforman un grupo en el que los derechos de los trabajadores se defraudan, como más adelante se expondrá.
Para que exista unidad de caja no es suficiente con que, por ejemplo, una de las empresas realice un préstamo a otra; por el contrario, se entendería que existe esta unidad de caja, por ejemplo, si los salarios de los trabajadores de una fueran abonados por otra del grupo, o sí los gastos como pueden ser la luz o el agua se pagaran indistintamente por unas u otras empresas del mismo.
Hay que distinguir la unidad de caja del denominado cash pooling que es un instrumento de Cash Management
Hay que distinguir la unidad de caja del denominado cash pooling que es un instrumento de Cash Management; se trata de un servicio financiero a disposición de empresas y grupos de empresas para que puedan concentrar los saldos de varias cuentas bancarias en una cuenta centralizadora desde, y hacia la cual, fluyen los fondos y reposición de fondos entre cuentas. Eso permite ventajas de información y reducción de costes, así como la distribución de los excesos de tesorería según las necesidades de liquidez de cada empresa.
Con este sistema se pueden transferir saldos y movimientos entre cuentas bancarias pertenecientes a distintas empresas de un mismo grupo para que tengan liquidez permanente, sin necesidad de formalizar contratos o líneas de prestación con entidades financieras.
Por otra parte, respecto de los grupos de empresas patológicos se ha de decir que el hecho de que el domicilio social sea idéntico para todas ellas no conlleva, por sí mismo, que se declare la existencia de tal grupo. Es necesario también que haya confusión de plantillas, es decir, que trabajadores contratados por una empresa presten servicios no sólo para ella sino para alguna de las otras indistintamente.
Es realmente un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, aunque no consiste en que una empresa contrata, no para que trabajen en ella, sino para que presten sus servicios en otra, pues la confusión de plantillas viene determinada precisamente por la prestación simultánea de servicios para dos o más empresas del grupo, pero la realidad es que una empresa cede a otra la prestación de servicios de sus trabajadores aunque, a la vez, los presten para ella.
El hecho de que coincidan los socios en unas y otras o, incluso, que sea idéntico presidente tampoco puede conllevar por sí mismo la declaración de «grupo patológico»
En cuanto a la dirección única, el hecho de que coincidan los socios en unas y otras o, incluso, que sea idéntico presidente tampoco puede conllevar por sí mismo la declaración de «grupo patológico», ya que es necesario que se den los tres requisitos citados. Es lo cierto que muchas veces una de las empresas es patrimonial y no tiene trabajadores pero ello no impide que exista el «grupo patológico».
Cabe preguntarse qué incidencia puede tener el que una de las empresas, para la que los trabajadores presten servicios de forma indistinta, haya sido condenada como persona jurídica en vía penal a su disolución.
El artículo 49 del ET (LA LEY 16117/2015) establece como una de las causas de extinción del contrato de trabajo, la extinción de la personalidad jurídica del empresario lo que da derecho a una indemnización, pero hay que tener en cuenta que si existe un «grupo patológico» el empresario es el grupo y no la empresa disuelta.
Si los trabajadores presentan demanda frente a un grupo denominándolo «patológico» la carga de la prueba de su existencia recaerá sobre los demandantes, toda vez que se trata de un hecho constitutivo y la demanda se habrá de dirigir contra todas las empresas, porque si hubiera una condena habría de ser solidaria para todas ellas y, evidentemente, cada una tiene el derecho de defenderse frente a las alegaciones de la parte actora y negar la existencia de tal grupo.
Es frecuente que alguna de ellas se descapitalice y, por tanto, en una ejecución tramitada porque no se cumpliera el contenido condenatorio de la sentencia, no se obtuviera cantidad alguna de la misma ni bienes a embargar. Si en la Jurisdicción Penal se condena a una empresa que no está descapitalizada a la disolución, como se ha expuesto, ello supone la pérdida definitiva de su capacidad de actuar y de llevar a cabo cualquier actividad aunque sea lícita y su posterior liquidación; y si, al presentar una demanda frente al denominado «grupo patológico», la empresa condenada en vía penal ya ha sido liquidada, los trabajadores no podrán ver satisfechos sus créditos con cargo a la misma que pudiera ser la única que, antes de la liquidación, tuviera una capacidad económica.
No se trata de un concurso de acreedores en el que pudiera haber sobrante económico tras la liquidación, que se repartiría entre los socios por sus cuotas y que podrían responder con esas cantidades de deudas posteriores de la empresa, sino de una sentencia penal que, al ejecutarse, es decir al proceder a la liquidación, si existiera un sobrante económico, no iría los socios al ser cantidades provenientes de un delito. Si la otra u otras empresas del «grupo patológico» condenado en la Jurisdicción Social no abonaran el importe de la condena y fueran declaradas insolventes en la fase procesal de ejecución de sentencia, aunque la insolvencia siempre es provisional, tampoco verían satisfechos sus créditos frente a ellas.
Por lo expuesto y, siempre teniendo en cuenta los posibles derechos de los trabajadores,(es muy probable que cuando se dicte la sentencia penal, aún no se haya declarado la existencia de «grupo patológico» en la Jurisdicción Social) se ha de ponderar, cuando las personas físicas integrantes de una empresa la utilizan para un fin ilícito, si es adecuado que la persona jurídica sea disuelta incluso en los supuestos en los que no hayan existido medidas de prevención del delito; y ello porque, si bien el SMAC, también en los supuestos de insolvencia de «grupos patológicos», abonaría cantidades a los trabajadores con los límites establecidos en la norma y se subrogaría en la posición de los ejecutantes, lo cierto es que muchas veces tales sumas no cubren el total de la deuda y tampoco el SMAC se resarce de las cantidades abonadas.