Las sucesivas reformas que han venido experimentando los delitos contra la libertad sexual, han llevado a que, en la actualidad, la violencia sexual se conceptúe como una manifestación específica de la violencia de género porque las estadísticas demuestran que afecta de forma desproporcionada a las mujeres y, en algunos casos, incluso está motivada en circunstancias propias del rol de las mujeres en la sociedad.
La reciente reforma por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), introduce importantes novedades como la eliminación de la distinción entre agresión y abuso sexual, la introducción de una regla para la valoración de la prueba del consentimiento del sujeto pasivo del delito, o la inclusión de un subtipo atenuado de agresión sexual por razón de la menor entidad del hecho y de las circunstancias personales del culpable, pero se trata de novedades sobre las que son necesarios criterios unificados a la hora de aplicarlas.
Eliminado el concepto de «indemnidad sexual», que la Fiscalía considera intrascendente a efectos prácticos, comienza la Circular por abordar los efectos de la eliminación de la distinción entre agresión y abuso sexual establecida en el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), ahora la «agresión sexual» acoge las distintas modalidades de ejecución no consentida de actos de carácter sexual sobre una persona, con independencia del método empleado por el autor para doblegar su voluntad; ahora lo relevante es la ausencia de consentimiento, y no el medio empleado para cometer el delito.
También desde el punto de vista subjetivo, destaca que ahora basta el dolo entendido como conocimiento y voluntad de atentar contra la libertad sexual de la víctima sin necesidad de que el autor obre con ánimo lúbrico o libidinoso, esto es, con la intención de satisfacer sus instintos sexuales.
Especial atención merece la nueva regulación del consentimiento que siempre y en todo caso debe ser prestado libremente, una auténtica manifestación de la facultad de autodeterminación sexual de la víctima; siendo por tanto inválido el consentimiento que se presta por la fuerza o de modo obligado fruto del temor a sufrir un daño o una represalia, o mediante cualquier otra forma de coerción, así como el consentimiento que se obtiene aprovechando la situación de vulnerabilidad de la víctima.
En particular, se deben entender no consentidos actos de carácter sexual realizados por quien, a pesar de no obtener previamente indicios objetivamente razonables del consentimiento de la otra persona, actúa de todos modos, pretendiendo comprobar a través de la reacción suscitada de contrario (de la conformidad u oposición que despierta) si existe o no el consentimiento.
El consentimiento libre por parte de una persona con discapacidad psíquica exige que todo contacto sexual derive de su propia autodeterminación sexual, es decir, que haya tenido en todo momento posibilidad de aceptar o rechazar la relación sexual que se le proponga en el contexto adecuado a sus circunstancias personales.
En cuanto al nuevo subtipo privilegiado por razón de la menor entidad de la agresión sexual, declara la Fiscalía que la menor entidad se identifica con la menor gravedad del injusto típico, asociada a su escasa ofensividad o capacidad de lesión; y añade que, con carácter general, bastará a tal efecto con que no conste ninguna que sea desfavorable.
El subtipo se reserva para aquellos supuestos excepcionales en los que, no concurriendo ninguna de las circunstancias del art. 180 CP (LA LEY 3996/1995), la escasa entidad del desvalor de acción y resultado de la conducta así lo impongan y siempre, obviamente, que las concretas circunstancias del culpable no lo impidan. Así, por ejemplo, para tocamientos sorpresivos y fugaces —sin acceso carnal— y por encima de la ropa, del beso robado de forma sorpresiva u otros comportamientos de similar naturaleza.
Y este subtipo privilegiado no será de aplicación al delito de violación en atención a su concreta ubicación sistemática y al elevado desvalor de acción e intensidad de la ofensa al bien jurídico protegido que resultan inherentes al art. 179 CP (LA LEY 3996/1995).
También se aclara que como consecuencia del nuevo art. 178.3 CP (LA LEY 3996/1995), no cabe la posibilidad de revisar las condenas impuestas con arreglo al derogadoart. 181.1 CP (LA LEY 3996/1995) (antiguos abusos sexuales) al objeto de sustituir la pena de prisión por multa.
Las agresiones sexuales a personas mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, ahora se encuadra en el delito de agresión sexual del art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) o, en su caso, en las respectivas modalidades agravadas de los arts. 179 y 180 CP (LA LEY 3996/1995), siempre que el error ocasionado a la víctima sea de tal magnitud que, de facto, pueda concluirse que la concreta acción ejecutada por el responsable del delito nunca fue consentida por aquella.
El subtipo agravado de agresión sexual se enfoca a los supuestos de disminución de las posibilidades efectivas de defensa para la víctima en atención a la desproporción de fuerzas, o cuando la actuación conjunta intensifica exponencialmente el carácter degradante de la acción. En particular se contempla para los casos de actuación conjunta de varias personas o cuando la violencia ejercida sea de extrema gravedad, previa o simultánea al atentado contra el bien jurídico protegido.
Y en el supuesto de una especial vulnerabilidad de la víctima, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, la agravación se justifica en la mayor desprotección de la víctima frente al ataque sexual.
La agravación en caso de parentesco por ser o haber sido la víctima pareja del agresor, es una novedad de la reforma fruto de la necesidad de la especial violencia que se ejerce sobre la mujer y si se aplica como subtipo agravado, impide la aplicación de la circunstancia agravante de género del art. 22.4.ª CP (LA LEY 3996/1995) o la circunstancia mixta de parentesco.
Es también novedosa la introducción como subtipo agravado de la anulación de la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química, y se aclara por la Fiscalía que no se aplica cuando el sujeto se limite a aprovecharse de la privación de sentido provocada por la propia víctima o por terceras personas con quien no se encuentra concertado.
En relación con las agresiones sexuales sobre menores de dieciséis años, ahora ya no se distingue entre abusos y agresiones sexuales y este tipo básico castiga supuestos en los que el menor haya prestado su consentimiento, aunque este sea considerado un consentimiento inválido o carente de relevancia jurídica. Se da un distinto tratamiento punitivo entre los supuestos en los que el menor hubiera prestado su consentimiento y aquellos otros en los que se hubiera visto compelido a sufrir el atentado contra su libertad sexual.
Tienen encaje en el tipo todos los supuestos en los que el menor de dieciséis años, a pesar de no haberse negado de forma expresa a la práctica sexual, no hubiera manifestado su consentimiento; así por ejemplo, tocamientos sorpresivos y/o fugaces, ejecutados sin ofrecer oportunidad al menor de negarse a su práctica, los actos de naturaleza sexual cometidos con abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima o aquellos ejecutados sobre menores privados de sentido o cuya voluntad se encontrare anulada por cualquier causa.
Y a efectos punitivos, es irrelevante si el autor del delito empleó violencia, intimidación, abusó de su superioridad, se aprovechó de la situación de vulnerabilidad del menor o se valió de cualquier otro mecanismo para lograr someter a la víctima a sus designios, pues el legislador equipara a efectos penológicos todos los supuestos en los que el acto sexual se haya verificado sin el consentimiento del sujeto pasivo del delito.
Se prevé como modalidad hiperagravada para el caso de que el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías; y una modalidad agravada por la participación conjunta de varias personas en los hechos, por ejercerse una especial violencia o por cometerse contra personas en situación de especial vulnerabilidad o discapacidad.
El subtipo atenuado de agresión sexual a menores de dieciséis años impone valorar circunstancias tales como el lugar donde se comete la agresión, considerando más graves las agresiones que se verifican en el domicilio de la víctima, centro docente o, en general, en aquellos que frecuente por ser en los que desarrolla su vida privada, profesional o escolar; los concretos medios comisivos empleados en la ejecución; la edad de la víctima; la previsible afectación para su desarrollo o las secuelas que el hecho previsiblemente pueda ocasionar.
La cláusula de exclusión de la responsabilidad penal, conocida como «cláusula Romeo y Julieta» ha sido objeto de modificación por la reforma con la novedad de que la exclusión de la tipicidad no opera cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del art. 178 (LA LEY 3996/1995).
La novedad que se introduce en el delito de corrupción de menores, -consistente en hacer presenciar a un menor de dieciséis años actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos-, se limita al subtipo agravado que se impone, aunque el autor no hubiera participado en los actos de carácter sexual.
La reforma altera de modo relevante el marco penológico del tipo básico de acoso sexual. Aumenta la horquilla de las penas de prisión, que ahora pasa a ser de seis a doce meses, al igual la pena de multa, que actualmente oscila entre los diez y los quince meses a introduce la preceptiva imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o actividad por tiempo de doce a quince meses, y en el subtipo agravado, se incrementan las penas y se suprime la posibilidad de castigar el hecho alternativamente con multa y se incorpora, como pena privativa de derechos, la preceptiva imposición de la pena de inhabilitación especial.
Se crea un nuevo subtipo agravado cuando el culpable de acoso sexual lo hubiera cometido en centros de protección o reforma de menores, centro de internamiento de personas extranjeras, o cualquier otro centro de detención, custodia o acogida, incluso de estancia temporal.
Otra de las novedades de la reforma es la posibilidad de que las personas jurídicas puedan cometer el delito de acoso sexual; también se amplían los supuestos en los que resulta posible la aplicación de la denominada reincidencia internacional; se da una mayor penalidad en materia de privación de la patria potestad e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento; y la clausura de los locales o establecimientos en los que se hubieran ejecutado los delitos es ahora una sanción de obligada imposición.
En materia de competencia judicial, con carácter general, la competencia se determina en base a la gravedad del delito y, más en concreto, a la gravedad de las penas asociadas al delito con la única excepción de los supuestos en los que el ordenamiento jurídico establece de modo expreso que la competencia corresponde a los juzgados o tribunales de una determinada clase (competencia ratione materiae) o cuando se atribuye a un determinado órgano judicial por razón de una concreta cualidad o condición personal del sujeto pasivo del delito (competencia ratione personae).
Se introduce una nueva regla concursal en cuya virtud los delitos contra la libertad sexual deben ser castigados sin perjuicio de la pena que pueda corresponder por los concretos actos de violencia física o psíquica cometidos en su ejecución; el parámetro al que debe atenderse es a la sustantividad de las lesiones frente a la agresión sexual. Esta regla concursal se aplica en relación al delito de lesiones y al delito de amenazas, como también en relación al delito contra la integridad moral del art. 173.1 CP (LA LEY 3996/1995).
Especial consideración hace la Fiscalía en la Circular a la revisión de sentencias. Bajo el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, se aplicará aquella versión que sea en su conjunto más favorable al reo, sin que quepa seleccionar de cada cuerpo legislativo los concretos preceptos que de forma aislada favorezcan al responsable del delito, rechazando los que le perjudiquen.
En los supuestos de concurso ideal o medial de delitos, los fiscales realizarán una comparación global a fin de determinar qué pena corresponde a ese concurso de acuerdo con la normativa resultante de la modificación y la anterior. En ningún caso será admisible calificar alguno o algunos de los delitos que conforman el concurso con arreglo a los preceptos que se derogan y otros con arreglo a los derivados de la reforma.
En cuanto a la posibilidad de otorgar el beneficio de la suspensión condicional de la pena privativa de libertad revisada, los fiscales se atendrán a las pautas de la Circular de la FGE núm. 3/2015 (LA LEY 154/2015), en la que se especifica que si se revisa una sentencia y si la nueva pena impuesta lo permite y la anterior no lo consentía por su duración, nada impide que puedan ser aplicados los beneficios de la suspensión de la ejecución.
La revisión de sentencias firmes presenta importantes singularidades frente a la de las sentencias definitivas. La retroactividad en las sentencias firmes no forma parte del contenido esencial del principio de retroactividad de la norma penal más favorable proclamado por el art. 7 CEDH (LA LEY 16/1950), por lo que nada impide la introducción de diferencias en el tratamiento de la revisión de sentencias definitivas y en el de las sentencias firmes.
La aplicación retroactiva de la nueva norma afecta tanto a los hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor pendientes de enjuiciamiento como a los que hayan sido ya sentenciados, pero no afecta a las condenas ya ejecutadas.
No se revisarán las sentencias en las que el cumplimiento de la pena esté suspendido, sin perjuicio de hacerlo en el caso de que se revoque la suspensión antes de proceder al cumplimiento efectivo de la pena suspendida, al igual que los casos en que el penado se encuentre en periodo de libertad condicional.
Se sientan los siguientes criterios en relación a revisión de sentencias firmes:
1.ª) Cada procedimiento deberá ser analizado individualmente, huyendo de automatismos que impidan valorar las concretas circunstancias concurrentes en cada caso. Como regla general, no procederá la revisión de las condenas firmes cuando la pena impuesta en la sentencia también sea susceptible de imponerse con arreglo al nuevo marco legal. Excepcionalmente, cuando la aplicación estricta de esta regla provoque resultados manifiestamente desproporcionados, sí cabrá promover la revisión de las sentencias firmes. Esta posibilidad debe reservarse para los supuestos en los que resulte notorio que de haber sido enjuiciados los hechos bajo la vigencia de la nueva regulación la pena de prisión que hubiera correspondido imponer sería, indudablemente, de una duración muy inferior.
2.ª) Se admitirá la revisión de sentencias firmes cuando, por resultar imperativa la aplicación de la pena superior o inferior en grado o la imposición de la pena en su mitad superior o inferior, la concreta pena a que el reo fue condenado no fuera imponible con arreglo a la nueva regulación. Pero solo cuando la pena que proceda imponer en virtud de la reforma operada por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) sea considerada más beneficiosa.
En estos supuestos, cuando la pena a la que fue condenado el responsable del delito no fuese susceptible de ser impuesta con arreglo a la modificación operada en virtud de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), de garantía integral de la libertad sexual, deberá admitirse su revisión cuando la nueva ley sea considerada más beneficiosa de conformidad con el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995).
3.ª) Con carácter general, siempre que concurran los presupuestos señalados en la Circular, no existen razones que impidan la revisión de las sentencias condenatorias en aplicación de las nuevas modalidades atenuadas por razón de la menor entidad de los arts. 178.3 (LA LEY 3996/1995) y 181.2.II CP (LA LEY 3996/1995).
No cabe la posibilidad de revisar las condenas impuestas con arreglo al derogado art. 181.1 CP (LA LEY 3996/1995) (antiguos abusos sexuales) al objeto de sustituir la pena de prisión por multa.
4.ª) Contra las resoluciones resolviendo la revisión de las sentencias condenatorias firmes podrán interponerse los mismos recursos que, en su caso, cabrían contra la sentencia condenatoria.
Y los siguientes criterios en relación a la revisión de sentencias definitivas:
1. Cuando la sentencia condenatoria no hubiera adquirido firmeza se entenderá que las partes pueden invocar y el órgano judicial aplicar los preceptos de la nueva ley cuando sean más beneficiosos para el reo, sin otra limitación que la necesaria vinculación, en su caso, a los hechos declarados probados en sentencia.
En los procedimientos por hechos no enjuiciados que hubieran sido cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma operará plenamente la discrecionalidad que permite una y otra legislación, debiendo tenerse en cuenta todas las circunstancias que pueden influir tanto en la determinación de la pena como en la ejecución de la misma. La determinación de la norma penal más favorable deberá hacerse caso por caso, sin que sea posible seleccionar de cada cuerpo legislativo los concretos preceptos que de forma aislada favorezcan al responsable del delito.
2. Con carácter general, no existen razones que impidan la revisión de las sentencias condenatorias en aplicación de las nuevas modalidades atenuadas por razón de la menor entidad de los arts. 178.3 (LA LEY 3996/1995) y 181.2.II CP (LA LEY 3996/1995).
No cabe la posibilidad de revisar las condenas impuestas con arreglo al derogado art. 181.1 CP (LA LEY 3996/1995) (antiguos abusos sexuales) al objeto de sustituir la pena de prisión por multa.