- Comentario al documentoLa actual tendencia político-criminal consistente en la aprobación de leyes sectoriales específicas que delinean estatutos jurídicos protectores particulares para determinados grupos de víctimas no resulta la más adecuada, ni para mantener la coherencia interna del sistema ni para culminar la necesaria construcción de un estatuto jurídico victimal transversal. El último ejemplo de aplicación de esta inadecuada técnica legislativa lo constituye el Anteproyecto de Ley Orgánica Integral contra la Trata y la Explotación de Seres Humanos. Con todo, este texto tiene la virtud de trasladar a nuestro ordenamiento la adopción de la aproximación victimocéntrica a todas las formas de trata y explotación humana severa requerida en los compromisos internacionales adoptados por España. El documento proyectado suma a dicho acierto el de hacer bascular el epicentro de la intervención penal desde el proceso conducente a la esclavización —la trata— hasta su fin —la esclavización o la explotación humana severa misma—, y abordar ambos fenómenos desde una perspectiva económica, dando cumplimiento a la mayoría de sugerencias procedentes de la academia. Sin embargo, el Anteproyecto alberga todavía puntos oscuros tanto en materia de protección victimal como de persecución del delito que se exponen aquí y que deberían corregirse antes de que se convierta en Derecho vigente si se pretende que su aprobación tenga un real efecto protector de las víctimas de trata y explotación.
I. Introducción
La que puede considerarse la forma ideal de aproximación a la trata de seres humanos y las formas de explotación humana severa —la esclavitud, la servidumbre y el trabajo forzoso—, la aproximación victimocéntrica, precisa que se sitúe a las víctimas en el centro del sistema y supone la implementación de la denominada política 3P —a la que se ha añadido la P de partenariado o de coordinación entre agentes institucionales—. Comporta el abordaje de la trata y la explotación no solo a partir de la persecución de conductas delictivas, que también, sino sobre todo desde la prevención del fenómeno y, en particular, desde la protección de las víctimas. Situar el foco de atención en la protección victimal supone cumplir con lo que marcan las disposiciones internacionales en la materia que vinculan a España, sobre todo el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos de 2005 —Convenio de Varsovia—, aunque también el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas de Naciones Unidas —Protocolo de Palermo— y la Directiva 2011/36/UE (LA LEY 7473/2011).
El cumplimiento de este paradigma holístico condujo a un sector de la academia española primero y después a ONGs dedicadas a la asistencia a víctimas de trata y explotación a plantear la adecuación de aprobar una ley integral que abordase esta realidad, al considerar que su asunción requería del establecimiento de medidas de prevención y del diseño de un estatuto jurídico protector integral victimal a la sazón prácticamente inexistente. Tales demandas, unidas a que la atención institucional preferente a la trata en España se ha venido centrando en la sexual, a menudo identificándola inadecuadamente con la prostitución, condujeron a que la necesidad de aprobar una ley integral contra esta realidad resurgiese con la aprobación del Pacto de Estado contra la violencia de género de 2017. En cumplimiento de la obligación contenida en el mismo, se produjo una primera iniciativa normativa, que no pasó de borrador —Borrador de Proyecto de Ley Integral contra la Trata de Seres Humanos y en particular con Fines de Explotación Sexual— centrado, con deficiencias técnicas, en brindar un estatuto jurídico a las víctimas de trata sexual preferentemente. En el contexto de la actual aprobación sucesiva de diversas leyes integrales sectoriales para proteger a grupos específicos de víctimas, la Ley Orgánica (LO) 10/2022 (LA LEY 19383/2022), de Garantía Integral de la Libertad Sexual, incluye entre las violencias sexuales a que se aplica a la trata sexual (art. 3). Vertebra así un sistema de protección integral exclusivo para víctimas de esta forma de trata que sean mujeres, niñas y niños, excluyendo abiertamente a las restantes.
Pese a la atención institucional preferente otorgada en España a la trata y explotación sexuales, nuevamente han sido disposiciones normativas internacionales las que fuerzan al legislador español a dirigir una mirada más comprensiva a esta realidad. El Protocolo OIT de 2014 relativo al Convenio sobre Trabajo Forzoso de 1930 obligaba al Estado español a sancionar el trabajo forzoso y a proteger a sus víctimas. Con más de varios años de retraso tras su entrada en vigor, el Gobierno aprobó el Plan Estratégico Nacional contra la Trata y la Explotación de Seres Humanos (PENTRA 2021-23), que marcará las líneas de actuación institucional en materia de trata y explotación en España como mínimo hasta finales de 2023 y que parte de un concepto integral de trata. A consecuencia de su adopción, se aprobó en 2022 el Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso, centrado en la detección y protección de las víctimas y en la prevención del trabajo forzoso, que incluye las relaciones humanas obligatorias y las actividades humanas, legales o ilegales, forzadas. Tales instrumentos programáticos contemplaban la necesaria previsión de un estatuto jurídico protector de las víctimas de cualquier forma de trata y explotación, lo que explica que el impulso de la aprobación de una ley integral contra la trata y la explotación se mantuviese en el Plan normativo anual del Gobierno para 2022. También que se constituyese una Sección Especial dentro de la Comisión General de Codificación para elaborar una propuesta de texto articulado que fue aprobado por el Gobierno como Anteproyecto de Ley Orgánica Integral contra la Trata y la Explotación de Seres Humanos (ALOITES) el 29 de noviembre de 2022.
La previsión de estatutos normativos ad hoc, léase leyes integrales protectoras, para los sucesivos procesos de victimización que vayan identificándose, además de resultar asistemático, entraña riesgos como el tratamiento desigual injustificado de determinados grupos de víctimas y la dilución de su estatuto jurídico protector al dispersarlo en diversas normas jurídicas. Con todo, esta parece ser la estrategia a la que el legislador recurre últimamente en punto a la protección de derechos de las víctimas de delitos. Baste al respecto atender a la aprobación de leyes como la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia, o la ya mencionada LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022). En dicho contexto, la aprobación de la LOITES no sería más que otro eslabón en esta cadena generadora de leyes protectoras victimales sectoriales. Sin embargo, dado que en nuestro país se han adoptado ya diversas medidas normativas orientadas a la asunción del paradigma 3P en materia de trata y explotación humanas desde que se introdujera el delito de trata en el Código Penal (CP) y se sugiriera la adecuación de aprobar una ley integral, corresponde a renglón seguido ver en qué se ha avanzado desde entonces y qué queda por hacer (1) , saber dónde estamos normativamente en el presente. Esto con el fin de determinar si el ALOITES da adecuada respuesta a los déficits detectados sobre todo respecto de la persecución de estas conductas y la protección de las víctimas, puesto que apenas nada se ha hecho en prevención.
II. ¿Dónde estamos en materia de persecución de la trata y la explotación humanas?
Como es sabido, el legislador de 2010 tipificó el delito de trata de seres humanos, que entró en vigor en 2011, cumpliendo ya ab initio bastante fielmente con los requerimientos internacionales de incriminación a la sazón vigentes. La necesidad de cumplir con algunas exigencias contenidas en la posterior Directiva 2011/36/UE (LA LEY 7473/2011) junto a la introducción de determinadas mejoras técnicas que se habían demandado desde la academia comportó que el art. 177 bis CP (LA LEY 3996/1995) se viese afectado por la reforma penal operada por LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015). Se ampliaron las conductas típicas y los medios comisivos, sancionando la compraventa, alquiler y permuta de víctimas. Se tipificaron nuevas formas de explotación, que facilitan la subsunción de los casos de trata para criminalidad forzada y para matrimonio forzado. Se ofreció una interpretación auténtica de qué debía entenderse por situación de necesidad o vulnerabilidad, poniendo límites a las existentes tentativas de interpretación expansionista de la trata abusiva. Comenzó a aproximarse la trata de seres humanos como una manifestación de la criminalidad económica: se la incluyó entre los delitos que permiten acordar el comiso ampliado —art. 127 bis CP (LA LEY 3996/1995)— y por actividad delictiva previa —art. 127 quinquies CP (LA LEY 3996/1995)—, facilitando el efecto confiscatorio de ganancias que el acuerdo de tal consecuencia accesoria puede tener, entre otros fines, para dotar un fondo que permita reparar a las víctimas.
Posteriormente, la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) ha modificado en una cuestión colateral el art. 177 bis.1 in fine CP (LA LEY 3996/1995), añadiendo un párrafo final al tipo básico del delito, que debería mejor haberse ubicado en el pfo. 2, imponiendo como preceptiva la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores cuando la víctima sea un menor edad. Además, mediante LO 13/2022 (LA LEY 26336/2022) se ha introducido un tipo cualificado de trata —art. 177 bis (LA LEY 3996/1995). 4.c) CP— cuando «la víctima sea una persona cuya situación de vulnerabilidad haya sido originada o agravada por el desplazamiento derivado de un conflicto armado o una catástrofe humanitaria». Constituye esta una agravación superflua, dado que las situaciones de especial vulnerabilidad debidas a la situación personal de la víctima —que pueden tener origen en un conflicto armado o catástrofe humanitaria— estaban ya agravadas en el art. 177 bis.4. b) CP.
Entre los déficits normativos del delito de trata que todavía subsisten, cabe mencionar que se siga mentando al territorio español en la descripción de la conducta
Entre los déficits normativos del delito de trata que todavía subsisten y que deberían subsanarse, como hace en su mayor parte el ALOITES, cabe mencionar que se siga mentando al territorio español en la descripción de la conducta, cuando la conexión con el mismo no se exige en el concepto internacional de trata. También que se haya mantenido sin modificar la regla concursal ad hoc del art. 177 bis.9 CP (LA LEY 3996/1995) con el delito de tráfico ilícito de migrantes. Junto a ello, las dificultades para subsumir algunas formas de trata, entre ellas las que tienen por destino la maternidad subrogada forzosa. También que no se haya abordado suficientemente la trata como fenómeno criminal de naturaleza económica, más allá de la ampliación aplicativa del comiso, al no haberse previsto la imposición de sanción pecuniaria proporcional, salvo cuando el responsable del delito sea una persona jurídica, ni haberse explorado las posibilidades aplicativas del delito de blanqueo de capitales con dicho fin.
Finalmente, se ha criticado también que no se hayan resuelto los problemas aplicativos atribuidos a la cláusula de no punición del art. 177 bis 11.CP. Entre ellos, a) que se requiera la identificación formal de la víctima; b) que no pueda aplicarse a delitos cometidos durante el proceso de trata; c) que pueda no incluir supuestos de intimidación ambiental o control coercitivo y, sobre todo, d) que continúe conteniendo un requerimiento de proporcionalidad estricto, impropio de exenciones de responsabilidad penal basadas en la inexigibilidad de conducta adecuada a la norma, sin que se contemple además como causa de no procesamiento. Es más, se ha indicado que este déficit va más allá de la necesidad de modificación del concreto redactado de la excusa absolutoria: comporta la misma necesidad de reconocimiento normativo de principio de no punición o no penalización de las víctimas de trata, cuya observancia imponen todas las disposiciones internacionales reguladoras en la materia como una manifestación fundamental del abordaje victimocéntrico de la trata.
Más allá del delito de trata, en lo que a conductas de explotación humana se refiere, al margen de la amplitud que debieran tener los supuestos de explotación, aprovechamiento y/o consumo de prostitución, quedan por incriminar determinados supuestos de explotación sexual forzada de adultos: su empleo forzado en la elaboración de material pornográfico y su intervención forzada en espectáculos de este tipo. Pero sobre todo, la falta más clamorosa desde que se introdujese el delito de trata en el CP, denunciada por la academia desde hace más de una década, es la ausencia de tipificación de la efectiva esclavización de las personas o su sometimiento a formas severas de explotación; déficit al que pondría fin la aprobación de la LOITES.
Mientras eso no suceda, no puede olvidarse que, entre los delitos contra los derechos de los trabajadores, el art. 311.1 CP (LA LEY 3996/1995) sanciona con prisión de hasta 6 años y multa la imposición de condiciones laborales o de seguridad social que perjudiquen, supriman o restrinjan derechos reconocidos en ley, convenio colectivo o contrato individual mediante engaño o abuso de situación de necesidad, que puede escalar a los 9 años si concurre violencia o intimidación (art. 311.5 CP (LA LEY 3996/1995)). Cierto que este delito no incrimina la conducta de quien impone a un trabajador —cuente o no con autorización para trabajar— condiciones de indignidad y ausencia de respeto a la libertad de la voluntad tales que supongan sometimiento material a una situación de esclavitud o equiparable, ni tampoco los supuestos de quien fuerza directamente a otro a trabajar. Sin embargo, la mayor parte de casos de trabajo forzoso pueden caer ya en los dominios típicos del art. 311.5 CP (LA LEY 3996/1995), pues, aunque parte de la voluntariedad de la relación laboral, es realmente muy fina la línea que separa el empleo de violencia o intimidación para imponer condiciones laborales antinormativas del orientado a imponer directamente la prestación del servicio.
III. ¿Dónde estamos en materia de protección a las víctimas de trata y explotación humanas?
Aunque España ha sido menos diligente en el cumplimiento del paradigma victimocéntrico que se impone en normativa internacional en el ámbito de la protección, también se ha evolucionado en la consecución de esta segunda P desde que se incriminara la trata. A la ausencia reconocimiento del principio de no punición, ya referido, cabe añadir que los instrumentos normativos de protección de las víctimas de trata han estado invariablemente vinculados a la visión trafiquista de esta realidad, a su consideración como fenómeno que afecta a extranjeros ilegales y que implica movimientos geográficos transnacionales, que no agotan el universo de la trata, pero que han comportado que algunos mecanismos jurídicos protectores de estas víctimas, más allá de los que tienen que ver con su situación de estancia irregular, se contemplen indebidamente en la legislación de extranjería y pensando en víctimas extranjeras, invisibilizando a las que no entran en el estereotipo de —mujer— inmigrante ilegal. Tal sucede con la identificación y la asistencia victimal. Apenas se aborda normativamente la identificación de las víctimas que no se hallan en situación irregular en España, atribuyéndose esta tarea en exclusiva a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el art. 59 bis Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (LOEX (LA LEY 126/2000)) y el art. 141 Real Decreto 557/2011 (LA LEY 8579/2011) (Reglamento LOEX (LA LEY 126/2000)), con la consiguiente merma en dicha función, al no preverse la intervención de agentes capitales en la detección de estas situaciones. Tampoco la asistencia a estas víctimas se desarrolla normativamente, más allá de una lacónica referencia al papel que desempeñan las ONGs especializadas, que son las únicas que efectivamente las atienden, en el art. 140 Reglamento LOEX (LA LEY 8579/2011). A ambas cuestiones declara ofrecer solución el ALOITES.
Respecto de los mecanismos de protección aplicables a víctimas de trata extranjeras, cabe que se les reconozca la condición de refugiadas o la protección internacional subsidiaria (arts. 3 y 4 Ley 12/2009 (LA LEY 19199/2009), Reguladora del Derecho al Asilo y de la Protección Subsidiaria), pero la realidad indica que estas víctimas raramente se benefician de estos estatutos, ni siquiera cuando han sufrido trata y explotación sexual, menos aún en el resto de supuestos. Cabe asimismo que se les reconozca un período de restablecimiento y reflexión de 90 días prorrogable (art. 59 bis LOEX (LA LEY 126/2000)), pero se objetivan impedimentos aplicativos a su acuerdo, entre los más relevantes que materialmente se concede solo si la víctima colabora con la administración de justicia. Con una lógica contraprestacional semejante se interpreta la regulación que los arts. 31 (LA LEY 126/2000) y 59 bis LOEX (LA LEY 126/2000) y 144 Reglamento LOEX (LA LEY 8579/2011) hacen del permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de hasta cinco años, que puede concederse a las víctimas de trata tanto por razones humanitarias como por colaboración con la administración. No obstante, cuando el motivo alegado son las razones humanitarias, se exige por los tribunales que concurran los mismos requisitos que se precisan para otorgar protección personal subsidiaria. Tal situación ha cambiado solo en relación con las víctimas de trata sexual al aprobarse la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), puesto que modifica el art. 31 bis LOEX (LA LEY 126/2000) para que a las víctimas de violencias sexuales se les reconozca permiso de residencia y trabajo en las mismas condiciones que a las víctimas de violencia de género y declara su intención de cambiarla para todas las víctimas de trata y explotación el ALOITES.
En lo que a la protección procesal de las víctimas se refiere, la regulación interna española ha evolucionado sustancialmente tras la incriminación de la trata. Ya en ese momento cabía aplicar las medidas de protección previstas para la protección de testigos en la todavía vigente pero obsoleta LO 19/1994 (LA LEY 4421/1994), de Protección de Testigos y Peritos en Causas Criminales. También podían adoptarse medidas cautelares para proteger a estas víctimas, que recibieron un claro espaldarazo en la reforma penal de 2015, al incluirse este delito en el art. 57 CP (LA LEY 3996/1995), entre los que permiten el acuerdo de prohibiciones de residencia, comunicación y aproximación del art. 544 bis Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (Lecrim). La posibilidad de adoptar mecanismos que evitasen la confrontación visual víctima-victimario o tendentes a anticipar e incluso preconstituir en instrucción la prueba testifical de la víctima resultaban ya aplicables en 2011, de manera que la práctica de la prueba testifical preconstituida ha sido común en los procesos penales por este delito con base en la ausencia de posibilidad de localizar a la víctima o por haber esta retornado a su país.
Pero en este ámbito el hito normativo más trascendente ha sido la aprobación de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito (LA LEY 6907/2015), que supone la transposición de la Directiva 2012/29/UE (LA LEY 19002/2012), y debería haber supuesto también la del espíritu que la informa, superador de una aproximación sectorializada a los derechos victimales en función del delito padecido y reconocedora de un estatuto básico protector aplicable a la víctima de cualquier delito. Esta norma transversal, que establece también el estatuto protector de las víctimas de trata, contempla una regulación pormenorizada de los derechos a la información, participación y protección de las mismas. Aborda solo parcialmente el de asistencia, pues se limita a disciplinar la prestada por las oficinas de asistencia a las víctimas, sin incidir en el reconocimiento del derecho a la reparación y compensación de las víctimas. Respecto de la protección, el derecho victimal quizá más relevante, es muy probable que las de trata y explotación acaben siendo consideradas víctimas con necesidades especiales de protección tras la realización de la correspondiente evaluación individual, con lo que pueden aplicárseles ya todas las medidas reforzadas de tutela previstas en el estatuto para estas víctimas, muy orientadas a evitar la confrontación visual víctima-victimario. Si son menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, puede además practicarse la testifical como prueba preconstituida —y recibirles declaración por medio de expertos o que se les pueda nombrar un defensor judicial—. La preconstitución de la testifical se ha visto reforzada para los menores de 14 años y personas con discapacidad necesitadas de especial protección con la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), que introduce un nuevo art. 449 ter Lecrim (LA LEY 1/1882), que otorga carta de naturaleza a esta práctica. Tales medidas son además aplicables a las víctimas de trata sexual al haberse aprobado la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), que equipara a las víctimas de violencia sexual a las víctimas menores y discapacitadas a efectos de protección procesal y acabarían siendo aplicables a todas las víctimas de trata y explotación si se aprobase el ALOITES.
Recapitulando, para la efectiva asunción de la aproximación victimocéntrica debería abordarse el reconocimiento normativo explícito del principio de no punición o no penalización de las víctimas de trata y explotación, debería revisarse el sistema de identificación policial y acabar con los escollos a la regularización de la estancia de estas víctimas. Además, atendiendo a que las víctimas de cualquier delito tienen reconocidos en la Ley del Estatuto de la Víctima del Delito (LA LEY 6907/2015) los derechos a la información, participación, asistencia en parte y protección procesal, cualquier regulación en materia de trata y explotación de seres humanos que se adopte no puede olvidar la existencia de este estatuto jurídico general. Sería así deseable que dicho estatuto jurídico general culminase su despliegue normativo transversal reconociendo el que debería ser básico para toda víctima de delito, compuesto por los derechos a la información, participación, protección, asistencia y reparación. Con dicho fin, debería regularse el derecho a la asistencia también cuando es prestada a través de entidades que no san las oficinas de asistencia a las víctimas. Junto a ello, debería reconocerse y desarrollarse normativamente el derecho a la reparación y compensación, el derecho victimal básico más faltado de regulación, previendo la dotación de un fondo de bienes decomisados para indemnizar al menos a las víctimas de delitos violentos y contra los derechos fundamentales. En la actualidad, la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) reconoce el derecho solo a la reparación de las víctimas de violencias sexuales —trata sexual—, orillando al resto.
Acabado de desplegase el estatuto jurídico victimal básico, con eventual previsión de alguna especificidad para las víctimas de trata y explotación humana, únicamente la regulación de cuestiones como la prevención de este tipo de victimización, la formación de los profesionales, la identificación de las víctimas y la previsión de una estructura institucional que diseñe políticas públicas para abordarla y chequee su aplicación justificarían la aprobación de una norma específica.
IV ¿Hacia dónde vamos?: breve descripción valorativa del ALOITES
No parece que el legislador español se haya planteado culminar el despliegue de un estatuto jurídico normativo transversal para las víctimas de delitos, con eventual previsión de especificidades para determinados grupos de víctimas. Eso sería lo más adecuado para mantener la coherencia interna del ordenamiento jurídico y para garantizar el reconocimiento de un umbral mínimo de derechos común a las víctimas de todos los delitos, como requiere la Directiva 2012/29/UE (LA LEY 19002/2012). Se insiste, pues, en la aprobación sucesiva de leyes victimales integrales que, como se indicado, constituyen una técnica normativa discutible al comportar la inclusión de estatutos jurídicos ad hoc en función del delito padecido o de las características intrínsecas de las víctimas. Esto puede conducir, además de a un tratamiento desigual injustificado de ciertos grupos de víctimas, a la dilución de su estatuto jurídico protector —trazado conforme a distintas normas jurídicas—, cuando no a contradicciones entre las disposiciones que lo establecen.
Dada la situación, el mal menor consiste en que las leyes sectoriales que sucesivamente puedan irse aprobando tengan al menos en cuenta que se integran en un sistema jurídico y no introduzcan estatutos normativos específicos para procesos singulares de victimización sin atender a lo ya existente en normativa protectora victimal transversal. Con dicho proceder, al menos se reducen los riesgos inherentes a recurrir a la técnica de las leyes integrales sectoriales. Partiendo de esta lógica de mínimos, el texto del ALOITES merece en términos generales una valoración positiva. Además de porque tiene en cuenta que se integra en un sistema, porque norma sobre aquellos aspectos circunscritos a la trata y explotación humanas no incluidos en el estatuto jurídico victimal transversal que también requerían de despliegue normativo —i. e., prevención, formación profesional, identificación victimal y diseño de estructura institucional—.
Se trata de una norma de cuya Exposición de Motivos se deduce ya que tiene como objetivo fundamental hacer efectiva en nuestro país la aproximación victimocéntrica a la trata y la explotación de seres humanos adoptada en normativa internacional. Pretende hacer efectiva en el ordenamiento español la asunción de la política 3P, con el añadido del partenariado o la coordinación entre los actores implicados, en la lucha contra cualquier manifestación de la trata y la explotación humanas, no solo la sexual. Es más, no solo alza la vista más allá de la trata y la explotación sexual, sino que adopta un enfoque economicista para abordar esta realidad, que vincula su producción a la operativa ordinaria de muchas empresas occidentales, centrada en dinámicas empresariales facilitadoras de una explotación laboral que no siempre tienen origen en un previo proceso de trata. Se aliena así con las aproximaciones que construyen el edificio normativo para luchar contra estos fenómenos con fundamento en la trata y explotación laborales. Se asemeja a iniciativas que vinculan esta realidad con el modelo económico imperante, que se alejan de abordarlo solamente desde el prisma de los derechos victimales y circunscribiéndolo al rescate de las víctimas, como habían venido haciendo las focalizadas en la lucha contra la trata sexual y la prostitución, aunque sin renunciar al diseño de un estatuto victimal protector. Esta es la lógica que condujo a la aprobación de la Modern Slavery Act Británcia de 2015 y parece la seguida en el ALOITES.
Fiel a dicha aproximación, el Anteproyecto se estructura en seis títulos. En ellos aborda desde los conceptos sobre los que se edifica la norma, pasando por medidas de prevención, protección y persecución —articuladas estas últimas sobre todo a través de las modificaciones del Código Penal contempladas entre sus disposiciones adicionales— sin olvidar la previsión de mecanismos de cooperación institucional e internacional que contempla en su Título VI.
Sin entrar a analizar, siquiera sucintamente los mecanismos de cooperación institucional e internacional por razones de espacio, debe subrayarse que el Título Preliminar incluye en su artículo 3 los conceptos de trata y explotación de trata de seres humanos. En lo que al concepto de trata se refiere, se respeta en términos generales el contenido de las definiciones internacionales —coincidentes a grandes términos e incluidas en los arts. 3 del Protocolo de Palermo, art. 4 del Convenio de Varsovia y 2 de la Directiva 2011/36/UE (LA LEY 7473/2011)— que caracterizan la trata como proceso conducente a la esclavitud, tal como se ha entendido desde la academia, sin apelar explícitamente a la palabra proceso, aunque describiéndolo como tal. Por tanto, las únicas diferencias remarcables entre la definición que contempla el art. 3.1 y la internacional de trata tienen que ver con la referencia explícita a la idea de proceso en la definición nacional junto al requerimiento de que la finalidad sea «someter» a la víctima a explotación cuando en las definiciones internacionales antes referidas se alude, respectivamente, a dicha finalidad como «con fines de explotación», «con vistas a su explotación» o «con el fin de explotarla». En cuanto a la definición de explotación —situación que constituye el fin del precedente y eventualmente concurrente proceso de trata—, ante la ausencia de referente internacional claro, el art. 3.2 ALOITES incluye acertadamente un concepto comprensivo identificado con la imposición «de cualquier trabajo, servicio o actividad, regulado o no, lícito o ilícito, exigido a una persona en situación de dominación o ausencia de libertad de decisión para prestarlo». Lista después, se entiende que ejemplificativamente, posibles ámbitos de explotación que a grandes rasgos coinciden con las finalidades de explotación comprendidas en el concepto internacional de trata.
Respecto de las 3 Ps que integran la primigenia aproximación victimocéntrica a la trata, el Título I ALOITES, con una estructura que, salvando las distancias temporales, recuerda en ocasiones a la de la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004), de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se centra en la prevención, a las que siguen las de protección y persecución. Incluye medidas de prevención y sensibilización en el ámbito educativo, de la publicidad y los medios de comunicación, en relación con el personal sanitario, así como requerimientos de formación profesional, incidiendo específicamente en el sector privado y el ámbito empresarial. Es aquí donde se imponen deberes de diligencia debida a las empresas (art. 20).
1. Contenidos en materia de protección de las víctimas de trata y explotación
A la P de protección es a la que, en lógica coherencia partiendo de una aproximación victimocéntrica a la trata y la explotación humanas, se dedica la mayor parte del articulado del ALOITES, el que comprende los Títulos II, III, IV y V, garantizándola, se dice, con independencia de que la víctima denuncie los hechos o colabore con la administración de justicia (arts. 28 y 31). El Título II, dedicado a la detección e identificación de las víctimas, vertebra un necesario circuito de derivación de las víctimas, el Mecanismo Nacional de Derivación, atendiendo a lo que desde la propia academia española y las entidades del tercer sector se ha venido reclamando, que recuerda al National Referral Mechanism británico. De acuerdo con el mismo, aun con sustanciales diferencias, sobre todo relativas a los profesionales de quienes depende la inclusión y mantenimiento de la víctima en el circuito, se determina el camino a seguir desde el momento de la detección, indicando a quiénes corresponde la identificación provisional de las víctimas y a quiénes la definitiva —a la denominada Unidad Multidisciplinar de Identificación—.
El Título III, uno de los más extensos del Anteproyecto, vertebra un completo sistema de derechos para las víctimas de trata y explotación que se separan de lo establecido en el estatuto protector victimal transversal en los derechos menos regulados en este, los de asistencia y reparación. A grandes rasgos, reconoce derechos relativos a la información y asistencia (derecho a la información, a la identificación, al acceso a los servicios de asistencia y apoyo y derecho al retorno voluntario) y a la protección (incluyendo el derecho a la privacidad y la protección de la identidad y a la asistencia jurídica gratuita también en procedimientos administrativos). Prevé además derechos de contenido laboral y económico (a la reinserción social y laboral, a la prestación del ingreso mínimo vital y al acceso a la vivienda). Incluye un Capítulo V al Título III de derechos de las víctimas, que fundamentalmente reconoce el derecho a la reparación e indemnización (derecho a la reparación integral, a la indemnización y restitución dentro y fuera del proceso penal, mediante la dotación de un fondo de bienes decomisados en el art. 45), salvo en lo concerniente a la actividad de embajadas y consulados facilitando la reagrupación familiar de familiares en país de origen que estén en peligro (art. 46). Este último precepto bien podría haberse incluido en el Capítulo VI Título III, que contempla los derechos de las víctimas extranjeras en España, tanto los relativos a la regulación de la estancia como la posibilidad de solicitar protección jurídica internacional, pasando a dedicar el Capítulo V en exclusiva al reconocimiento del derecho a la reparación. El momento de reconocimiento de los derechos a las víctimas es variable: los de información, identificación y acceso a servicios de apoyo y protección se reconocen desde la misma detección, el derecho al retorno voluntario desde la identificación provisional, y la mayor parte de los que tienen contenido económico requieren cuanto menos de la identificación provisional. A estos derechos se suman las especificidades, en términos de otorgamiento de un umbral reforzado de protección, que para los menores, también para los no acompañados, contempla el Título IV, entre los que se prevé un procedimiento especial de identificación.
El Título V prevé la creación de una serie de estructuras de tutela institucional de las víctimas. Define los elementos que integran el Sistema Institucional de la Trata y de la Explotación de Seres Humanos. Crea, describe y determina las funciones de la Relatoría Nacional contra la Trata y la Explotación de Seres Humanos y del Mecanismo Nacional de Derivación, previendo la existencia de unidades especializadas en trata y explotación humanas en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en las Fiscalías Provinciales (con la pertinente modificación del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (LA LEY 2938/1981)) y en servicios sociales.
Tales mecanismos de protección se complementan con las modificaciones que se prevé introducir en la Lecrim (LA LEY 1/1882) y la Ley 19/1994, de Protección de Testigos y Peritos en Causas Criminales, a través de las disposiciones finales del Anteproyecto. En tal sentido, se abordan modificaciones procesales, mediante la introducción de los arts. 448 bis a sexies Lecrim (LA LEY 1/1882), que tienen por fin ampliar sustancialmente las posibilidades de practicar prueba testifical preconstituida con adultos —reconociendo normativamente a todas las víctimas de trata y explotación lo que ya se había sancionado explícitamente para las víctimas de trata sexual—, reforzándola con menores. Junto a estas, se pretende incidir en la protección de testigos y peritos protegidos, no facilitando su identidad a las partes pese a la petición ante el órgano decisor si su no comunicación está justificada por razones de protección. Finalmente, con la finalidad de contribuir a hacer efectivo el principio de no punición o penalización, se prevé la inclusión de un nuevo motivo de revisión (art. 954 Lecrim (LA LEY 1/1882)) que de pie al recurso que permite revisar sentencias firmes en los casos de víctima de trata o explotación severa obligada a delinquir.
2. Contenidos en materia de persecución de la trata y la explotación
A la tercera P, la P de persecución, se enderezan las modificaciones que las disposiciones finales del ALOITES prevé introducir en el Código Penal. Las mismas persiguen, de un lado, hacer bascular la respuesta penal centrándola en las conductas de explotación severa en lugar de en las propias del proceso conducente a la misma, esto es, la trata de seres humanos, conforme viene reclamándose desde hace más de un decenio por la literatura especializada. De otro lado, tienen por objeto aproximar económicamente estos fenómenos delictivos, como también se ha sugerido desde la academia.
Con el objeto de incriminar las conductas de explotación se procede a una reorganización del Título VII bis, Libro II CP, que pasa a denominarse «de la trata de seres humanos y del sometimiento a trabajos o servicios forzosos, servidumbre o esclavitud», que estructura en 3 capítulos. En el primero de ellos, relativo a la trata de seres humanos, el art. 177 bis CP (LA LEY 3996/1995) contempla una corregida tipificación de dicho delito que, con la misma pena privativa de libertad y posibilidades de agravación actualmente previstas, introduce en la tipicidad la mayoría de sugerencias de mejora demandadas por la academia. Reordena las finalidades de explotación, clarificando que la trata para extracción de órganos incluye la de la fracción de los mismos y de tejidos corporales, equiparando además las uniones de hecho forzadas al matrimonio forzado.
En el Capítulo II, Título VII bis, se propone la inclusión de un nuevo art. 177 ter CP en el que se incriminan escalonadamente las formas severas de explotación. Comienza con la incriminación del delito de trabajo o servicio forzoso —al que corresponde la misma pena de la trata—, cuya tipicidad está construida con base en el concepto ofrecido por el Convenio OIT sobre Trabajo Forzoso de 1930, reafirmado mediante el Protocolo 2014 OIT relativo a dicho convenio. Sigue con la tipificación sancionada con mayor pena —entre 6 y 9 años de prisión— de la servidumbre, para cuya descripción, con la que no se cuenta con referente internacional, parece haberse basado en la definición ofrecida por la Comisión Europea de Derechos Humanos inspirándose en el concepto de servidumbre de la gleba que incluye la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud de 1956. Culmina con la incriminación —con pena de 8 a 12 años de prisión— del delito de esclavitud, consistente en, mediante las conductas incluidas en los delitos precedentes, someter o mantener a una persona «en una situación de absoluta disponibilidad sobre ella y sus esferas de libertad personal». Se contemplan en este delito una agravación de primer nivel (art. 177 ter. 4 CP) en función de las características de la víctima, el tipo de explotación o circunstancias en que esta se produce que puede comportar que las respectivas penas escalen a la pena en la mitad superior o la mitad inferior de la superior en grado en función de que el delito sea policircunstanciado. A ello se añade una hiperagravación (art. 177 quinquies CP) en los supuestos de delincuencia organizada.
Se introduce como delito subsidiario el consumo doloso de servicios, prestaciones o actividades realizadas por las personas explotadas, que se sanciona con prisión de 1 a 4 años e inhabilitación profesional especial superior entre 3 y 6 años a la pena de prisión (art. 177 quater CP), junto al consumo imprudente de los mismos, que se sanciona con prisión que puede alcanzar los 2 años y 6 meses. La incriminación del consumo doloso de este tipo de servicios es adecuada atendida la estrategia de desincentivación de la demanda. Bastante más discutible, de observarse el principio de mínima intervención, resulta la incriminación del consumo imprudente. Con todo, el posible exceso en que pueda haberse incurrido con su sanción resulta atemperado en parte mediante la exención prevista para cuando se han consumido solo ocasionalmente dichos productos y se denuncian los hechos antes de la apertura de procedimiento o de diligencias policiales o judiciales.
Junto a la incriminación de formas de explotación humana severa y del consumo de sus productos, el ALOITES plantea la modificación de preceptos del Libro I CP para aplicar también a los supuestos de explotación humana severa manifestaciones de endurecimiento punitivo en ejecución de pena que hasta ahora se aplicaban a la trata de seres humanos. Así sucede con la imposibilidad de sustituir la ejecución de penas impuestas por estos delitos por la expulsión del país (art. 89 CP (LA LEY 3996/1995)). También prevé introducir la imposibilidad de aplicar el régimen privilegiado de concesión de la libertad condicional del art. 90.3 CP (LA LEY 3996/1995), ahora ya vetado para quienes han cometido un delito contra la libertad e indemnidad sexual, solo para los condenados por delitos de trata, pero incomprensiblemente no para quienes lo han sido por explotación humana severa.
Finalmente, el Capítulo III, Título VII bis, incluye una serie de disposiciones comunes. Algunas de ellas están actualmente contempladas en el delito de trata, de manera que en el Anteproyecto se desgajan de dicho delito y se incluyen en un capítulo que permita su aplicación tanto a la trata como a la explotación. Así sucede con la incriminación de los actos preparatorios (art. 177 sexies CP) y con algunas disposiciones del proyectado art. 177 septies CP: las relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, reincidencia internacional, excusa absolutoria aplicada a las víctimas de trata y explotación forzadas a delinquir, prevalimiento de la condición de funcionario público y sanción agravada en caso de víctimas menores de edad. Además, prevé la inclusión de un delito de tercería locativa (art. 177 septies.1 CP) aplicable a quien, sin haber intervenido como autor o partícipe en los delitos de trata y explotación humana severa, promueva, favorezca o facilite la comisión de los mismos «mediante el alquiler o puesta a disposición de locales de negocio, establecimientos comerciales o lugares de alojamiento de las víctimas». Esta conducta incluida ex novo se sanciona con penas de prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial profesional por un tiempo superior entre 3 y 6 años al de la pena de prisión cuando concurre dolo y con prisión de 6 meses a 2 años y 6 meses si se comete por imprudencia grave.
Con el objeto de encarar económicamente los fenómenos de la trata y la explotación humana severa, el ALOITES incluye medidas en el campo de la persecución penal de estas conductas en el sentido que se había sugerido desde la academia. Amplia la posibilidad de acordar el comiso ampliado a los supuestos de explotación, junto a los de trata (art. 127 bis CP (LA LEY 3996/1995)). Incluye la multa proporcional al beneficio obtenido también para las personas físicas, no solo para las personas jurídicas como ahora, en el nuevo delito de explotación humana severa (art. 177 ter. 5 CP), aunque se olvida de prever este tipo de sanción confiscatoria en el delito de trata, que también puede comportar sustanciosos beneficios. Finalmente, quizá malinterpretando las demandas académicas, que más que pretender una agravación del delito de blanqueo de capitales en estos casos venían reclamando que los profesionales forenses recurriesen en mayor medida a este delito con finalidad confiscatoria en ellos, el ALOITES prevé introducir un tipo cualificado para el blanqueo de capitales (art. 301.1, pfo. 2º CP (LA LEY 3996/1995)) para cuando los bienes tengan su origen en un delito de trata de seres humanos. Incomprensiblemente, aquí se olvida incluir la agravación cuando los bienes tienen origen en delitos de trabajo o servicios forzosos, servidumbre o esclavitud.
V. Cuestiones críticas subyacentes en el Anteproyecto que deberían reconsiderarse
Situados en el actual marco político-legislativo, en el que no se avista intención del legislador de transitar la senda preferible, esto es, completar el desarrollo del estatuto jurídico común a todas las víctimas de delitos sobre el que diseñar especificidades de precisarse, la aproximación a la trata y explotación de seres humanos que propone la ALOITES merece en general una valoración positiva. Hasta el punto de poder afirmarse que su aprobación no resultaría particularmente distorsionadora en términos sistemáticos. Dicho esto, existen ciertos aspectos incluidos en la norma que quizá deberían reconsiderarse y que sería preferible que se corrigiesen al menos durante su tramitación parlamentaria para cumplir efectivamente con el paradigma victimocéntrico de abordaje de la trata, y explotación humana que dice asumir. A algunas cuestiones menores incluidas en el articulado que deberían corregirse se ha hecho ya mención al exponer los contenidos de la norma. Sin embargo, existen aspectos de mayor calado que conviene también reconsiderar y que se expondrán a renglón seguido, comenzando por aquellas más vinculadas con la protección de las víctimas y siguiendo por las más directamente relacionadas con la persecución de estos delitos.
1. Aspectos críticos subyacentes en relación con la protección victimal
Entendida la protección victimal en sentido amplio, incluyendo también la prevención y la concienciación en el sector privado acerca de esta realidad, existen algunas instituciones que han querido presentarse como buques insignia de esta norma y de su forma de aproximación a la trata y la explotación, a las que se otorga capital relevancia en la Exposición de Motivos, que apenas quedan en nada cuando se desciende a analizar el contenido del articulado. Respecto de algunas de estas instituciones, el ALOITES realiza más una función de desiderátum o de declaración de intenciones que de efectivo instrumento regulador. Hace poco más que proclamar su adopción, fiando generalmente a un ulterior desarrollo normativo, que no termina de concretarse cuándo y en qué términos va a producirse, su regulación. Sería, pues, preciso que esta norma fuese capaz de transmitir mayor credibilidad acerca de la efectiva intención de implantar tales iniciativas abordando en la medida de lo posible su regulación en la propia LOITES
Esto sucede con una de las proclamadas principales aportaciones de la ley en la Exposición de Motivos, la de la diligencia debida de las empresas. Respecto de esta, el ALOITES se limita a indicar (art. 20) que «se promoverá la implementación de conductas responsables de las actividades empresariales, en todos los sectores productivos y en todos los niveles de la cadena de suministro, que garanticen el respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos laborales que constituyan mínimos de trabajo decente, con independencia de la localización, tamaño, sector y contexto en el que operen, titularidad y estructura». Se indica que esto se hará de acuerdo con la normativa europea, en clara alusión a la propuesta de Directiva sobre diligencia debida en materia de sostenibilidad aprobada por la Comisión europea el 22 de febrero de 2022, pero sin concretar, sin ofrecer más datos acerca de qué tipos de compromisos deberán adoptar las empresas para garantizar el respeto a los derechos humanos en todos los eslabones de las cadenas de suministro ni apuntar qué consecuencias pueda acabar acarreando su incumplimiento. Sin ni siquiera incluir entre las disposiciones adicionales un plazo en el marco del cual se concrete el compromiso de adoptar tales disposiciones.
Algo semejante sucede con el fondo para la indemnización de las víctimas de trata y explotación (art. 45), largamente reclamado por la doctrina especializada y las entidades del tercer sector, para reparar a las víctimas de delitos que, a menudo, aunque obtengan pronunciamientos que declaren su derecho a ser indemnizadas e imponiendo elevados quantums indemnizatorios, no acostumbran a recibir compensación efectiva. El fondo se prevé ya como capitidisminuido atendiendo a cómo lo diseña el ALOITES. Aunque tiene por objeto garantizar la financiación del derecho a la indemnización y restitución de las víctimas, se aclara que solo «cuando no haya existido pronunciamiento judicial sobre responsabilidad civil», con lo que parece que no podrá echarse mano de sus recursos para indemnizar con carácter subsidiario a víctimas con pronunciamiento indemnizatorio contenido en sentencia que no hayan logrado ser indemnizadas por los responsables civiles. Además, tampoco se concreta la cantidad con que se dota el fondo ni se regula su funcionamiento en esta norma, aunque la disposición adicional tercera confiere al Gobierno un plazo de seis meses tras la aprobación de la LOITES para aprobar una ley que lo regule.
La norma no logra sustraerse del todo al carácter preferentemente policial de la identificación en España de víctimas
Respecto de la identificación de las víctimas, se proclama el cambio de sistema de identificación victimal, que parece dejar de estar en manos exclusivas de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (FCSE), tal como se anuncia en la Exposición de Motivos y se reitera en los arts. 24 y ss. ALOITES. Sin embargo, la norma no logra sustraerse del todo al carácter preferentemente policial de la identificación en España que tan ineficaces nos hace en el registro de víctimas en relación con otros países europeos como Gran Bretaña u Holanda, que permiten a profesionales de hasta seis distintos tipos registrar a víctimas. Para empezar, no faltan en el art. 24 referencias al Mecanismo Nacional de Derivación —cuya composición tiene que acabar de determinarse reglamentariamente según el art. 60 ALOITES—, considerado otra de las grandes aportaciones de la norma porque tiene por función principal derivar a las víctimas detectadas a servicios de asistencia especializados y la ejecución del proceso de identificación provisional de las víctimas. El mismo precepto menciona únicamente como profesionales que pueden detectar víctimas a miembros de FCSE, debiendo dirigirse a ellos los integrantes de la Inspección de Trabajo que puedan detectar ese tipo de situaciones, sin siquiera caer en la cuenta de que profesionales del ámbito sanitario, educativo o de servicios sociales pueden igualmente detectar. Además, al regular la identificación provisional de las víctimas, el art. 26 ALOITES clarifica que los facultados para hacerla son las FCSE, aunque contarán con la colaboración de las Unidades de Violencia sobre la mujer, de los servicios sociales de las administraciones públicas competentes y de las entidades especializadas acreditadas. También en la identificación definitiva de las víctimas por parte de la Unidad Multidisciplinar de Identificación (art. 27) vuelven a tener un papel preeminente las FCSE, al componerse por un representante a nivel provincial de unidades especializadas de las referidas FCSE y por la Unidad de Violencia sobre la Mujer (art. 58.2), pudiendo también integrarse por una persona del servicio de protección de menores si es preciso. Por tanto, existen profesionales —como los inspectores de trabajo, profesionales del ámbito educativo o sanitario— cuya intervención no se contempla en el sistema de identificación. Al margen de los miembros de las FCSE, el papel de otros profesionales del ámbito asistencial se relega a una función coadyuvante en la identificación provisional, lo mismo que sucede con las entidades especializadas, cuya intervención además se permite solo si están acreditadas. Las condiciones para tal acreditación se establecen en la disposición adicional sexta, que indica las funciones que deben cumplir para conseguir la referida acreditación, pero que difiere la regulación del procedimiento para obtener la acreditación a un futuro desarrollo reglamentario. Atendido lo indicado, no puede afirmarse que el sistema de identificación de víctimas en España vaya a dejar de ser preferentemente policial tras la aprobación de la LOITES. Esperar en tales condiciones que la identificación como víctima de trata o explotación deje de seguir una lógica contraprestacional en función del nivel de colaboración con la policía parece ciertamente ilusorio. Por eso debería proveerse para que otros profesionales de primera línea más allá de los agentes policiales interviniesen en la identificación de las víctimas en plano de igualdad.
También el reconocimiento de algunos derechos victimales, sobre todo los de contenido económico y los relacionados con el goce del permiso de residencia, requieren cuanto menos del reconocimiento de la identificación victimal provisional. A las víctimas detectadas se les reconocen solo los derechos de información, identificación, acceso a servicios de apoyo y protección. Derechos de contenido laboral y económico como el derecho a la inserción laboral y social requieren de la identificación provisional. Otros, como el acceso a la vivienda de protección oficial, requieren de identificación definitiva. Finalmente, en otros casos no se clarifica, porque se hace referencia a la víctima sin más, aun cuando debe en todo caso haberse superado el umbral de la detección. Siendo precisa la intervención de agentes de FCSE de nuevo para el goce de tales derechos, resulta escasamente creíble la desvinculación de su reconcomiendo de la colaboración de las víctimas con la administración de justicia que proclama el ALOITES.
Retornando al permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales del que pueden gozar las víctimas, se plantea modificar el art. 59 bis LOEX (LA LEY 126/2000) para hacerlo más comprensivo, evitando que la víctima responda por las infracciones cometidas en materia de extranjería y pudiendo alcanzar dicho permiso a los hijos menores y personas discapacitadas que convivan con la víctima. No obstante, seguir contemplando la doble vía para reconocerlo —por razones humanitarias o por colaboración con la administración— sin introducir más alteración en la LOEX (LA LEY 126/2000) constituye terreno abonado para que los tribunales continúen exigiendo que concurran materialmente los mismos requisitos que se precisan para otorgar la protección personal subsidiaria cuando se invoca su concesión por razones humanitarias.
Finalmente, en lo que a protección se refiere, no se proclama generalmente el principio de no punición o no penalización de las víctimas de trata de seres humanos o explotación en su máxima extensión, como principio de ausencia de responsabilidad. Además, aunque se han limitado algunos de los impedimentos aplicativos contemplados en la actual excusa absolutoria del art. 177 bis.11 CP (LA LEY 3996/1995), suprimiendo la exigencia de proporcionalidad, se demanda en el proyectado art. 177 ter. 4 CP que exista una adecuada y directa vinculación entre la situación de violencia y el hecho criminal realizado. Junto a la cláusula de no punición, no se contempla además una cláusula de no procesamiento, como se demanda en el art. 8 Directiva 2011/36/UE y 4.2 Protocolo 2014 relativo al Convenio sobre Trabajo Forzoso y ha reclamado la academia.
2. Cuestiones discutibles relacionadas con la persecución de la trata y explotación humanas
Al respecto, el primero de los aspectos dudosos tiene que ver con el encaje que tiene el delito de explotación humana severa incorporado en el proyectado art. 177 ter con otras formas de explotación sexual y laboral ya previstas en el CP. En concreto, respecto de las de explotación sexual, con la determinación a la prostitución forzada, tanto de adultos (art. 187) como de menores (art. 188), sobre todo porque el mantenimiento del primero de ellos y de algunas de las penalidades contempladas en el segundo pueden resultar privilegiantes en comparación con las penas previstas en el proyectado 177 ter CP. Justamente lo contrario pasa comparando los marcos penales del proyectado delito de trabajo forzoso y del actual delito de imposición de condiciones laborales o de seguridad social mediante violencia o intimidación del art. 311.5 CP (LA LEY 3996/1995), puesto que este segundo tiene un marco penal más elevado que el primero. En tales condiciones, además de acompasando los marcos penales de las distintas formas de explotación humana severa contempladas en el Código Penal, o incluso mejor, concentrándolas todas ellas en una sola ubicación sistemática, la evitación de indeseados efectos privilegiantes, en función de los casos, acudiendo a los nuevos delitos de explotación proyectados o a los ya existentes, también podría evitarse a través de la inclusión de una cláusula concursal ad hoc o de una declaración de subsidiariedad expresa, aunque dicha opción no sea muestra de la mejor técnica legislativa. Tal estrategia también podría permitir evitar los posibles agravios comparativos que se observan al contrastar el marco penal correspondiente al delito de consumo de servicios prestados por víctimas de explotación en el proyectado art. 177 quater con los de consumo de prostitución de menor de edad (art. 188.4 CP (LA LEY 3996/1995)), consumo de espectáculos exhibicionistas o pornográficos y consumo o acceso a pornografía infantil (arts. 189.4 (LA LEY 3996/1995) y 5 CP).
Lo indicado pone en todo caso de manifiesto que la inclusión de estas nuevas modalidades de explotación severa no puede desligarse de las formas de explotación ya tipificadas. Precisamente ahora, la tramitación parlamentaria de la Proposición de LO por la que se modifica el Código Penal para prohibir el proxenetismo en todas sus formas evidencia que se está en proceso de modificar tipicidades y penalidades relacionadas con la explotación sexual que no pueden desgajarse de las que aquí se plantea introducir, por lo que ambas iniciativas legislativas no deberían tramitarse de forma desconectada.
En cuanto a las tipicidades concretas que se mantienen o incorporan al Título VII bis CP, en relación con el delito de trata de personas, no debería haberse mantenido la superflua agravación incluida en el art. 177 bis.4. c) en 2022 cuando la víctima sea una persona cuya situación de vulnerabilidad haya sido originada o agravada por el desplazamiento derivado de un conflicto armado o catástrofe humanitaria. Más allá de esto, sorprende que se haya introducido en la descripción de la conducta típica que la finalidad sea la de «someter» a la víctima a alguna de las formas de explotación elencadas. Esto no solo porque el concepto internacional de trata no exige explícitamente que la finalidad de los tratantes sea la de «someter» a explotación, si bien debe concurrir el fin explotar, sino porque la inclusión de este requerimiento típico puede fundamentar una interpretación restrictiva del elemento subjetivo de injusto en virtud de la cual, si no puede demostrarse que sean los sujetos activos mismos del delito de trata quienes pretendan acabar explotando a las víctimas, no quepa la comisión de la trata.
Respecto de las formas de explotación severa cuya inclusión se plantea en el art. 177 ter CP, se ha indicado que en la descripción de la conducta típica tanto del delito de trabajo o servicio forzoso como del de servidumbre se ha sido bastante fiel a lo dispuesto en normativa internacional. No sucede lo mismo con la descripción de la conducta típica del delito de esclavitud, que es precisamente el más grave de todos, en que a la concurrencia de los elementos típicos de los precedentes tipos delictivos, se añade que se someta o mantenga a la persona «en situación de absoluta disponibilidad sobre ella y sus esferas de libertad personal». Siendo consciente de la dificultad de condensar en una escueta tipicidad delictiva el significado de la esclavitud contemporánea, la descripción propuesta resulta un tanto indeterminada y puede entrañar el riesgo de interpretaciones extensivas. Quizá una caracterización de la conducta típica más apegada a los dictados de la Convención sobre la Esclavitud de 1926 y la Suplementaria de 1956, que la identifique con el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercen todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, aunque sea de facto, podría constituir la clave para otorgarle mayor concreción.
Finalmente, no deja de resultar sorprendente la propuesta inclusión del tipo de la tercería locativa del art. 177 septies. 1 CP, sobre todo teniendo en cuenta la amplitud de las conductas que ya se incluyen, como aledañas —por antecedentes— a la propia explotación, al mantenerse el delito de trata, cuando además tanto respecto de esta como de las formas severas de explotación caben las formas de participación y se incriminan los actos preparatorios. En tales circunstancias, ampliar todavía más el espectro de conductas típicas favorecedoras tan alejadas del núcleo del injusto incriminando la tercería locativa resulta difícilmente conciliable con los principios materiales informadores del Derecho Penal. Esto sobre todo atendiendo a que la incriminación de la conducta dolosa es más amplia en el ALOITES que en la Proposición de Ley para prohibir el proxenetismo en todas sus formas, que exige la concurrencia de ánimo de lucro y habitualidad, cuando además admitir la comisión imprudente puede acabar comportando la relevancia de la tercería inconnivente con traficantes o explotadores.