I. Introducción
El papel de los ciudadanos es crucial en la preservación del ordenamiento jurídico, en el respeto a la legalidad. Así se comprueba en el mandato genérico de obediencia del artículo 9.1 de nuestra Constitución Española (LA LEY 2500/1978) pero, también, en otros preceptos específicos contenidos en leyes diversas como, por ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).
Sin embargo, el deber de los ciudadanos en la protección de la democracia y su sistema de valores ha conducido, en ocasiones, a situaciones o contextos indeseados en los que ese deber o compromiso público ha sido represaliado con dramáticos efectos para quienes asumen una misión cívica al servicio de la legalidad. Por ello mismo, y para evitar este tipo de escenarios, la regulación europea ha promovido la protección de los informantes a través de instrumentos diversos, como es el caso de la Directiva UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019 (LA LEY 17913/2019), relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.
La Directiva anterior es objeto de transposición con la recientemente publicada Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción (LA LEY 1840/2023), más conocida como la Ley «Whistleblowers». Una herramienta normativa que, como se subraya en su propia exposición de motivos, busca asentar en la sociedad la conciencia de que debe perseguirse a quienes quebrantan la ley y que no deben consentirse ni silenciarse los incumplimientos, siendo un imperativo proteger a los ciudadanos que informan sobre vulneraciones del ordenamiento jurídico en el marco de una relación profesional.
La Ley introduce cuestiones muy novedosas y relevantes, tales como el Sistema interno de información o la Autoridad Independiente de Protección del Informante. No obstante, y como algún sector doctrinal advirtió ya incluso en la tramitación parlamentaria, la Ley «Whistleblowers», para alcanzar eficazmente sus propósitos, debía ser más ambiciosa y disponer un estatuto jurídico completo y pleno para el informante. ¿Son justas las críticas emitidas al articulado final del texto legislativo?
La Justicia no se concentra de forma exclusiva en la labor de juzgados y tribunales
La Justicia, lejos de lo que pueda pensarse inicialmente, no se concentra de forma exclusiva en la labor de juzgados y tribunales. Antes que ellos existe un complejo sistema en el que la prevención y detección de las conductas antijurídicas es crucial para el mantenimiento de la paz y la convivencia. Desde esa perspectiva, la aprobación y publicación de herramientas normativas como la Ley 2/2023, de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023), es trascendental para que la democracia no sea una palabra hueca sino, en las antípodas de esa concepción, un sistema plural y completo en el que los ciudadanos y la legalidad son los auténticos protagonistas.
Dialogar sobre la protección de los informantes es crucial para entender lo que ocurre antes de judicializar una conducta, antes de promover la intervención de jueces, magistrados y fiscales. ¿Qué podemos esperar de la Ley «Whistleblowers»?
Los expertos toman la palabra.
II. Desde un plano general: ¿Qué juicio merece la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción?
Alberto J. Tapia Hermida (Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid)
"En primer lugar, hay que recordar que la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) responde a la obligación del Reino de España de incorporar la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 (LA LEY 17913/2019) relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (publicada en el DOUE del 26.11.2019, L 305/17 y ss.) que estableció que los Estados miembros deberían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en ella a más tardar el 17 de diciembre de 2021; añadiendo un período adicional hasta el 17 de diciembre de 2023 para las entidades jurídicas del sector privado que tengan de 50 a 249 trabajadores (art. 26) (1)
En segundo lugar, nos parece que la estructura de la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) resulta adecuada para transponer la Directiva (UE) 2019/1937 (LA LEY 17913/2019) y cumplir su finalidad de proteger a las personas que, en un contexto laboral o profesional, detecten infracciones penales o administrativas graves o muy graves y las comuniquen mediante los mecanismos regulados en la misma."
Andrea Bartolomé Pi y Guillermo Meilán Iglesias (Abogado y Abogada. Asociada y Asociado senior del departamento de Derecho Penal Económico e Investigaciones — Pérez-Llorca)
"En nuestra opinión, la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) constituye un punto de partida esencial para regular una materia que hasta el momento carecía de soporte legal en España. Se trata, sin duda, de un texto absolutamente necesario. Dicho lo anterior, en nuestra experiencia consideramos que la aplicación práctica del espíritu de la norma no constituye en sí misma una novedad radical en nuestro ordenamiento, ya que muchas empresas —especialmente multinacionales, sociedades cotizadas y, en definitiva, aquellas con un cierto tamaño— ya contaban con protocolos y procedimientos que regulaban con rigor y distintos grados de desarrollo estas cuestiones. Sin embargo, gracias a la entrada en vigor de la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) contamos por un lado con un marco uniforme que aclara y establece obligatoriamente patrones comunes de actuación para todas las empresas llamadas a cumplir con la norma, y por el otro, con el desarrollo de aspectos esenciales que hasta el momento no siempre se hallaban suficientemente regulados —como la tipificación expresa y pormenorizada de las medidas de protección de un informante y de los derechos que asisten a los sujetos investigados, o la limitación del plazo para investigar internamente unos hechos, por poner algunos ejemplos—.
En otro orden de cosas, la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) también contribuye sin género de dudas a consolidar el establecimiento de programas de compliance en el seno de todas aquellas empresas que operen en España. Esto es así desde el momento en que, en nuestra opinión, a través de esta nueva norma se convierte de facto en obligatorio contar con uno de los elementos exigidos por el art. 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995) —el tipificado en el art. 31 bis (LA LEY 3996/1995). 5.4º CP —esto es, la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención—. No se trata ya, por tanto, de un elemento opcional más al servicio de las personas jurídicas llamadas a cumplir con la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) con el fin de eximir o atenuar su potencial responsabilidad penal, como sucedía hasta el momento en relación con los requisitos de un programa de compliance penal de acuerdo con el citado artículo 31 bis.5 CP (LA LEY 3996/1995)."
Alberto Palomar Olmeda. (Profesor titular (Acred.) de Derecho Administrativo. Magistrado de lo contencioso-administrativo (EV). Abogado).
"La técnica de la delación es una variedad que se ha introducido en la potestad sancionadora pública fundamentalmente como garantía de los derechos de terceros, de un lado, y, en otro, de la insuficiencia de los esquemas de inspección y sanción de los órganos que ostentan tal competencia en el ámbito público.
Es cierto que la normativa comunitaria y, ahora, la propia Ley 2/2023, de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023), supone una opción por la óptica de la corrupción y de los comportamientos incorrectos que, desde luego y como señalamos, es una óptica importante en el conjunto de los planteamientos a los que nos venimos refiriendo."
Emilio Zegrí de Olivar (Abogado. Socio en Zegrí + de Olivar)
"Aunque el contenido de la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) pueda considerarse ciertamente novedoso, vale la pena reflejar que ya existen desde hace tiempo herramientas legislativas similares de carácter regional, emanadas de distintos parlamentos autonómicos, que cubren algunos de los aspectos que se contienen en la Ley de Protección de Informantes.
También se da una circunstancia similar en ciertos sectores, que cuentan con sus propias disposiciones cuando se trata de salvaguardar los derechos de quienes informan sobre posibles irregularidades.
Desde mi punto de vista, no cabe duda de que la Ley "Whistleblowers" representa un avance significativo en la protección de los informantes y la lucha contra la corrupción, me parece un planteamiento inicial francamente esperanzador, pero creo que el legislador debería haber hecho un esfuerzo adicional para tratar de cimentar ciertos aspectos."
Olga Quintero Sánchez (Abogada. Founder QMPLIANCE)
"Desde mi punto de vista esta ley, aunque tardía, debe ser bienvenida tanto en el ámbito público como en el privado por ser pionera en la lucha contra la corrupción desde dentro de las organizaciones al introducir un auténtico deber jurídico de informar sobre conductas ilícitas en las mismas.
Nuestro ordenamiento jurídico, en este sentido, gana coherencia al darle coherencia a las reformas de 2010 y 2015 del Código Penal, en las que el legislador, en la primera, atribuye responsabilidad a las personas jurídicas por la comisión de delitos por parte de las personas físicas que integran la organización y, en la segunda, atenúa e incluso la exime de responsabilidad en los casos en los que se haya implantado un programa de prevención de delitos eficaz.
A través de esta Ley se refuerzan los programas de prevención de delitos en la empresa al obligar a las entidades a facilitar un canal de denuncias interno en el que los empleados y terceros colaboradores deben informar sobre las conductas delictivas.
La implantación de un canal de denuncias interno no tiene sentido si las personas informantes no conocen qué conductas son constitutivas de delito, por lo que las organizaciones deben elaborar códigos de conducta internos y formar a sus empleados en cumplimiento legal.
La elaboración y promulgación de un código ético, la implantación de un canal de denuncias y la formación a los empleados, forman parte de un programa de prevención de delitos que, se va implantando en las organizaciones y va creando una cultura corporativa anticorrupción."
III. Algunos sectores han subrayado que la Ley «Whistleblowers» no ha sido todo lo ambiciosa que debería ser, que la lucha contra la corrupción exigía una regulación más profunda y garantista con el informante. ¿Se detectan ausencias en el texto legislativo? ¿Cuáles? ¿Qué mejoras podrían introducirse a futuro?
Alberto J. Tapia Hermida (Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid)
"En primer lugar y desde el punto de vista técnico-jurídico, conviene destacar que la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) amplía el ámbito de aplicación de la Directiva (UE) 2019/1937 (LA LEY 17913/2019) porque —como se encarga de destacar el epígrafe III de su Preámbulo— "además de proteger a quienes informen sobre las infracciones del Derecho de la Unión previstas en la Directiva, de 23 de octubre de 2019 (LA LEY 17913/2019), esta ley abarca también las infracciones penales y administrativas graves y muy graves de nuestro ordenamiento jurídico".
En segundo lugar y desde el punto de vista de la política legislativa, somos de la opinión que la lucha contra la corrupción no depende tanto de la cantidad de normas legales que se promulguen con ese propósito ni de su extensión (la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) es una norma cuantitativamente extensa, integrada por 68 artículos, 6 disposiciones adicionales, 3 disposiciones transitorias y 12 disposiciones finales que ocupan 49 páginas del BOE, de la 26140 a la 26189); sino de la cultura sociopolítica de la sociedad en la que opere que no debe mostrar un déficit evidente de rechazo a la corrupción sistémica que muestre."
Andrea Bartolomé Pi y Guillermo Meilán Iglesias (Abogado y Abogada. Asociada y Asociado senior del departamento de Derecho Penal Económico e Investigaciones — Pérez-Llorca).
"Si bien creemos que la norma da un paso de gigante, en efecto consideramos que el texto, por un lado, deja en el aire algunas cuestiones esenciales que nos parece que pueden plantear serios problemas a la hora de tramitar una comunicación e investigar internamente los hechos y, por otro, ha introducido otras de dudosa constitucionalidad en el ámbito empresarial. Quizás todo ello responde al hecho de que el legislador ha desarrollado la norma pensando en la recepción de comunicaciones excesivamente simplistas y sin tener en cuenta la experiencia práctica que ha supuesto el desarrollo real de investigaciones internas en nuestro país desde hace varios años. Destacamos por encima de todas dos cuestiones.
La primera, la ausencia en el texto de previsiones específicas que detallen y especifiquen cómo actuar internamente en caso de que el informante sea, a su vez, infractor —pensemos, por ejemplo, en aquellos casos en los que una persona comunique una determinada irregularidad con el único objetivo de conseguir acogerse a los mecanismos de protección que prevé la norma o tratar de soslayar sus propias responsabilidades en los hechos—.
La segunda, la obligación impuesta a las empresas en el artículo 9.2 j) de la Ley, que obliga a remitir al Ministerio Fiscal con carácter inmediato la información recibida a través de un canal interno cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito —aun cuando los hechos comunicados pudieran comportar una presunta responsabilidad penal de la propia persona jurídica que los remita—. Si bien el artículo 2.2 de la Ley establece que la protección dispensada por la norma a los informantes "no excluirá la aplicación de las normas relativas al proceso penal, incluyendo las diligencias de investigación", en nuestra opinión no queda claro si esta mención da cobertura a la posición de la persona jurídica con una presunta responsabilidad penal en los hechos comunicados.
Consideramos que ello podría producir una vulneración del derecho constitucional de todo presunto responsable penal a no autoincriminarse (lo que incluye el derecho a no revelar documentación o información que podría ser empleada para tratar de atribuirle responsabilidad penal), sea éste persona física o jurídica."
Alberto Palomar Olmeda. (Profesor titular (Acred.) de Derecho Administrativo. Magistrado de lo contencioso-administrativo (EV). Abogado).
"Realmente es muy difícil hacer una valoración de principio sobre la ambición de la ley.
Se trata de un modelo que tiene el alcance que tiene y que mientras no se vea su evolución y plasmación no puede realmente predicarse la utilidad.
Es probable que, conceptualmente, puedan existir modelos diferentes y, potencialmente, más ambiciosos. Sin embargo, lo importante, en este momento, es que la implementación efectiva se produzca y que podamos mínimamente valorar las circunstancias del propio modelo legal.
De esta forma, lo importante, es que se produzca, de momento, la aplicación efectiva, que se cree la Agencia, que existan los canales y que, finalmente, seamos capaces de articular un sistema que, convenientemente evaluado, nos lleve a la utilidad o no del sistema en cuestión."
Emilio Zegrí de Olivar (Abogado. Socio en Zegrí + de Olivar)
"Me preocupa especialmente la falta de profundidad y garantías de la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023).
Por ejemplo, considero que no proporciona medidas adecuadas para evitar represalias contra los informantes, y que el alcance de la protección no es suficientemente amplio. En este sentido, se podría mejorar la regulación de la protección y la seguridad de los informantes, incluyendo medidas concretas para garantizar que no sufran consecuencias negativas por denunciar posibles irregularidades.
Otro aspecto que me parece relevante se desprende del ámbito material de aplicación de la Ley.
La finalidad principal de la Ley, según se desprende de su exposición de motivos, es la de proteger a las personas que en un contexto laboral o profesional detecten infracciones penales o administrativas graves o muy graves y las comuniquen mediante los mecanismos regulados en el mismo.
Creo que hubiera sido más acertado dirigir expresamente la aplicación de la Ley a cualquier ordenación del ordenamiento jurídico, sin necesidad de que constituya una infracción penal o administrativa grave o muy grave.
Olga Quintero Sánchez (Abogada. Founder QMPLIANCE)
"El derecho evoluciona constantemente respondiendo a las necesidades de la sociedad.
Las conductas que hace unos años eran socialmente aceptadas, actualmente son consideradas inaceptables: los grandes regalos, las atenciones desmesuradas, las comisiones, los favores y otras conductas que han venido siendo prácticas habituales en todos los ámbitos, eran conocidas por todos porque eran conductas que "formaban parte del sistema".
En la sociedad actual, estas mismas conductas son rechazadas e incluso prohibidas y sancionadas. De las organizaciones e instituciones, ya sean de carácter público o privado, del ámbito de la política, del religioso y en general en todos los ámbitos de actuación, se espera que se comporten de manera responsable respetando las normas del juego: la sociedad espera que se paguen los impuestos, que no se defraude a la Seguridad Social, que se respete al medioambiente, que no haya favoritismos, que se gestionen los recursos de forma eficaz y transparente, que se pongan precios justos y no haya comisiones desmesuradas, que se respete el mercado de la competencia.
La transposición de esta directiva responde a una necesidad de la sociedad actual
La transposición de esta directiva responde a una necesidad de la sociedad actual que pide, además, poder informar de este tipo de conductas con la seguridad de que lo hará en un canal que garantice la confidencialidad e incluso en anonimato, y que se gestione la denuncia de manera diligente.
Esta Ley precisará, seguramente, muchas modificaciones posteriores a lo largo de los años, pero, antes, debemos aplicarla para conocer cuáles podrán ser las carencias."
IV. La Ley configura el «Sistema interno de información» como la vía preferente en la canalización de información dentro de la propia organización. Sin embargo, esa preferencia no excluye que el informante pueda elegir el cauce de denuncia. ¿Será realmente útil el «Sistema interno»?
Alberto J. Tapia Hermida (Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid)
"La pregunta nos sitúa en contexto del debate clásico de política legislativa entre la autorregulación privada y la heterorregulación pública que, en esta Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023), adopta un matiz interesante que debe ser resaltado porque la autorregulación privada abarcaría los capítulos I y II de su título II que establecen el sistema interno de información en el sector privado; mientras que la heterorregulación pública abarcaría —en sentido estricto— el capítulo III del título II (arts. 13 a 15) y el título III (arts. 16 a 24 y concordantes) porque los dos conjuntos de disposiciones coinciden en su referencia a las entidades del sector público, diferenciándose en los canales —internos o externos (a través de la AAI)— de comunicación de las informaciones.
Dicho lo anterior, la utilidad real del sistema interno de información, tanto en el sector privado como en el sector público, dependerá del "coste reputacional" que las entidades y organizaciones estén dispuestas a asumir cuando la opinión pública conozca casos de corrupción en su seno que no hayan sido convenientemente depurados. De tal manera que mientras las entidades y organizaciones privadas o públicas no perciban que aquel coste reputacional —que, a la postre, se traduce en un coste económico— supera el beneficio económico que sus actores perciban de la corrupción; los sistemas internos de información no darán los resultados buscados."
Andrea Bartolomé Pi y Guillermo Meilán Iglesias (Abogado y Abogada. Asociada y Asociado senior del departamento de Derecho Penal Económico e Investigaciones — Pérez-Llorca).
"En nuestra opinión, es efectivamente un riesgo. Contar con una vía alternativa que permita al informante acudir directamente a una autoridad externa a la propia organización puede llegar a suponer un "salto" que impida actuar en primer lugar al sistema interno, pero creemos que recurrir a este último sistema también puede contar con notables ventajas respecto de los sistemas externos, llevando al informante a valorar positivamente esta circunstancia a la hora de efectuar una comunicación, de forma que se termine optando por el uso del sistema interno. Tal es el hecho de que el responsable del sistema interno cuente con una mayor cercanía, inmediatez, agilidad y mecanismos para investigar la información comunicada que la Autoridad Independiente de Protección del Informante (AAI)."
Alberto Palomar Olmeda. (Profesor titular (Acred.) de Derecho Administrativo. Magistrado de lo contencioso-administrativo (EV). Abogado).
"Me parece una solución razonable no pensar en la solución externa. La externalidad de una situación como la indicada merece una oportunidad en sede interna para comprobar el compromiso con el buen gobierno.
El sistema interno depende, en esencia, de un clima y una cultura que, realmente, exige una conciencia general que es muy probable que no sea predicable del conjunto de las organizaciones. Este tema de la cooperación intraculutural exige, sin duda, un proceso que pasa por la transformación interna y, probablemente, por la concienciación social.
Emilio Zegrí de Olivar (Abogado. Socio en Zegrí + de Olivar)
"No me cabe duda. Los canales internos de las organizaciones cobran cada vez más importancia a la hora de detectar situaciones de fraude o corrupción. Según el último reporte de ACFE (Occupational Fraud 2022: A Report to the Nations), el 42% de los fraudes son detectados gracias a denuncias recibidas a través de estos canales.
Estoy convencido de que su ratio de efectividad irá aumentando conforme se vayan perfeccionando y popularizando."
Olga Quintero Sánchez (Abogada. Founder QMPLIANCE)
"Es lógico que el legislador establezca como prioritaria la vía interna de la comunicación de las denuncias pues el proceso de investigación de todas las comunicaciones saturaría las instituciones, sin embargo, no puede negarle el derecho al ciudadano a acudir a los organismos públicos.
La utilidad de los sistemas internos dependerá del grado de confianza que se genere en las organizaciones en cuanto a la recepción y gestión de las denuncias en los canales internos. La generación de confianza es responsabilidad de los más altos órganos de las organizaciones que deben procurar un clima de seguridad y garantista de los derechos de las personas que se vean afectadas por este tipo de comunicaciones.
La formación y sensibilización son herramientas fundamentales para el desarrollo de la cultura corporativa y deben estar enfocadas a garantizar un ambiente seguro dentro de las organizaciones."
V. El artículo 40 del texto legislativo introduce los conocidos como «programas de clemencia», mecanismos que permiten eximir al infractor que comunique una información del cumplimiento de la sanción administrativa objeto de la información comunicada. ¿Qué opinión merecen estos programas y cómo se calcula que funcionarán en la práctica? ¿Se ha introducido demasiado margen valorativo en la esfera de la autoridad competente?
Alberto J. Tapia Hermida (Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid)
"Los «programas de clemencia» son técnicas de control público sobradamente conocidas en el Derecho privado de la competencia (por cierto, lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) no será de aplicación a las infracciones establecidas en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007)) que plantean siempre el problema de fondo del análisis coste/beneficio en el sentido de que los beneficios que se consigan con la exención o atenuación de las sanciones a los denunciantes deben compensar los costes sociales em forma de pérdida de la función de prevención general que genera la inmunidad de los implicados denunciantes o informantes; que pueden desembocar incluso en incentivos para la comisión de infracciones si se percibe una "rentabilidad" de tales conductas.
Dicho lo anterior, se plantean dos cuestiones:
- a) En primer lugar, los requisitos exigibles para aplicar los denominados «programas de clemencia». En este sentido, nos parece que el artículo 40 de la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023), al establecer los "supuestos de exención y atenuación de la sanción" responde a criterios suficientemente exigentes como para incentivar que las personas que hubieran participado en la comisión de la infracción administrativa objeto de la información sean las que informen de su existencia mediante la presentación de la información y desincentivar conductas de aprovechamiento fraudulento. En este sentido los requisitos exigibles para que el órgano competente para resolver el procedimiento, mediante resolución motivada, pueda eximirle del cumplimiento de la sanción administrativa que le correspondiera nos parecen adecuados para lograr aquella finalidad.
- b) En segundo lugar, el margen valorativo en la esfera de la autoridad competente. A este respecto, las facultades de las autoridades supervisoras para apreciar circunstancias eximentes o atenuantes dependen siempre del grado de indeterminación de los conceptos jurídicos que establezca la norma a interpretar. Y, en este caso, consideramos que el uso de conceptos jurídicos indeterminados en el artículo 40 de la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) impone reconocer de la autoridad competente un cierto grado de discrecionalidad. Ello sucede tanto para las circunstancias eximentes del apartado 1 de aquel precepto (p.ej. haber cooperado plena, continua y diligentemente a lo largo de todo el procedimiento de investigación, haber facilitado información veraz y relevante, medios de prueba o datos significativos para la acreditación de los hechos investigados, haber procedido a la reparación del daño causado que le sea imputable) como para las atenuantes del apartado 2 (p.ej. la reparación parcial del daño, grado de contribución a la resolución del expediente, etc.)."
Andrea Bartolomé Pi y Guillermo Meilán Iglesias (Abogado y Abogada. Asociada y Asociado senior del departamento de Derecho Penal Económico e Investigaciones — Pérez-Llorca).
"En nuestra opinión, el programa de clemencia que prevé la Ley genera numerosos interrogantes que nos hacen dudar de hasta qué punto podrá considerarse un verdadero mecanismo que incentive la colaboración de los potenciales infractores de la norma, al menos en el corto o medio plazo.
Por un lado, porque consideramos que el precepto adolece de una deficiente técnica legislativa: de una lectura detenida del mismo, se puede inferir que la concesión de la clemencia es una facultad potestativa del órgano competente para resolver el procedimiento sancionador. Basta observar la redacción del artículo, que refiere que el órgano competente "podrá" eximir del cumplimiento si se cumplen los requisitos establecidos (cesar en la infracción, cooperar plenamente, facilitar información relevante y reparar el daño causado), pero no especifica en ningún momento que "deberá" conceder dicha exención aun acatándose dichos requisitos.
Por el otro, porque en estos momentos carecemos de criterios orientativos que permitan evaluar si se colman o no los requisitos para poder optar a la exención del cumplimiento de la sanción administrativa, en caso de que un potencial infractor pudiera estar tentado a "confesar" si consigue dicho objetivo."
Alberto Palomar Olmeda (Profesor titular (Acred.) de Derecho Administrativo. Magistrado de lo contencioso-administrativo (EV). Abogado).
"Los programas de clemencia tienen ya un precedente notable en la normativa de competencia.
Tienen y son un arma de doble filo, pero es cierto que han contribuido a fomentar al esquema de colaboración en el ejercicio de la potestad sancionadora. A partir de ahí, lo que queda por determinar son los límites del ejercicio de la misma y si las reducciones o exoneraciones son generales y automáticas o selectivas y puntuales.
Tema complejo que hay que valorar con detenimiento.
Emilio Zegrí de Olivar (Abogado. Socio en Zegrí + de Olivar)
"Los "programas de clemencia" son mecanismos que permiten a los infractores eximirse de las sanciones administrativas si proporcionan información sobre infracciones cometidas por otras personas o empresas.
En nuestro país ya hemos podido constatar la naturaleza de esta institución desde que se introdujo en la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007), que ya se había puesto en práctica con éxito en Estados Unidos y la Unión Europea.
Si bien estos programas pueden ser útiles para fomentar la denuncia de irregularidades, es importante que se establezcan criterios claros y objetivos para su aplicación y que se garantice que no se está concediendo impunidad a los infractores que colaboran.
En este sentido, puede ser necesario introducir límites en el margen valorativo de la autoridad competente, a los efectos de tratar de evitar que se den situaciones de abuso con respecto a la utilización de estos programas."
Olga Quintero Sánchez (Abogada. Founder QMPLIANCE)
"En este caso podríamos acercarnos a la figura del «arrepentido» que no es, de ninguna manera, una figura novedosa pues ya en la antigua Grecia, en Roma y actualmente en muchos países como Argentina, Brasil, Francia e Italia, entre ellos, se atenúa o exime de la pena a aquellas personas que, habiendo participado en la comisión de un delito determinado, facilitan información que contribuya a evitar o impedir que se consuma el delito o a su permanencia, a esclarecer los hechos, a identificar a otros autores…
La autoridad competente para decidir sobre las denuncias es lógico que tenga atribuidas estas facultades de valoración también."
VI. Uno de los aspectos fundamentales de la nueva regulación es el que atañe a la preservación de la identidad del informante (art. 33). ¿Qué juicio merece el marco jurídico diseñado de protección en este punto? ¿La revelación de la identidad en los supuestos tasados y contemplados no puede comprometer la utilidad de todo el sistema de denuncias?
Alberto J. Tapia Hermida (Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid)
"El anonimato que garantiza el artículo 33 de la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) cuando se refiere a la "preservación de la identidad del informante y de las personas afectadas" plantea también una cuestión de política legislativa de tipo coste/beneficio porque debe valorarse en qué medida el anonimato que puede causar un coste jurídico en forma de la indefensión de la persona o personas denunciadas compensa el beneficio de la protección de la persona informante que se convierte, en la mayor parte de las ocasiones, es un requisito imprescindible para que la información se produzca.
En este aspecto, nos parece oportuno señalar:
- a) En sentido general, debemos constatar que el Preámbulo de la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) dedica gran parte de sus energías (en concreto, los apartados 11º a 24º de su epígrafe III) a señalar los ámbitos nacionales e internacionales, generales y sectoriales, en los que se permite la comunicación anónima; citando, en este sentido, la admisión de la denuncia anónima en la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción de Nueva York el 31 de octubre de 2003; la Decisión del Consejo de la Unión Europea de 25 de septiembre de 2008; el artículo 5.1 del Reglamento (UE, EURATOM) n.o 883/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de septiembre de 2013 (LA LEY 14933/2013) relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF); etc.
- b) En sentido particular, consideramos que el contenido del art. 33 de la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) resulta compartible con la Directiva (UE) 2019/1937 (LA LEY 17913/2019) que transpone y que establece como principio el deber general de mantener al informante en el anonimato, exceptuándolo cuando una norma nacional prevé revelarlo o bien se solicita en el marco de un proceso judicial. En concreto, la opción de política legislativa del art. 33 de la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023), consistente en seguir el modelo de la normativa de protección de datos personales, basada en regular las informaciones anónimas y proteger a la persona que las comunica, con las excepciones judiciales o administrativas en el marco de investigaciones penales, disciplinarias o sancionadoras, es homologable con los modelos comparados a nivel internacional y europeo."
Andrea Bartolomé Pi y Guillermo Meilán Iglesias (Abogado y Abogada. Asociada y Asociado senior del departamento de Derecho Penal Económico e Investigaciones — Pérez-Llorca).
"En nuestra opinión, resulta muy discutible la utilidad de que la Ley permita revelar la identidad de un informante al Ministerio Fiscal o a las autoridades judiciales o administrativas involucradas en una determinada investigación. Por una parte, la Ley concede la misma validez a las comunicaciones en las que se haya identificado el informante que a las comunicaciones anónimas y optar por una u otra opción no condiciona en modo alguno ni la admisión de la comunicación ni tampoco su posterior tramitación.
Por otra parte, el mero hecho de que se pueda plantear la posibilidad de revelar la identidad de un informante, aunque sólo sea a un organismo público y se dote a esta comunicación de las salvaguardas necesarias (que la Ley tampoco especifica) sólo conducirá, en nuestra opinión, a desincentivar el envío de comunicaciones en las que un informante decida identificarse. Creemos que ello puede llegar a perjudicar en determinados casos no sólo la calidad de la información recibida, sino también el propio funcionamiento y éxito del sistema: al no identificarse al informante, resultará imposible poder mantener la comunicación con él y solicitarle información adicional, lo que en determinados casos podría llegar a impedir que la investigación que se inicie obtenga los resultados deseados."
Alberto Palomar Olmeda (Profesor titular (Acred.) de Derecho Administrativo. Magistrado de lo contencioso-administrativo (EV). Abogado).
"La preservación de la identidad es un elemento central y es la consecuencia de los defectos de funcionamiento en el sistema anterior. Tenemos que avanzar en la eficacia y éste parece que es un elemento crucial."
Emilio Zegrí de Olivar (Abogado. Socio en Zegrí + de Olivar)
"La protección de la identidad del informante es un aspecto fundamental de la Ley, y se prevén medidas para garantizar su confidencialidad y evitar su revelación en la mayoría de los casos.
Sin embargo, en algunos supuestos tasados, como en los procesos judiciales, se permite la revelación de la identidad del informante.
Parece evidente que la mera previsión de que se pueda revelar la identidad de las personas que informen, aunque sólo sea en supuestos muy específicos, erosionará la confianza de los ciudadanos en la utilización de este tipo de herramientas.
El ciudadano de a pie va a ser incapaz de prever si la información que transmite tiene encaje en las situaciones de revelación que contempla la Ley
El ciudadano de a pie va a ser incapaz de prever si la información que transmite tiene encaje en las situaciones de revelación que contempla la Ley, lo que generará de forma inexorable un sentir de desconfianza frente a este tipo de mecanismos.
En cualquier caso, es importante que se establezcan medidas concretas para tratar de minimizar el riesgo de represalias y que se refuercen las garantías de confidencialidad de la información proporcionada."
Olga Quintero Sánchez (Abogada. Founder QMPLIANCE)
"Como bien señala el artículo de referencia, la identidad del informante solo podrá ser comunicada a la Autoridad judicial, al Ministerio Fiscal o a la autoridad administrativa competente en el marco de una investigación penal, disciplinaria o sancionadora.
Esto no debería entrar en colisión con el derecho del informante a preservar su identidad al resto de personas a quien no está permitido revelar su identidad por lo que no debería comprometer el sistema ya que la identidad sólo la conocerían las instituciones públicas que debieran decidir sobre los hechos denunciados."
VII. El Título VIII de la ley crea la «Autoridad Independiente de Protección del Informante». ¿Qué podemos esperar de esta nueva autoridad administrativa?
Alberto J. Tapia Hermida (Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid)
"Las expectativas en la efectividad real de la actuación de la «Autoridad Independiente de Protección del Informante» deben concentrarse en el calificativo de independiente que se refleja cuando el art. 42 de la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) define su "naturaleza" como una "autoridad administrativa independiente, como ente de derecho público de ámbito estatal, de las previstas en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que actuará en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines con plena autonomía e independencia orgánica y funcional respecto del Gobierno, de las entidades integrantes del sector público y de los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones".
Esta independencia de la —valga la redundancia— Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. deberá reflejarse en su régimen jurídico interno (organización, presidencia, Comité Consultivo, personal, etc.) y externo (régimen de contratación, patrimonial, etc.) y especialmente en el desarrollo de sus funciones para evitar la sensación de que —como sucede en la conocida Fábula de Samaniego— "la montaña ha parido un ratón"."
Andrea Bartolomé Pi y Guillermo Meilán Iglesias (Abogado y Abogada. Asociada y Asociado senior del departamento de Derecho Penal Económico e Investigaciones — Pérez-Llorca).
"La Autoridad Independiente de Protección del Informante está llamada, en nuestra opinión, a desempeñar un rol esencial para garantizar que la aplicación e implementación de la Ley sea un éxito, no sólo por su papel como gestora de un canal externo de comunicaciones independiente a los que existen en los sujetos obligados a cumplir con la norma, sino también por su función de garante para adoptar medidas de protección al informante dentro de su ámbito de competencias, intervenir en el desarrollo legislativo futuro de esta materia y, sobre todo, por sus potestades en materia sancionadora en caso de incumplimiento de la norma.
En nuestra opinión, el éxito de esta nueva autoridad va a depender, única y exclusivamente, de la celeridad con la que las autoridades pongan en marcha su funcionamiento y de la dotación presupuestaria que se le conceda a este nuevo órgano. Consideramos que estas dos cuestiones condicionarán de manera directa su capacidad para hacer frente a sus cometidos."
Alberto Palomar Olmeda (Profesor titular (Acred.) de Derecho Administrativo. Magistrado de lo contencioso-administrativo (EV). Abogado).
"Crear órganos administrativos es, siempre, una incógnita. Primero, por la efectividad de su propia creación y, posteriormente, por las reglas de su funcionamiento. La vinculación en los órganos administrativos de este tipo de funciones es muy de Derecho francés y poco de Derecho anglosajón donde la esencia es la capacidad de las organizaciones de establecer sus propios sistemas de ordenación y de control.
La opción por un sistema externo es siempre vincular la efectividad a un tercero al que hay que dotar de medios y demás elementos para su actividad. Es una opción compleja pero realmente, pensada, en clave de instrumento alternativo, una opción muy razonable."
Emilio Zegrí de Olivar (Abogado. Socio en Zegrí + de Olivar)
"Resulta palpable que nuestro legislador ha optado por la creación de un organismo nuevo, la Autoridad Independiente de Protección del Informante (en adelante, AIPI), autoridad cuya actividad de supervisión e investigación deberá fundamentarse sobre los principios de independencia y autonomía, elementos vertebradores sobre los que deben pivotar este tipo de entes del sector público.
Desde la perspectiva del Gobierno, parece razonable que sea una entidad, bajo un especial régimen de autonomía y con un marcado carácter técnico y especializado en la materia, la encargada de la gestión y control del canal externo al que se refiere al Proyecto.
Sin embargo, esta nota de exclusividad que caracterizará a la futura AIPI, en tanto que se erige como entidad principal a los efectos de gestionar el canal externo que se describe en el Proyecto, podrá tener ciertas limitaciones competenciales en función de si las comunidades autónomas deciden implementar órganos propios cuyo ámbito de actuación se asemeje al de la AIPI."
Olga Quintero Sánchez (Abogada. Founder QMPLIANCE)
"Esta es la gran incógnita y, desde mi punto de vista, la gran laguna de la Ley. Después de varios años de retraso en la publicación de la Ley esperaba que la A.I.I. estuviera ya constituida y desarrollado su funcionamiento. A día de hoy no se pueden cumplir requisitos de la ley (como el registro de los responsables de sistema interno de información) por que la autoridad no está activa.
A nivel personal espero que el retraso en la constitución de A.I.I. responda a la necesidad de que la gestionen personas altamente cualificadas y capacitadas para decidir sobre las denuncias que se le presenten.
De esta autoridad esperamos que sobre todo realice funciones de fomento de la cultura anticorrupción y vigilancia del cumplimiento de la Ley."