El Derecho de oposición es un medio de defensa que ofrece el legislador a los acreedores sociales para la defensa de sus créditos en aquellas operaciones societarias, como la fusión en las que puede producirse una alteración de las condiciones de sus créditos (1) . Este sistema de protección se establece porque de determinadas operaciones societarias se pueden derivar ciertos riesgos para los derechos crediticios de los acreedores. En el caso concreto de la fusión, ésta comporta una novación subjetiva de los créditos que no tiene el consentimiento del acreedor. La fusión, contemplada por el artículo 22 de la Ley 3/2009, de 3 de abril (LA LEY 5826/2009), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante LME), es una integración de dos o más sociedades mercantiles inscritas en una única sociedad la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultantes que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.
De no existir el derecho de oposición como régimen especial, se aplicaría el régimen general del artículo 1205 CC (LA LEY 1/1889) que dice: "La novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor". De forma que para llevar a cabo la fusión sería necesario el consentimiento de cada acreedor de la sociedad deudora, y esto en la práctica sería muy difícil y la negativa de uno de ellos impediría que la fusión desplegase sus efectos. Por otro lado, la fusión puede afectar a las expectativas de satisfacción de los acreedores, ya que la operación societaria repercute en el patrimonio de las sociedades el cual funcionaba como garantía de los créditos. Por lo tanto, para los acreedores el peligro que les depara la fusión es la posible dilución de sus derechos cuando pretendan hacerlos efectivos al concluir la fusión (2) .
Tradicionalmente, nuestro ordenamiento jurídico paralizaba la fusión hasta que la sociedad deudora garantizaba los créditos de los acreedores. Sin embargo, la Ley 01/2012, cumpliendo con lo establecido en la Directiva europea en materia de sociedades 78/855/CEE, modificó la Ley de Modificaciones Estructurales añadiendo un párrafo cuarto al artículo 44, donde se establece la posibilidad de los acreedores de acudir al Registro Mercantil para hacer constar su ejercicio del derecho de oposición en el caso de que la sociedad continúe con la operación societaria. Es cierto que la redacción del articulado es confusa, pero las Resoluciones de 9 de mayo y 15 de octubre de 2014 de la DGRN determinan de forma definitiva que las sociedades puedan continuar con la fusión sin garantizar los créditos de los acreedores, sin perjuicio de que éstos puedan ejercitar las acciones judiciales correspondientes ante el Juez de lo Mercantil. Por lo tanto, cabe plantearse ahora si los acreedores están debidamente protegidos ante la posibilidad de que una sociedad pueda continuar con la fusión incluso cuando la sociedad no haya garantizado sus créditos.
Esta cuestión es la que se abordará en el presente ensayo, primero para facilitar la comprensión del derecho de oposición se explicará brevemente su legitimación activa, su ejercicio el ejercicio y, por último, se explicarán los efectos. Posteriormente, y tras haber revisado la doctrina y la jurisprudencia, se pretende, de forma breve y concisa comentar si es suficiente como técnica de protección para los créditos de los acreedores ante una operación de fusión.
I. Legitimación activa del Derecho de oposición de los acreedores
El artículo 44.2 LME otorga el derecho de oposición a los acreedores de las sociedades que se fusionan, sin embargo, su legitimación activa está limitada a aquellos que cumplan los requisitos mencionados en el artículo. En primer lugar, están legitimados aquellos acreedores cuyo crédito haya nacido antes de "la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil". Lo decisivo es que el nacimiento del crédito sea anterior al momento límite fijado en el artículo citado. Sin embargo, el artículo 44.2 contempla la posibilidad de que el proyecto de fusión no se hubiera publicado en la web de la sociedad ni depositado en el Registro Mercantil, de forma que, para este supuesto, el nacimiento del crédito será exigible si es anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o a la de la comunicación individual, si la hubiere
La LME no especifica qué acreedores están suficientemente garantizados y cuáles no, por lo que la postura mayoritaria para solucionar esta laguna es atender a la casuística
En segundo lugar, los acreedores no deben estar suficientemente garantizados. La LME no especifica qué acreedores están suficientemente garantizados y cuáles no, por lo que la postura mayoritaria para solucionar esta laguna es atender a la casuística. Se considera que un crédito está debidamente garantizado en función de las circunstancias que le acompañen. De esta forma, también se entenderá que están legitimados para el ejercicio del derecho de oposición aquellos acreedores que tengan garantía de su crédito, pero que no sea suficiente (3) . Como consecuencia, aquellos acreedores que no estuvieran suficientemente garantizados interpusieran una demanda contra la sociedad deudora, y de forma sobrevenida sus créditos fueran garantizados, estos acreedores perderían su legitimación activa, y el procedimiento deberá ser archivado dado que la parte demandada carece de interés legítimo (AAP Alicante 219/2011).
Por último, hay que mencionar que la LME no exige la existencia de perjuicio como condición de la legitimación activa del acreedor, sino que plantea el derecho de oposición como un mecanismo de protección que se concede por el hecho de la fusión, al presumirse que de esta operación se pueden derivar perjuicios para los acreedores, pero sin necesidad de que exista un perjuicio real y actual (4) .
II. Ejercicio del Derecho de oposición de los acreedores
De forma que el acreedor que ostente la legitimación activa podrá ejercer su derecho de oposición de acuerdo con la forma y plazo que indica la LME. Respecto de forma, la Ley no condiciona el ejercicio del derecho a la observancia de ninguna forma en particular, por lo que prima el principio de libertad de forma establecido en el artículo 1278 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y 51 del Código de Comercio. Sin embargo, esta pretensión ha de consistir en una declaración unilateral de voluntad y recepticia dirigida a la sociedad deudora. Por ello, sí parece requisito es el acreedor comunique de forma fehaciente el ejercicio de su derecho de oposición para que, a posteriori, el juez de lo mercantil condene a la sociedad a pagar u ofrecer una garantía adecuada, en caso de que lo estime (5) . Sobre el contenido, la LME tampoco especifica nada, aunque la doctrina ha indicado que habrá de identificarse el crédito sobre el cual se solicita la garantía y la disconformidad con la operación de fusión.
Respecto del plazo, en cambio, el apartado primero del artículo 44 LME condiciona el ejercicio del derecho de oposición al plazo de caducidad de un mes "contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos" Del precepto se deduce que el plazo empieza a contar en el momento de la publicación o del envío de la comunicación individual, por lo tanto, es indiferente que el acreedor haya conocido del anuncio para que corra el plazo de caducidad (6) .
III. Efectos del Derecho de oposición de los acreedores
Con la modificación de la Ley 1/2012 (LA LEY 11185/2012) y la introducción de un cuarto apartado al artículo 44 LME se plantean ahora dos situaciones sobre la oposición de los acreedores y modificaciones estructurales. Por un lado, el artículo 44.3 LME establece que la fusión no podrá llevarse a cabo con la oposición de los acreedores si no se ha prestado garantía suficiente para su crédito en los términos establecidos en el número 3 del precepto: garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla. Sin embargo, en el apartado siguiente se permite a los acreedores de las sociedades que no han prestado garantía suficiente o sin fianza solidaria de entidad de crédito y han continuado con la fusión, solicitar del Registro Mercantil que se haga constar el ejercicio del derecho de oposición mediante una nota marginal en el folio en el que se haya inscrito la fusión. Al leer los dos apartados mencionados se deducen dos resultados distintos para el ejercicio del derecho de oposición de los acreedores, que parecen contradictorios: por un lado, la paralización de la fusión hasta que se garanticen sus créditos y por otro, hacer constar en el ejercicio del derecho de oposición en el folio del Registro Mercantil en el que se inscriba la fusión.
Sin embargo, las Resoluciones de 9 de mayo de 2014 y 15 de octubre de 2014 de la Dirección General de los Registros y del Notariado resuelve esta contradicción determinando que la fusión desplegará sus efectos aún con la oposición de los acreedores y sin haber garantizado sus créditos, éstos podrán hacer constar en el folio correspondiente del Registro Mercantil su ejercicio del derecho de oposición y posteriormente dirigirse al Juzgado de lo Mercantil para reclamar su crédito, sin que sea requisito de procedibilidad de la demanda acudir al Registro Mercantil en primer lugar. De forma que tras la reforma y con las decisiones de la Dirección General de los Registros y del Notariado el derecho de oposición deja de funcionar como un veto automático para la eficacia de la fusión, incluso si el acreedor lo ha hecho constar en el Registro Mercantil.
IV. El Derecho de oposición como técnica de protección de los acreedores
Tras la modificación del artículo 44 LME y las Resoluciones mencionadas de la DGRN vemos cómo ahora los acreedores pueden ver que las sociedades continúan con la fusión sin garantizar sus créditos aún habiendo ejercido su derecho de oposición e incluso habiéndolo hecho constar en el Registro Mercantil. Esto se debe a que el legislador ha decidido trasladar la titularidad del control del derecho de oposición a los órganos de administración de la sociedad y a los jueces y tribunales. De forma que ahora, aunque la operación societaria deba elevarse a público e inscribirse en el Registro Mercantil, ni el notario ni el registrador mercantil pueden cuestionar ni exigir documentos que prueben las aseveraciones mencionadas, al igual que tampoco podrá el registrador negarse a inscribir, aunque, insisto, el acreedor haya hecho constar su oposición a la fusión en el folio correspondiente del Registro Mercantil. Por lo tanto, el órgano de administración de la sociedad es ahora el gatekeeper del derecho de oposición, teniendo incluso la capacidad de enervar el ejercicio del derecho por parte del acreedor (7) . Entonces, podemos pensar si ahora el derecho de oposición de los acreedores les ofrece una protección suficiente ante una fusión.
En primer lugar, como es evidente, los acreedores siguen teniendo la posibilidad de ejercer su derecho de oposición ante una fusión siempre y cuando cumplan con los requisitos de legitimación activa del artículo 44.2 y lo comuniquen de forma expresa dentro del plazo que establece la ley. Así, junto con la sociedad deudora podrá acordar la garantía que considere suficiente o bien la sociedad podrá prestar fianza solidaria de una entidad de crédito, lo que también se considera por la ley como garantía suficiente. Por lo que en este supuesto no se plantea ningún problema de protección de los derechos crediticios de los acreedores.
El problema surge cuando la sociedad deudora no garantiza los créditos de los acreedores y puede continuar con la fusión. Es cierto que en este supuesto se puede apreciar una merma de la protección del derecho de oposición que ofrecía el artículo 44.3, ya que la fusión no podía llevarse a cabo hasta que los créditos no estuvieran garantizados. Sin embargo, esto no quiere decir que el derecho de oposición no proteja los derechos de los acreedores, porque estos pueden reclamar el pago de su crédito ejercitando las acciones judiciales correspondientes ante el Juez de lo Mercantil, hayan o no hecho constar su oposición en el Registro Mercantil. Además, la jurisprudencia ha considerado que se pueden solicitar medidas cautelares de suspensión de la fusión al iniciarse el proceso, con la finalidad de garantizar la efectividad del derecho de oposición del acreedor. En este sentido la medida que se acuerde es instrumental y su finalidad es asegurar la efectividad de la tutela que pudiera otorgar la sentencia evitando que pueda verse impedida por situaciones producidas durante la pendencia del proceso (AAP Barcelona 113/2012 y SAP Barcelona 121/2013 (LA LEY 88049/2013)).
El acreedor puede ver satisfecho su crédito al final, aunque la sociedad deudora no lo haya garantizado
De esto se deduce, que respecto de la protección anterior a la modificación sí que se ha producido una reducción, pero no podemos inferir que la protección de la nueva redacción no sea suficiente, porque como se ha visto, el acreedor dispone de los medios jurisdiccionales y de la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión de la fusión, aunque bien es cierto que los costes de esta judicialización son mayores que con la formulación anterior de su derecho de oposición. Por lo que el acreedor sí que puede ver satisfecho su crédito al final, aunque la sociedad deudora no lo haya garantizado, mientras que antes con la protección que se les daba a los acreedores llegaba a condicionar la eficacia de la fusión, al impedir completarla si no se garantizaban sus derechos crediticios, lo que en la práctica dificultaba las operaciones societarias y perjudicaba al resto de sociedades integrantes en la fusión.
Además, ahora al impedir al Registro Mercantil la no inscripción de la fusión se le devuelve al órgano judicial su capacidad de decisión acerca de la nulidad o no de una operación societaria, cuestión sobre la cual estaba decidiendo el Registro Mercantil cuando no inscribía una fusión si existía la oposición de algún acreedor. Ya que podría darse el supuesto en el que el derecho del acreedor sí que hubiera sido garantizado por la sociedad, pero el acreedor no lo considerase suficiente y al constar su oposición, el registrador no inscribiese la fusión imposibilitando que la operación desplegase sus efectos. De forma que, ahora, es el órgano judicial quien decide sobre la suficiencia o no de la garantía y no se condiciona la fusión.
V. Conclusión
La fusión comporta una novación de subjetiva de los créditos sin el consentimiento del acreedor, al producirse una transmisión a título universal. Por ello, para evitar la aplicación del régimen general del artículo 1605 CC (LA LEY 1/1889) se establece un régimen especial conocido como derecho de oposición de los acreedores recogido en el artículo 44 LME. Este artículo fue objeto de reforma mediante la ley 1/2012 (LA LEY 11185/2012) y fruto de ello, se le añade un apartado cuarto que contraviene lo que se establecía en el apartado tercero. Resolviendo esta confusión las Resoluciones de 9 de mayo y 15 de octubre de 2014 de la DGRN, y determinan que, a diferencia con el régimen anterior a la reforma, la fusión podrá llevarse a cabo, aunque los créditos de los acreedores no se encuentren suficientemente garantizados.
Como consecuencia de la reforma, se aprecia que los mecanismos de protección de los acreedores han sido modificados, pero esto no significa que hayan quedado desprotegidos. Ya que, si se diera el caso de que la sociedad no garantizase sus derechos crediticios, el acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del Registro Mercantil que se haga constar el ejercicio del derecho de oposición mediante una nota marginal en el folio en el que se haya inscrito la fusión. Sin embargo, el registrador no puede negar la inscripción de la fusión basándose en la oposición, lo que sí ocurría antes de la reforma. No obstante, pese a lo anterior, el acreedor podrá ejercitar las acciones judiciales correspondientes ante el Juez de lo Mercantil y exigir la satisfacción de su crédito por la vía judicial, teniendo incluso la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión de la fusión.
En definitiva, podríamos decir que con la configuración actual del derecho de oposición existe una judicialización del sistema ya que el Registro Mercantil deja de ser el órgano competente para realizar ninguna comprobación, sino que son los propios acreedores quienes van a acudir al Juzgado de lo Mercantil para reconocer sus garantías. Aunque esto comporte para los acreedores más costes que antes de la reforma, no se puede decir que el derecho de oposición no es una técnica de protección suficiente de los derechos crediticios de los acreedores.