I. La motivación por remisión: un problema resuelto en la jurisprudencia española
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se había ido decantando con claridad en los últimos años por un decidido expansionismo de las ya de por sí ambiciosas normas que la Unión Europea había aprobado en materia de armonización de legislaciones nacionales sobre garantías procesales penales. Y ello en un contexto de enormes dificultades para encontrar puntos comunes en los que establecer esquemas extrapolables a unas normas internas que tanto llegaban a divergir de un Estado miembro a otro; poniendo en riesgo las posibilidades reales de garantizar un afianzado principio de confianza mutua en el espacio de libertad, seguridad y justicia.
La aprobación de normas comunitarias llegaba a imponer a los Estados miembros un deber de adaptación incluso en contra de sus tradiciones procesales
La búsqueda de ese esquema común, basado en la exigencia de respeto de determinados estándares de garantías procesales, no se hizo buscando mínimos denominadores comunes en las normas internas; sino a golpe de imposición de una determinada cultura democrática, basada en el decidido respeto del Estado de Derecho y el aseguramiento de valores garantidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) —CDFUE—. De este modo, la aprobación de normas comunitarias llegaba a imponer a no pocos Estados miembros, incluidos aquellos que se vanagloriaban de ser un ejemplo de sistema judicial pleno de garantías, un deber de adaptación incluso en contra de sus más firmes y ancestrales tradiciones procesales. Posibilidad de intervención decisiva y relevante de las partes procesales en el procedimiento, especialmente en lo relativo a la cognoscibilidad de su propia existencia; garantía de imparcialidad de órganos jurisdiccionales o encargados de dirigir la investigación criminal; lucha contra la discrecionalidad o arbitrariedad, mediante la vigencia de determinados principios rectores que se concentrarían en la primacía absoluta del principio de proporcionalidad, y necesidad de exteriorización de las decisiones que se adoptaran con afectación de derechos fundamentales, se convertirían en los ejes que vertebrarían esa irrupción del Derecho de la Unión y de la jurisprudencia que la desarrollara en un ámbito tradicionalmente tan propio de las entrañas mismas del Derecho interno de los Estados miembros como era el proceso penal.
España no era precisamente una excepción a esta necesidad de adaptación a una legislación y jurisprudencia europeas tan exigentes. Solo por poner algún ejemplo, incluso en ámbitos en los que realmente llegáramos a vanagloriarnos de estar en la vanguardia, como fuera en cuanto respecta a la involucración de las personas perjudicadas en el proceso, nos vimos obligados a introducir innovaciones de calado a través de la trascendental Ley 45/2015 (LA LEY 15606/2015), de 27 de abril, del estatuto jurídico de la víctima (1) . Pero esta presión normativa se introduciría hasta en los más consolidados cimientos de nuestro ordenamiento procesal penal; cual serían, por poner clamorosos ejemplos, el tratamiento del secreto de las actuaciones investigadoras en el seno de la investigación criminal —art. 302 de la LECRIM (LA LEY 1/1882)—, o, no solo en orden al reconocimiento transnacional de resoluciones dictadas en tal contexto, la necesaria depuración de los procedimientos en ausencia de los acusados.
Sin embargo, si uno de los aspectos donde la homologación del ordenamiento procesal penal español aparentaba haber llegado a un indiscutible nivel de superación, éste habría de ser sin duda el de la motivación de resoluciones restrictivas de derechos fundamentales; y en concreto las relacionadas con determinadas medidas especiales de investigación de naturaleza tecnológica. Quien haya llegado a tener contacto con la práctica procesal de algunos de los Estados de la Unión Europea, cuya mención prefiero reservarme, en comparativa con los estándares de motivación propios de nuestra jurisprudencia, llegaría fácilmente a la conclusión de que nuestro nivel de exigencia podría ser tildado de hipergarantista y formalista para la tradición procesal de aquéllos.
A la hora de analizar la conformidad con el deber de motivación de resoluciones habilitantes que se remitían al contenido fáctico y justificador de las solicitudes policiales de autorización judicial de intervenciones de comunicaciones u otras medidas restrictivas del denominado por nosotros derecho al secreto de las comunicaciones, la jurisprudencia nacional, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, ha ido debatiéndose sobre mayores o menores niveles de literosuficiencia exigibles en los autos que las autorizaban; pero siempre bajo el patrón común de poder garantizar que la resolución en cuestión, aparte de servir de acreditación de que la decisión no es consecuencia sino de la discrecionalidad o arbitrariedad del juez, hace permeables a las partes las razones concretas en que se fundamentan el basamento fáctico (presupuesto habilitante) y el juicio de ponderación judicial del sacrificio de derechos fundamentales que representa la decisión judicial adoptada; permitiendo a su vez a éstas tomar una decisión en la que poder basar el ejercicio de sus derechos reaccionales frente a la misma. Que la resolución debiera incluir argumentos propios, o pudiera, y en qué grado, descansar todo o parte de su contenido motivador en la solicitud policial o fiscal que instara la adopción de la medida, era una cuestión que se vería sometida a la paulatina contraposición de posiciones jurisprudenciales más o menos exigentes en función del momento en que hubiera de resolverse la controversia.
Ya la STC 26/1981, de 17 de julio (LA LEY 214/1981), marcaría claramente el sentido y finalidad de este deber de motivación de raigambre constitucional: «Cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución el acto es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó. De este modo, la motivación es no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de los derechos». Ausencia o abrumadora insuficiencia de motivación de la resolución habilitante derivaba a ésta, como, por poner un ejemplo, nos diría la STC 166/1999, de 27 de septiembre (LA LEY 12056/1999), a un escenario de nulidad.
Tal era la trascendencia de la motivación que llegaba a relacionarse ésta, a modo de relación de funcionalidad, con el cumplimiento del principio de proporcionalidad en un sentido extenso (2) . Y ello, sin dejar atrás la justificación de los que ulteriormente fueran definidos en el art. 588 bis a de la LECRIM (LA LEY 1/1882) como principios rectores, afectaría a los componentes esenciales del definido como presupuesto habilitante; que abarcaría la aportación de evidencias o indicios objetivos, no meras sospechas basadas en criterios subjetivos, sobre la propia existencia del hecho con trascendencia penal investigado y la participación en el mismo de la persona o personas que hubieran de ser sometidas a la medida.
En cualquier caso, se partiría de una clara y unánime oposición al que viniera a denominarse argumento tautológico (3) ; es decir: la equiparación del objeto mismo de la investigación con la fuente de su conocimiento. Ya la STC 299/2000, de 11 de diciembre (LA LEY 2099/2001), nos exponía como ejemplo, tan habitualmente presente en las solicitudes policiales de finales de los años 90 del Siglo pasado y primera década del siguiente, acudir a la estereotipada expresión del «según investigaciones propias de este Servicio», como única base justificadora de detalladas aseveraciones sobre la implicación de concretas personas en la comisión de determinados delitos; lo que consideraba era una práctica inadecuada para dar cumplimiento a la exigencia de motivación en orden a exteriorizar las razones fácticas que estaban detrás de la decisión, y así allanar a las partes el conocimiento de éstas a los efectos de poder tomar un fundado posicionamiento sobre la estrategia procesal que deberían tomar a la vista de ello. Próximo a este planteamiento se encontraría la insoslayable exigencia de comprobación o contraste de la información facilitada por fuentes anónimas; con proscripción de cualquier intento de hacer fundar una solicitud de injerencia en la sola delación no comprobada (4) .
Que la motivación por remisión a la solicitud policial o fiscal fuera factible, con mayor o menor reflejo en la resolución autorizante, como hemos anticipado, sería una cuestión que se haría depender del momento y tendencia dominante a la que se hubiera de enfrentar la resolución habilitante cuestionada. Optando por el máximo nivel de exigencia, en ocasiones casi demonizando cualquier fórmula que descargara de contenido motivador a la resolución judicial en favor de la solicitud, destacaron, en concreto, las SSTS 816/2001, de 22 de mayo (LA LEY 6278/2001); 1233/2001, de 25 de junio (LA LEY 126749/2001), y 1521/2001, de 23 de julio. Esta línea jurisprudencial llegó a imponer un reflejo en la resolución judicial de un análisis individualizado de todos y cada uno de los elementos de convicción de los que se dedujera el juicio de inferencia. Sin embargo, la doctrina abrumadoramente mayoritaria se decantaría por una generosa permeabilidad de los argumentos desarrollados en la solicitud en la propia autorización, mediante su remisión más o menos explícita en ésta. La STS 642/2007, de 6 de julio (LA LEY 79335/2007), daría arranque a la ubicación de la calidad o profundidad del argumento fáctico entre la sospecha más o menos fundada, propia de la fase preambular de la investigación en que solían encuadrarse las solicitudes de intervención de comunicaciones, y los indicios racionales de criminalidad propios del auto de procesamiento. El indicio sustentador era, por ello, sometido a un auténtico juicio de probabilidad —STS 844/2002, de 13 de mayo (LA LEY 91380/2002)—; relacionándose este concepto con la idea de una noticia racional en la STS 1241/2005, de 27 de octubre (LA LEY 14111/2005). De ahí a desdeñar el prejuicio sobre la calidad o suficiencia del argumento aportado en la solicitud como fundamento esencial de la concesión de la autorización el paso sería inevitable. Bastaría, nos dirán entre otras las SSTS 530/2009, de 13 de mayo (LA LEY 84780/2009); 688/2009, de 18 de junio (LA LEY 112739/2009), y 729/2015, de 24 de noviembre (LA LEY 181830/2015), con una valoración conjunta y crítica de todos los indicios apuntados por la autoridad solicitante; no siendo en modo alguno preciso un análisis individualizado de cada uno de ellos.
El impulso de la jurisprudencia constitucional (5) llevaría a una generosa aceptación de la fundamentación por remisión; en la que se convertiría en referente la afirmación de que:»...una resolución puede entenderse motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios a efectos de considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» —STC 126/2000 de 16 de mayo (LA LEY 8955/2000)—; considerándose en la STC 202/2001, de 15 de octubre (LA LEY 8760/2001), que sería constitucionalmente admisible «...la posibilidad de integrar en el análisis de la resolución judicial la solicitud a la que ésta responde». Eso sí, cosa distinta sería la referencia genérica a una solicitud policial; de suerte que se hiciera imposible educir de ello cuáles fueran las razones que llevaran a la autoridad judicial a autorizar la medida solicitada. El criterio de cognoscibilidad de las razones fácticas y jurídicas que estuvieran detrás del sentido de la resolución habilitante se convertiría a la postre en la clave esencial del juicio decisorio sobre la constitucionalidad de una concreta medida basada en una fuente heterónoma (6) ; en un contexto en el que la autosuficiencia de la resolución judicial no dejaba de ser un auténtico desiderátum —STS 372/2004, de 12 de marzo (LA LEY 12118/2004)—.
Tal posicionamiento favorable a la motivación por remisión, que quedó fuertemente consolidado en las SSTS 1011/2003, de 11 de julio, 1147/2003, de 17 de septiembre (LA LEY 142897/2003), y 1172/2003, de 22 de septiembre (LA LEY 145123/2003), pasaría a entenderse como una imposición al juez del deber de llevar a efecto una «…depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la Policía bajo su dependencia»; así como que ésta hubiera de realizarse por el instructor «…desde la perspectiva de su racionalidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento en que nos encontramos y por eso únicamente procede declarar la inconstitucionalidad en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos ponga de relieve que la intervención telefónica se realizó carente de un mínimo sustento indiciario». Exteriorización del contenido motivador de presupuesto habilitante y superación del juicio de ponderación podrían partir, por ello, de una motivación por remisión a la solicitud; pero en todo caso deberían garantizar el adecuado conocimiento de las razones concretas que llevaron al juez instructor a adoptar la medida, como garantía fundamental de facilitar a las partes su adecuado conocimiento, y poder obrar en consecuencia.
El empleo de plantillas o formularios estereotipados sería, eso sí, objeto de serias prevenciones por parte de nuestra jurisprudencia. Pero la utilización de éstas no supondría en modo alguno que la resolución habilitante, por ello mismo, deviniera ilícita. A nivel del Tribunal Constitucional, la STC 138/2001, de 18 de junio (LA LEY 6387/2001), no puso reparo a la utilización de formularios impresos, cuando las solicitudes de intervención, a las que se remitían, estivieran debidamente fundamentadas (7) ; mientras que la STS 227/1999, de 20 de febrero (8) , insistiendo en la licitud del modelo impreso, recomendaba el empleo de espacios reservados a argumentos ad hoc, concluyendo, tras reconocer que la línea jurisprudencial predominante permite el uso de impresos heterointegrados con el contenido de las solicitudes de intervención, que «...no es ocioso recomendar que se añadan razonamientos «ad hoc», con objeto de individualizar cada una de la resoluciones adoptadas».
La publicación de la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015), parecía anticipar un cierto cambio de rumbo en nuestro ordenamiento procesal penal. De hecho, se hacía patente un especial interés del legislador en imponer la presencia en la resolución habilitante de una referencia específica a los indicios racionales en que se funde la medida —art. 588 bis c,3,a)—; así como una motivación relativa al «…cumplimiento de los principios rectores establecidos en el art. 588 bis a» —art. 588 bis c.3,c)— Pero, muy al contrario, nuestra jurisprudencia parece haber ha optado decididamente por mantenerse en sus posiciones anteriores; ante el entendimiento de que el legislador no habría hecho sino hacer suya su propia doctrina. Así puede apreciarse, en concreto, en la STS 693/2016, de 27 de julio (LA LEY 88292/2016); en la que se llega a afirmar con convicción que lo que vino a consagrar normativamente la reforma «…no es otra cosa que los principios básicos y demás requisitos ya adelantados en su día, y a lo largo de más de dos décadas por la doctrina constitucional y la Jurisprudencia al respecto» (9) . Se destacaría, sin embargo, aunque sin abandonar la permisividad con la motivación por remisión, una tendencia a un mayor rigor en la exteriorización de las razones que estuvieran detrás de la decisión autorizante. La STS 505/2016, de 9 de junio (LA LEY 63118/2016), si bien nos prevendría de la inconveniencia de considerar preciso copiar y reproducir literalmente lo narrado en la solicitud, consideraría más coherente la extracción y destacado de los indicios especialmente relevantes.
Los aires de cambio de tendencia en sintonía con el nuevo mandato normativo no se harían esperar; aunque fuera en ese contexto de fluctuación que caracterizara a la doctrina jurisprudencial anterior a la reforma de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Ya la STS 106/2017, de 21 de febrero (LA LEY 5940/2017), comenzaría a apuntar a una nueva forma de entender la motivación por remisión; exigiendo, sin duda a la luz del sentido de la nueva norma procesal, una mínima presencia de ese contenido valorativo que se exige al juez instructor, más allá de la acrítica asunción de la información y argumentación aportada por la autoridad solicitante. Se exigiría, de hecho, que la aceptación de los indicios aportados en la solicitud policial hubiera de ir precedida de una reflexión y valoración; correspondiendo al juez instructor ese cometido, al no poder «… ni delegarlas ni asumir acríticamente las realizadas por otros». Tal doctrina sería continuada por dos importantes sentencias: Las SSTS 52/2020 (LA LEY 4702/2020) y 55/2020 (LA LEY 3585/2020), de 17 y 18 de febrero. La segunda de las sentencias citadas, que llegara a plantearse a la luz de la nueva regulación si ello representaba realmente una revisión de la anterior doctrina sobre la motivación por remisión, se mostraría exigente de que en la resolución habilitante se reflejara la superación de un filtro de convalidación, consistente en la necesaria constancia en la misma de los indicios racionales en los que se funde la medida. Por su parte, la primera definirá el cometido del juez autorizante como un deber de «…verificar la presencia de indicios constatables por un tercero que rebasen el dintel de las meras sospechas y gocen de cierta potencialidad argumentativa»; lo que le exigiría acometer un «…juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas». La STS 55/2020 (LA LEY 3585/2020) finalizará, en sintonía con la anterior, introduciendo la admonitoria aseveración de que «…el juez no puede reducir su papel a la aceptación acrítica de la hipótesis policial»; imponiéndosele un deber de reconstrucción, reformulación, que convierta en propio el razonamiento aportado por la solicitud a la que se remite (10) .
Podríamos llegar a vaticinar un cambio de rumbo tras estas dos sentencias; pero lo cierto es que será el inmovilismo propio de la asentada doctrina precedente lo que primará en resoluciones posteriores publicadas hasta la fecha. La STC 99/2021, de 10 de mayo (LA LEY 42291/2021), no mostró reparo alguno en reproducir su doctrina anterior sobre la motivación por remisión; aunque insistiendo en la conveniencia de una motivación propia. Y las SSTS 159/2020, de 18 de mayo (LA LEY 62326/2020); 494/2020, de 8 de octubre (LA LEY 136508/2020); 596/2020, de 11 de noviembre (LA LEY 160491/2020); 727/2020, de 23 de marzo de 2021 (LA LEY 22986/2021); 375/2021, de 5 de mayo (LA LEY 37408/2021); 796/2021, de 20 de noviembre; 28/2022, de 10 de marzo; 466/2022, de 12 de mayo (LA LEY 89685/2022), y 855/2022, de 28 de octubre (LA LEY 255561/2022), no harían sino abrazar una y otra vez la salmódica referencia a la afirmación contenida en sus precedentes de que: «La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente(STS núm. 636/2012, de 13 de julio (LA LEY 131788/2012)). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención (STS núm. 248/2012, de 12 de abril (LA LEY 42916/2012)), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad». Se llegaba a recomendar, de hecho, no una copia redundante del contenido de la solicitud policial, sino una extracción de los indicios que se consideraran especialmente relevantes.
En definitiva, podríamos llegar a las siguientes conclusiones conforme a la más reciente y consolidada jurisprudencia, contrastada con el mandato del art. 588 bis c de la LECRIM (LA LEY 1/1882):
- 1. La jurisprudencia parte de la conveniencia de que las resoluciones judiciales autorizantes de una medida tecnológica restrictiva de derechos fundamentales sean en sí mismas autosuficientes en su contenido motivador; tanto en cuanto respecta al presupuesto habilitante, como en la justificación de la superación de los principios rectores.
- 2. La motivación por remisión, sin embargo, sería una solución técnica razonable; pero siempre y cuando la resolución permita realizar un juicio externo sobre las razones en las que se basara la decisión judicial, y, a su vez, facilitar a las partes su posicionamiento en consonancia con tal entendimiento.
- 3. Sin perjuicio de poder aportar argumentos propios, su cometido pasaría a ser esencialmente revisor; al menos en cuanto respecta al análisis de los datos objetivos en que se basara el juicio de inferencia en que se asentara en la solicitud el presupuesto habilitante.
- 4. La motivación por remisión, por ello, debería centrarse en la valoración crítica de la aportación de la autoridad solicitante; destacando aquellos argumentos o elementos de convicción en los que se fundamente esencialmente la decisión propia.
- 5. Todo ello es compatible con esquemas o formularios preestablecidos; pero siempre que éstos permitan su adaptación a las circunstancias o peculiaridades de cada caso concreto.
- 6. Los modelos o formularios han de estar diseñados para dar respuesta a cada caso concreto; aunque sintetizando o aportando a la resolución aquello que pudiera considerarse común a cualesquiera resoluciones que en el futuro hubieran de adoptarse con una misma finalidad genérica.
II. La inesperada respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la cuestión prejudicial planteada por la autoridad judicial búlgara
La STJUE (Sala Tercera) de 16 de febrero de 2023 (LA LEY 10695/2023) (asunto C-348/21) hace frente a una interesante cuestión prejudicial planteada por la Spetsializiriana prokuratura búlgara, en relación con la interpretación de los arts. 5.1 y 15.1 de la Directiva 2002/58/CE (LA LEY 9590/2002) (11) . La cuestión prejudicial deja de tener una relación directa con la ya abundante y redundante jurisprudencia en materia de conservación preventiva de datos, para ahondar en materia de interceptación de comunicaciones en el curso de una concreta investigación criminal.
Aunque la cuestión prejudicial se centra en la conformidad con la Directiva de la recurrente práctica forense búlgara de emisión de órdenes de interceptación en base a formularios o plantillas estandarizados y polivalentes, lo cierto es que el primer reto al que se enfrenta el Tribunal de Luxemburgo es el de determinar si tal actuación procesal, tan genuina y propia de una indiscutible representación de la soberanía nacional, tendría o no cabida en el mandato de la Directiva 2002/58/CE (LA LEY 9590/2002); o pudiera considerarse un acto propio de potestades exclusivas de los Estados miembros de la Unión en el ámbito de las actividades del Estado en materia penal, con amparo en su art. 1.3, y, por tanto, excepcionada de éste. La sentencia, en su parágrafo 36, trae a colación la doctrina, que tuviera por punto de arranque a la STJUE (Gran Sala) de 6 de octubre de 2020 (LA LEY 177790/2020) (caso LA QUADRATURE DU NET y otros; asuntos C-511, 512 y 520/18), en la que se establece que, teniendo en cuenta que obviamente la confidencialidad de las comunicaciones atañe a la injerencia de terceros sobre éstas, incluidos las autoridades estatales «…la protección de los datos de las personas afectadas solamente está comprendida en dicha Directiva en tanto en cuanto las medidas de que se trate impongan obligaciones de tratamiento a los proveedores de servicios de tales comunicaciones, en el sentido del artículo 4, punto 2, del Reglamento 2016/679 (LA LEY 6637/2016), aplicable merced a lo dispuesto en el artículo 2 de la Directiva 2002/58 (LA LEY 9590/2002), en relación con el artículo 94, apartado 2, de este Reglamento». En otras palabras: sería la necesidad de acudir al auxilio técnico de un prestador de servicios de comunicaciones electrónicas o de prestadores de servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración, lo que definirá el sometimiento de la injerencia al mandato de la Directiva 2002/58/CE (LA LEY 9590/2002). No siendo precisa ésta, actuando el Estado con medios propios, sería de aplicación la excepción contenida en el art. 1.3. El Alto Tribunal europeo mantiene, de este modo, aunque ello sea manifiestamente cuestionable, su solución ante la auténtica paradoja jurídica que aparentaba enfrentar a ambos preceptos de una misma Directiva (12) .
El interés del Derecho de la Unión en cuanto al diseño por la ley nacional de medidas restrictivas del ámbito de la confidencialidad de las comunicaciones y protección de datos de carácter personal no se perderá, sin embargo, una vez superada la posibilidad de aplicación de la regla de excepción contenida en el art. 15.1. Ya la STJUE (Gran Sala) de 2 de octubre de 2018 (LA LEY 124440/2018) (caso MINISTERIO FISCAL; asunto C-207/16), anticipaba el interés del Derecho de la Unión, a través de la implicación del referido precepto de la Directiva 2002/58/CE (LA LEY 9590/2002) con los arts. 7 (LA LEY 12415/2007), 8 (LA LEY 12415/2007), 11 (LA LEY 12415/2007) y 52 de la CDFUE (LA LEY 12415/2007), en el respeto de un principio de proporcionalidad, que de forma tan peculiar define, por parte de las medidas de injerencia adoptadas por una autoridad competente en un contexto de investigación criminal; mientras que, especialmente a partir de la STJUE (Gran Sala) de 2 de marzo de 2021 (LA LEY 3921/2021) (caso PROKURATUR; asunto C-746/2018), se imponían determinados condicionantes a la exigencia de que la autoridad competente para decidir la adopción de tales medidas fuera una autoridad judicial o autoridad administrativa independiente. Más allá, y con cita de este último precedente, la STJUE de 16 de febrero de 2023 (LA LEY 10695/2023) nos advertirá que ese especial interés del Derecho de la Unión en forma de norma restrictiva, se traducirá en una ponderación de los requisitos materiales y formales que dan forma a las medidas restrictivas de derechos fundamentales que, a modo de excepciones a la norma prohibitiva contenida en el art. 15.1 de la Directiva, puedan regular los Estados miembros a través de sus regulaciones internas. Nos dirá, por ello, en su § 42, que: «…las medidas legales que regulan el acceso de las autoridades competentes a los datos contemplados en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2002/58 (LA LEY 9590/2002) no pueden limitarse a exigir que tal acceso responda a la finalidad perseguida por dichas medidas legales, sino que deben establecer también los requisitos materiales y procedimentales que regulen ese tratamiento». El respeto del principio de proporcionalidad y el carácter legítimo de la finalidad, de entre las relacionadas en dicho precepto, se ven acompañados por una adecuada regulación de los supuestos de aplicación de la norma de excepción en el ámbito del derecho interno.
Cuando hablamos de un proceso equitativo estamos entrando en el ámbito propio y genuino del deber de motivación
Es en el proceso que ha de diseñar adecuadamente el legislador interno, donde la sentencia comentada asienta, a partir de su § 43, el respeto de los principios generales del Derecho de la Unión; adjudicando a aquél un carácter marcadamente instrumental y finalístico. La definición de un procedimiento adecuado para la restricción del derecho concernido se convierte en garantía en sí misma del respeto del principio de proporcionalidad y demás derechos fundamentales afectados; entre los que se encontraría muy especialmente el derecho a un proceso equitativo. Pero, además, este mismo procedimiento se convierte en el instrumento para hacer valer tales derechos. Y cuando hablamos de un proceso equitativo, continuará diciéndonos el § 44, estamos entrando en el ámbito propio y genuino del deber de motivación. Por ello, nos dirá que el derecho a un proceso equitativo, consagrado como tal en el art. 47.2 de la CDFUE (LA LEY 12415/2007), «…requiere que toda resolución judicial se motive». Con más motivo, y aunque el Tribunal de Luxemburgo no llegue a imponer de forma explícita una exigencia de motivación reforzada como consecuencia de la restricción de derechos fundamentales, este deber de motivación abarcará a las resoluciones que impongan una restricción o limitación al principio de confidencialidad de las comunicaciones —§ 45—.
La otra cara de la moneda del deber de motivación, como predicado del principio del derecho a un proceso equitativo, habría de encontrarse en la cognoscibilidad por parte de los interesados de tal contenido motivador de la decisión judicial. El planteamiento es claramente convergente con nuestra jurisprudencia nacional; y, como veremos, sin duda, con la doctrina del TEDH sobre la materia. La motivación debe permitir que la persona afectada por la medida pueda defender su derechos «…en las mejores condiciones posibles»; y que, en base a ese pleno conocimiento de causa del sentido y las razones que llevan a la autoridad competente a tomar una determinada decisión, resolver, «…con pleno conocimiento de causa si somete, o no, en orden a un control judicial, el asunto al juez competente para ejercer el control de la legalidad de esa resolución» —§ 46—. Ahora bien, siguiendo el criterio defendido por el Abogado General (13) , mostrará una cierta apertura a reconocer al menos dos formas de dar cumplimiento a este deber de cognoscibilidad de la fundamentación de la resolución: bien mediante la lectura de la resolución, bien mediante la notificación de la motivación.
La sentencia continúa constatando cómo la legislación búlgara sí se mostraba exigente de ese deber de motivación en cuanto respecta a la adopción de medidas de investigación tecnológica restrictivas de derechos amparados por la norma prohibitiva del art. 15.1 de la Directiva 2002/58/CE (LA LEY 9590/2002) —§ 48—. Sin embargo, se hace eco de que es la práctica forense la que se muestra permisiva de que la autorización de técnicas especiales de investigación, dictadas en el contexto de un proceso específico, se motiven mediante «… una plantilla preestablecida, destinada a englobar todos los casos de autorización posibles, y carente de motivación individualizada». Ello, no obstante, no permitirá llegar a conclusiones sobre el aparente fracaso de la ley nacional para imponer el deber de motivación en resoluciones que autorizaran concretas medidas especiales de vigilancia, con repercusión en la propia valoración de la calidad de la norma habilitante; tal y como veremos sí sucederá en la jurisprudencia del TEDH. El Tribunal de Luxemburgo se preocupa tan solo de ponderar situaciones concretas; no el carácter estructural o endémico de los incumplimientos de la norma por parte de las autoridades concernidas.
El análisis de la ley búlgara lleva a constatar cómo las autoridades solicitantes asumen la carga de presentar al tribunal competente «… una solicitud motivada y detallada en la que se exponga el delito investigado, las medidas adoptadas en el marco de la investigación y sus resultados, los datos que identifican a la persona o el local objeto de la solicitud, la operativa que debe aplicarse, la duración prevista de la vigilancia y los motivos por los que se solicita esta duración, así como las razones por las que resulta indispensable usar estas técnicas para la investigación» (14) —§ 50—; redactada en un contexto de concreta investigación dirigida contra determinadas personas, respecto de las que legítimamente se presume su participación en la comisión de concretas infracciones criminales, en el seno de un procedimiento específico —§ 49—. Y es a esta solicitud debidamente motivada a la que se remitirían esos modelos que, a modo de plantilla, prácticamente habrían de limitarse, si es que lo hacían, a determinar sujeto, objeto, alcance y duración de la medida. Ahora bien, la plantilla incluiría, además, aunque sea en una forma genérica, o en el mejor de los casos, presente por defecto en la plantilla, una indicación de que la autoridad judicial «… ha validado la motivación de la solicitud cerciorándose al mismo tiempo del cumplimiento de los requisitos legales». La firma del modelo impreso pretende presuponer que al firmar la plantilla el juez está reconociendo que con la solicitud «…se cumplen los requisitos legales» para emitir la correspondiente orden —§ 53—. No puede encontrarse un ejemplo tan vehemente de acrítica heterointegración del contenido motivador de la solicitud en la decisión autorizante.
Es a partir de este momento cuando el TJUE se enfrenta a la delicada disyuntiva de decidir si esta forma de actuar se adapta a las exigencias de motivación y accesibilidad a las partes del contenido fundamentador de la decisión autorizante en ese contexto del derecho a un proceso equitativo que se deriva del mandato del art. 47.2 de la CDFUE (LA LEY 12415/2007). Y lo hace planteando, imbuida sin duda por un marcado pragmatismo, con una auténtica proclama por la corrección jurídica de la motivación por remisión al contenido de la solicitud, al hilo de la apreciación que al respecto apuntara en sus alegaciones la Comisión Europea: «…resultaría artificial exigir que la autorización para usar técnicas especiales de investigación contenga una motivación específica y detallada, cuando la solicitud en respuesta a la cual se concede ya recoge, en virtud de la legislación nacional, tal motivación» —§ 54—.
Frente al ejemplo de una jurisprudencia española claramente concienciada por el principio de exclusividad jurisdiccional en la restricción de derechos fundamentales, el carácter heterónomo de la motivación deja de ser una preocupación para el TJUE. Pero esa despreocupación se verá contrarrestada con una exigencia que se nutre del cometido finalístico del deber de motivación; que lleva a exigir al Tribunal que la motivación cumpla con la finalidad de garantizar que el interesado, gracias a la misma, «…esté en condiciones de comprender los motivos por los que se autorizó el uso de dichas técnicas, a fin de poder, en su caso, impugnar esa autorización de manera útil y efectiva» —§ 55—. Es más, esta posibilidad de control de los motivos en los que se funda la solicitud y decisión habrá de abarcar, continuará diciéndonos el mismo parágrafo, al control judicial tanto interno como externo de la medida; al deber asumir el juez, y en particular el órgano sentenciador (15) el cometido de «…comprobar, de oficio o a instancia de la persona afectada, la legalidad de dicha autorización».
Que se haya dado cumplimiento a esta exigencia de motivación tan ligada al principio de cognoscibilidad y comprensibilidad de las razones que llevaran a una concreta decisión de restricción de derechos fundamentales protegidos por el art. 15.1 de la Directiva 2002/58/CE (LA LEY 9590/2002), sería una cuestión que solamente incumbiría a las autoridades nacionales competentes, nos dirá el parágrafo 56. Sin embargo, en el § 57 se matizará esta afirmación, en el sentido de indicarnos que ello no sería óbice para un pronunciamiento prejudicial del TJUE, a modo de «…precisiones destinadas a orientar al juez nacional en su decisión».
Estas indicaciones se centran básicamente en tres pilares sobre los que la autoridad judicial nacional competente ha de centrar su deber de comprobación —§ 58—:
- 1. Que la decisión autorizante se adopta «…sobre la base de una solicitud motivada y detallada de las autoridades nacionales competentes».
- 2. Que, como indiscutible consecuencia de la utilización de la técnica de motivación por remisión, personas afectadas por la medida y autoridades judiciales encargadas del control externo, bien en sede de investigación, bien en sede de enjuiciamiento, hayan podido acceder «…no solo a la resolución de autorización, sino también a la solicitud de la autoridad que ha instado esa autorización».
- 3. Además, según añadirá el § 59, que esta forma de motivación permita, de una forma fácil y sin ambigüedad, una comprensión de las razones que dieron pie a la concesión de la autorización. Pero eso sí, esta comprensión habría de poder ser llevada a cabo «…mediante una lectura cruzada de la autorización para usar técnicas especiales de investigación y de la solicitud motivada que la acompaña»; y debería alcanzar no solo a «…las razones precisas por las que se concedió a la vista de los elementos fácticos y jurídicos que caracterizan el caso individual al que se refiere la solicitud», sino también a que se desprenda de tal lectura cruzada el período de validez de dicha autorización.
Destaca especialmente cómo, finalmente, la sentencia muestra una visión reduccionista de ese contenido motivador que se impone a la resolución autorizante. Incidir tan solo en presupuesto habilitante, superación del juicio de proporcionalidad en un sentido amplio y determinación de la duración de la medida deja atrás componentes tan esenciales como son, en concreto, los relacionados con los principios de idoneidad y necesidad; y muy especialmente, las necesidades derivadas de la debida delimitación del alcance de la medida, como referente definitorio de los ámbitos materiales o lógicos que pueden ser objeto de injerencia en relación con la finalidad perseguida por la medida de investigación especial (16) .
La sentencia propone, en sus §§ 60 y 61, una técnica deductiva como forma de ponderar si se ha cumplido con tales exigencias de motivación en aquellos supuestos en los que se acude al empleo de plantillas limitadas a referir, en términos genéricos y haciendo plena abstracción de cualquier mención concreta al contenido de la solicitud, que se ha cumplido con las disposiciones legales que rigen la adopción de tales medidas de investigación especiales; así como a indicar el período de duración de la medida. Para ello, se exige que en la resolución habilitante se consignen con claridad «…todos los datos necesarios para que tanto la persona afectada como el juez encargado de comprobar la legalidad de la autorización concedida estén en condiciones de comprender, a la vista de esos datos exclusivamente, que el juez que la concedió, adhiriéndose a la motivación expuesta en la solicitud, llegó a la conclusión de que se cumplían todos los requisitos legales». A contrario sensu, si de tal lectura no pueden llegarse a comprender, fácil y unívocamente, cuáles fueron los motivos por los cuales se concedió la autorización, no podría sino constatarse la existencia de un incumplimiento de la exigencia de motivación que se deduce del mandato del art. 15.1 de la Directiva 2002/58/CE (LA LEY 9590/2002).
La conclusión a la que finalmente se llega es que dicho precepto, a la luz del art. 47, párrafo segundo de la CDFUE (LA LEY 12415/2007), debe interpretarse en el sentido de que:
«(N)o se opone a una práctica nacional en virtud de la cual las resoluciones judiciales por las que se autoriza el uso de técnicas especiales de investigación en respuesta a una solicitud motivada y detallada de las autoridades penales se redactan en base a una plantilla preestablecida y carente de motivación individualizada, pero limitándose a indicar, además del período de validez de la autorización, que se cumplen los requisitos establecidos en la legislación a que dichas resoluciones hacen mención, a condición de que las razones precisas por las que el juez competente consideró que los requisitos legales se cumplían a la vista de los elementos fácticos y jurídicos del caso de autos puedan inferirse fácilmente y sin ambigüedad de una lectura cruzada de la resolución y de la solicitud de autorización, solicitud de autorización que, con posterioridad a la autorización concedida, habrá de ponerse a disposición de la persona frente a la cual se autorizó el uso de técnicas especiales de investigación».
Podríamos pensar que esta formulación de la respuesta supone un alto nivel de garantía de cognoscibilidad de las razones que llevaran a tal toma de decisión; y en consonancia con ello permitir al órgano de revisión o enjuiciador realizar un control, incluso de oficio, de la conformidad con el derecho de tal pornunciamiento; así como a las partes tomar una posición sobre la estrategia procesal a adoptar frente a ésta. Pero este proceso deductivo pone en riesgo a unos y a otros de llegar a conclusiones basadas en presunciones, interpretaciones o incluso prejuicios; apartándolos de la posibilidad de tener al alcance un conocimiento cabal de las razones concretas que llevaron a la autoridad autorizante a dictar la resolución.
Pongamos un ejemplo: La unidad de Policía Judicial de Nesebar presenta solicitud de intervención de comunicaciones telefónicas de Bladimir; a quien se le considera líder de una organización dedicada a la venta de cocaína a consumidores directos a través de varios puntos de venta. En la solicitud se explica que la información, detallada en su exposición al incluir incluso ubicaciones no plenamente precisas de los puntos de venta y algunos nombres de los integrantes, se fundamenta en confidencias facilitadas por un denunciante anónimo. Se indica, además, que el sospechoso cuenta con antecedentes policiales por menudeo de drogas, carece de trabajo o medios de vida lícitos conocidos y ha sido visto utilizando vehículos de alta gama; adoptando en ocasiones aparentes medidas de contravigilancia. El juez búlgaro emplea el impreso en el que se limita a decir que autoriza la intervención durante dos meses, así como que la solicitud cumple con todos los requisitos establecidos en la legislación nacional. Quien pretenda realizar un análisis de solicitud y resolución habilitante podrá deducir de ello que la confidencia fue objeto de corroboración mediante el seguimiento de la persona investigada y la labor de recabo de datos sobre antecedentes y medios de vida; pero también puede concluir que realmente la confidencia fue tenida por buena sin ningún tipo de corroboración efectiva, alcanzando los otros elementos de convicción aportados una finalidad meramente aditiva. Cualquiera de estas dos interpretaciones no sería en sí misma fruto de la ambigüedad; podría ser consecuencia de una interpretación racional de la solicitud, en ese contexto de juicio deductivo que se impone a las personas afectadas por la medida o a la autoridad judicial que ha de ponderar la conformidad a derecho de la resolución autorizante.
Y es aquí donde, al menos en mi modesta opinión, trunca la propia lógica argumental de la sentencia; desde el momento que se está imponiendo a los destinatarios del derecho a conocer las razones por las que se adoptó una concreta medida restrictiva de derechos fundamentales la carga de deducir si la decisión judicial se basó en todo o en parte en el totum de la potencialidad motivadora de la solicitud, o solo en determinados aspectos de ésta. Una afirmación impresa o preestablecida de la asunción del contenido motivador de una solicitud de medida especial de investigación nada aporta en ese sentido; requiriendo por tanto de un plus añadido que permita a quienes han de tener que realizar el juicio externo de la conformidad a derecho de la decisión tener un conocimiento cabal de cuáles son las razones concretas, de entre las señaladas en la solicitud, que han llevado al juez a decantarse por la concesión de la autorización. Es el juez autorizante quien debe motivar; y no partes u órganos de control y enjuiciamiento asumir el cometido de tratar de descubrir cuáles fueron estas razones que llevaron a aquél a conceder la autorización. Habrá situaciones en las que incluso esa referencia genérica, ante la abrumadora autosuficiencia motivadora de una intachable y modélica motivación de la solicitud, podría mostrarse suficiente para superar ese control de cognoscibilidad de la motivación de la decisión; pero en todos aquellos supuestos en que la solicitud pudiera ser puesta razonablemente en cuestión, más allá de posibles ambigüedades, estaríamos forzando a los destinatarios de esa exigencia de cognoscibilidad a realizar un esfuerzo interpretativo/deductivo que no solo no les corresponde en un contexto de un derecho a un juicio equitativo, sino que puede llegar a inducirles a error a la hora de diseñar las estrategias o posiciones procesales frente a tal entendimiento.
III. La colisión con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
La STJUE (Sala 3ª) de 16 de febrero de 2023 (asunto C-349/21 (LA LEY 10695/2023)) es consciente de la existencia de una jurisprudencia del TEDH que se muestra especialmente comprometida con la exigencia de motivación de las resoluciones que autorizan una determinada injerencia sobre derechos amparados por el extenso concepto de privacidad que se recoge en el art. 8.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (LA LEY 16/1950) —CEDH—.
Precisamente, un amplio cuerpo jurisprudencial analiza muy de cerca la peculiar situación de una legislación procesal búlgara en constante evolución positiva, pero que sigue adoleciendo de problemas estructurales a la hora de hacer frente a las garantías procesales en el ámbito del enjuiciamiento criminal. El punto de arranque de esta línea jurisprudencial habría de encontrarse en la STEDH, Secc. 5ª, de 28 de junio de 2007 (LA LEY 132274/2007) (caso ASOCIACIÓN PARA LA INTEGRACIÓN EUROPEA Y LOS DERECHOS HUMANOS y EKIMDZHIEV v. Bulgaria; asunto 62540/00). Esta sentencia iría seguida de las SSTEDH, Secc. 4ª, de 16 de octubre de 2012 (LA LEY 212250/2012) (caso NATSEV v. Bulgaria; asunto 27079/04); Secc. 4ª, de 23 de octubre de 2012 (caso HADZHIEV v. Bulgaria; asunto 22373/04), y, Secc. 4ª, de 27 de noviembre de 2012 (caso SAVOVI v. Bulgaria; asunto 7222/05). Pero es sin duda a la más reciente STEDH, Secc. 4ª, de 11 de enero de 2022 (LA LEY 79759/2022) (caso EKIMDZHIEV y otros v. Bulgaria; asunto 70078/12), donde deberíamos acudir a la hora de analizar las deficiencias que aún seguían destacándose en la legislación búlgara, entre otros aspectos, en materia de motivación de resoluciones habilitantes; por motivo, precisamente, del empleo generalizado de este tipo de resoluciones normalizadas a modo de plantillas (17) .
Existe coincidencia entre la conclusión a la que llega el TEDH y la sostenida por la comentada sentencia del TJUE en cuanto a que la ley búlgara sí contenía garantías suficientes en orden a la exigencia de motivación en cuanto a presupuesto habilitante y superación de los juicios de proporcionalidad/necesidad —§ 299 de la sentencia del TEDH—. Ello a nivel normativo; pero un análisis estadístico de la realidad forense cotidiana le lleva al Tribunal de Estrasburgo a constatar una clara disociación entre el mandato legal de motivación de las resoluciones autorizantes de medidas especiales de investigación y la aplicación cotidiana de la ley; precisamente por razón del empleo de modelos acríticos hueros de cualquier clase de contenido motivador específico adaptado al caso concreto. La concentración del dictado de las resoluciones en prácticamente solo dos órganos jurisdiccionales con competencia en todo el territorio nacional estaría detrás, como consecuencia de la enorme carga de trabajo que han de soportar, entiende el TEDH, del altísimo porcentaje de resoluciones estimatorias de las solicitudes de autorización; a la vez que daría explicación a por qué estas resoluciones apenas llegaran a realizar una verificación real de esas exigencias de motivación que impone la ley, limitándose a la concesión acrítica, a modo de placet, de las autorizaciones, sin adentrarse a valorar los indicios aportados por la autoridad solicitante en su petición. Y de esta malpraxis se llega a concluir el carácter estructural de un déficit de aplicación de la norma exigente del deber de motivación, que llegaría a demostrar cómo la ley nacional, realmente, se mostraría ineficaz para atender a la exigencia de salvaguardia de esos principios de proporcionalidad y necesidad en el contexto de una sociedad democrática que demanda el art. 8.2 del CEDH (LA LEY 16/1950) —§ 318 (18) —; suponiendo ello, por sí mismo, una prueba de la insuficiencia de la norma nacional para hacer frente a esas exigencias de motivación inherentes a este tipo de injerencias afectantes a la privacidad de las personas. Fácil es de deducir de ello que, si esos déficits estructurales alcanzarían a la propia calidad de la norma habilitante, la implicación de la transgresión del deber de motivación específica que impone la doctrina del TEDH respecto de cualquier restricción individualizada se vería aún más reforzada cuando la resolución habilitante hiciera uso de tal clase de formulario.
Pero esta consideración de la incidencia de la ausencia de motivación en resoluciones habilitantes no es una cuestión que afecte tan solo al ejemplo del ordenamiento procesal búlgaro; pues son numerosos los ejemplos en que el TEDH se muestra exigente de la existencia de una motivación que atienda a la finalidad de dar a conocer a las personas afectadas por la medida las razones que sirvieran de fundamento para la restricción de sus derechos. El último ejemplo de ello podría encontrarse en la reciente STEDH, Secc. 3ª, de 24 de enero de 2023 (caso SVETONA y otros v. Rusia; asunto 54714/17); donde se cuestiona el empleo de una resolución autorizante con referencias genéricas a los elementos de convicción, ya de por sí parcos, genéricos y desactualizados, que llevan a la concesión de una orden de registro de domicilio y dispositivos de almacenamiento masivo de datos de un periodista involucrado en el activismo pro derechos humanos en Rusia. Pero más nos interesa acudir a un ejemplo paradigmático que se acerca y mucho al supuesto sometido a análisis por el TJUE: La STEDH, Secc. 2ª, de 28 de mayo de 2019 (caso LIBLIK y otros v. Estonia; asuntos 173/15 y otros cinco) (19) . En esta sentencia, el TEDH constata cómo las decisiones judiciales analizadas apenas contenían genéricas referencias a la superación de las exigencias legales para su concesión. De hecho, se acude al ejemplo de una concreta de las resoluciones; en cuya fundamentación jurídica, a modo de auténtica plantilla perfectamente equiparable al ejemplo de Bulgaria, el juez se limita a afirmar como mero ejemplo, la sentencia recoge la fundamentación jurídica de una de estas que ha valorado por sí mismo el material obtenido durante el procedimiento criminal y está convencido de que la petición del fiscal está justificada (20) . Como no podía ser de otra forma, y más desde el referente de la Resolución de inadmisibilidad de 29 de junio de 2006 del caso WEBER y SARAVIA v. Alemania (asunto 54934/00), el TEDH pondrá un especial énfasis en la exigencia del respeto de un principio de cognoscibilidad; que ha de trascender indudablemente al nivel de conocimiento no solo de la norma habilitante, sino de las razones concretas por las la persona afectada por la medida ha visto restringidos derechos propios de la esfera de su privacidad. Pero es que esa cognoscibilidad irradia igualmente a determinados aspectos relacionados con los juicios de inferencia y superación de los conocidos como principios rectores. La STEDH, Secc. 3ª, de 7 de noviembre de 2017 (caso MOSKALEV v. Rusia; asunto 44045/05), mostró un especial interés en la necesidad de establecer una conexión directa entre el principio de proporcionalidad y la justificación de la suficiencia del llamado presupuesto habilitante; lo que, obviamente solo podría garantizarse mediante una específica motivación sobre tal particular. Y la necesaria ponderación del principio de necesidad, como justificación de la inexistencia de una medida menos gravosa de los derechos fundamentales concernidos con la medida para obtener la finalidad perseguida por ésta mediante una mínima referencia en la resolución habilitante, encontraría un respaldo incontestable en la STEDH, Secc. 5ª, de 6 de junio de 2019 (caso BOSAK y otros v. Croacia; asuntos 40429/14 y tres más) (21) .
Pero, igualmente podríamos encontrar múltiples referentes en los que esa ausencia de motivación específica abarca al empleo de similares fórmulas genéricas y estereotipadas de asunción del criterio de la autoridad policial o fiscal que anticipara por razones de urgencia una determinada medida restrictiva de derechos fundamentales relacionados con el art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950); en los que la autoridad judicial se limitara a dar su placet o conformidad acrítica. Así se manifestaría con severa contundencia la STEDH, Secc. 4ª, de 2 de diciembre de 2014 (caso TARANEKS v. Letonia, asunto 3082/06). Siguiendo la misma doctrina del TEDH, cogiendo como ejemplo la STEDH, Secc. 4ª, de 16 de febrero de 2016 (caso GOVEDARSKI v. Bulgaria; asunto 34957/12), esta decisión judicial ratificadora habría de contener necesariamente una ponderación de la justificación del principio de oportunidad en la anticipación de la resolución judicial; y a su vez un juicio de razonabilidad de la decisión policial o fiscal, en el que el juez no habría de decidir si habría adoptado la medida de habérsela solicitado previamente, sino si la decisión anticipada era o no ajustada a derecho.
Podemos concluir con toda esta jurisprudencia citada que el TEDH enraíza el deber de motivación, como predicado del principio de congnoscibilidad, por una parte con la justificación de que la decisión judicial no es fruto del abuso o de la discrecionalidad o arbitrariedad; y por otra, como forma de poder constatar cuáles son las razones concretas por las que la autoridad judicial accedió a la medida, haciendo transparentes a las partes y autoridades de control los motivos en que se basaran los mencionados juicios de inferencia y de superación de los principios rectores. Que ello puede obtenerse por una motivación por remisión es sin duda innegable, aunque con matizaciones. Se exigirá, sin duda que se supere ese canon de predictibilidad o deducción del argumento; que éste se manifieste en positivo, mostrando las razones que han llevado al juez autorizante a conceder su placet a la medida especial de vigilancia solicitada.
Si partimos de ese claro posicionamiento del TEDH, pronto comenzaremos a descubrir por qué el TJUE muestra una comprensible preocupación por intentar casar su doctrina, aparentemente más laxa, frente a la que desarrollara la jurisprudencia del TEDH; especialmente en ese precedente tan inmediato y tan íntimamente ligado al supuesto de hecho analizado, como fuera la STEDH del caso EKIMDZHIEV v. Bulgaria de 22 de enero de 2022; a la que dedicará incluso parte de su parágrafo 63. El principio de al menos equiparación de los derechos garantidos por la CDFUE (LA LEY 12415/2007) en relación con el estándar marcado por la jurisprudencia del TEDH, que establece el art. 52.3 de la Carta, exigía un pronunciamiento del TJUE sobre si se había respetado o no dicho estándar jurisprudencial —§ 62—.
Para salir de ese difícil compromiso al que nos ha llevado el discurso de la sentencia del TJUE, necesitó éste forzar la propia solución apuntada por el TEDH en dos de las sentencias de las anteriormente citadas: La primera de ellas, por lógica, la última sentencia del caso EKIMDZHIEV v. Bulgaria; la segunda, la del caso DRAGOJEVIĆ v. Croacia.
No le falta razón al TJUE cuando destaca cómo la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo no se mostraba exigente de una detallada y agotadora motivación
No le falta razón al TJUE cuando destaca cómo la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo no se mostraba exigente de una detallada y agotadora motivación; que sería suficiente con una consignación de la motivación, aún sucinta, para hacer frente a la garantía frente al abuso o arbitrariedad, habría que añadir; lo cual supone una motivación justificadora de que el juez ha cumplido su cometido de valorar las evidencias en que se funda la solicitud de autorización, y si ésta realmente constituye una injerencia justificada y proporcionada al derecho al respeto a la vida privada y familiar consagrado en el art. 8 del CEDH (LA LEY 16/1950) (22) . Seguidamente, aportará un hábil planteamiento que, en sí mismo responde a lo que el TEDH llega a decirnos en su jurisprudencia: «…que la falta de motivación individualizada no puede llevar automáticamente a la conclusión de que el juez que concedió la autorización no examinó correctamente la solicitud». Ello es así, indudablemente; pero no debería corresponder a quien afecta la medida asumir la carga de demostrar la inexistencia de una motivación basada en lo que el TJUE define como lectura cruzada. Una motivación por remisión que permitiera colmar esas exigencias de calidad en la resolución habilitante sería suficiente para cumplir su cometido; pero debe ser ésta, no la comprensión de la misma mediante un examen externo, la que debería mostrar cómo el criterio que sigue el juez autorizante coincide con el propuesto en la solicitud, su sentido y alcance.
Por otra parte, la cita de la STJUE del caso DRAGOJEVIĆ v. Croacia, mencionado precisamente por el órgano jurisdiccional proponente, no hace sino enturbiar en buena medida el núcleo esencial de la controversia jurídica: Por supuesto que ni esta sentencia, ni las antes citadas que la preceden, llegan a abordar de forma directa la controversia planteada por el TJUE; pues atañen, como con más detalle analiza la también citada STEDH del caso LIBLIK y otros v. Estonia (23) , a la problemática sobre si el argumento a posteriori puede realmente colmar la exigencia de motivación. Pero ni siquiera la afirmación que se hace por el TJUE de que este cuerpo de sentencias no llega a abordar la cuestión de la conformidad con el derecho a un juicio equitativo de la denominada motivación por lectura cruzada, responde plenamente al discurso jurídico de aquéllas. Si estamos afirmando, como sucede en el caso LIBLIK y otros v. Estonia, la imposibilidad de subsanación de déficits de motivación mediante una ulterior ponderación por un órgano de revisión es porque obviamente la resolución en cuestión carecía de motivación; y ello pese a utilizarse un modelo de plantilla o impreso de autorización perfectamente equiparable al del supuesto de hecho analizado por la STJUE. Haremos una comparativa de ambos supuestos:
- 1. En el caso LIBLIK v. Estonia, se utiliza un impreso en el que la resolución firmada por el juez manifiesta que éste ha valorado por sí mismo el material obtenido durante el procedimiento criminal y está convencido de que la petición del fiscal está justificada («The judge has acquainted himself with the material gathered during the criminal proceedings and is convinced that the prosecutor’s application is justified…»). De ello puede extraerse, siguiendo el juicio de motivación por lectura cruzada defendido por el TJUE, la existencia de un análisis por parte del juez de los elementos que integran el presupuesto habilitante; así como que éste ha constatado y ponderado el juicio de superación de los principios rectores y que muestra su conformidad con tal juicio. Aparte de apreciarse una total ausencia de motivación en las primeras decisiones adoptadas por el fiscal investigador, si retomamos la solicitud del fiscal y la integramos en la decisión judicial, ese placet debería representar, según la tesis defendida por el TJUE, siempre que el contenido motivador de la solicitud fuera suficiente y la decisión judicial no nos enfrentara a posibles ambigüedades interpretativas, un aval de superación de las exigencias de motivación a la luz del art. 47.2 de la CDFUE (LA LEY 12415/2007). Sin embargo, ese vacío motivador de la resolución habilitante no se ve cubierto por la remisión al contenido aparentemente autosuficiente de la solicitud. El TEDH recuerda que la motivación es en sí misma una garantía de lucha contra el abuso o arbitrariedad en la toma de este tipo de decisiones adoptadas en un contexto de actuación discreta, no conocida por las personas afectadas por la medida cuando ésta se adopta y se lleva a efecto (24) . Y precisamente porque las decisiones de la fiscalía carecieron de cualquier tipo de motivación, mientras que la decisión del juez se limitaba a realizar una acrítica remisión a la petición del fiscal instructor, se considerará que no se ha dado cumplimiento a tal exigencia de motivación (25) . Que posteriormente se llegue a rechazar cualquier eficacia subsanadora a una motivación a posteriori por parte de un órgano judicial de revisión o enjuiciamiento, no enturbiaría por ello el claro posicionamiento del TEDH en la exigencia de un mínimo de autosuficiencia en la resolución autorizante; queramos darle o no un mayor peso argumentativo a la solicitud como fundamento heterointegrador.
- 2. En el caso analizado en la sentencia del TJUE, realmente, solo encontramos como diferencia la ausencia de previas decisiones de fiscal instructor, afectantes a medidas especiales de vigilancia, carentes de motivación; pues la solicitud es presentada directamente a una autoridad judicial; que es quien utiliza el modelo de orden de interceptación. En el § 26 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (LA LEY 10695/2023) se constata cómo el impreso contiene una referencia genérica a que se respetan determinadas disposiciones legales que rigen la adopción de medidas especiales de vigilancia. Seguidamente se destaca que la resolución ni siquiera contiene una referencia a la autoridad solicitante, ni al nombre ni teléfono de la persona afectada por la medida; y tampoco los concretos delitos que son objeto de investigación, ni los indicios racionales de criminalidad que sirven de base para sospechar, ni una exposición de los argumentos expuestos por la Fiscalía, ni si el plazo interesado en la solicitud es un plazo inicial o una prórroga de una resolución anterior. La equiparación con el ejemplo de la sentencia del caso LIBILK v. Estonia alcanza, como hemos podido apreciar, a un nivel de auténtica sintonía. Sin embargo, el TEDH opta por considerar que esa forma de motivación por lectura cruzada, si es que puede entenderse que en ello existe motivación, afectaría directamente al deber de motivación exigible de toda resolución afectante a derechos garantidos por el art. 8 del CEDH (LA LEY 16/1950), como contrapeso del carácter secreto de la actuación y la necesidad de poner coto al abuso y la arbitrariedad que pudieran estar detrás de esta forma de actuar.
Que pueda defenderse por ello en el § 63 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (LA LEY 10695/2023) que se respeta ese principio de equiparación impuesto en el art. 52.3 de la CDFUE (LA LEY 12415/2007), como consecuencia de la aplicación de su doctrina sobre la suficiencia motivadora de la llamada motivación por lectura cruzada, es un planteamiento manifiestamente discutible. La jurisprudencia del TEDH está lejos del nivel de exigencia propio de esa jurisprudencia nacional española que llegara a despreciar la argumentación heterónoma; pero sí puede deducirse de ella la exigencia un mínimo nivel de revisión o contraste de los argumentos vertidos en la solicitud, que debe apreciarse en el contenido de la resolución habilitante. No basta, desde luego, con considerar que ese juicio se ha realizado; cuando estamos imponiendo a los destinatarios de la medida deducir del cruce entre solicitud y resolución la existencia de esa motivación, y cuáles son las razones concretas que llevan a la autoridad judicial a autorizar la medida de vigilancia discreta interesada.
Al menos, queda bien claro que el estándar de exigencia impuesto por el ordenamiento procesal español supera con creces el nivel impuesto por ambos Tribunales europeos.