La mujer de este asunto tenía reconocida una pensión de jubilación y un complemento de maternidad del 10% por el nacimiento de tres hijos. No obstante, recurrió judicialmente para que fuese aumentada en un 5% adicional (15% total) en atención a que debía considerarse que había tenido cuatro hijos, porque incluía a uno que nació muerto. El TSJ Cantabria estimó su petición y aumentó el complemento, pero ahora el INSS ha recurrido ante el Alto Tribunal.
La respuesta ha sido clara: si el hijo nace muerto, no se genera la situación jurídica causante del complemento. El vigente art. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015), adaptado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, lo dice expresamente.
Anteriormente se atendía a la aportación demográfica a la sociedad que una madre o un padre había hecho para incrementar el sistema de pensiones, pero posteriormente la modificación legislativa ha cambiado el propósito de este complemento a las pensiones contributivas y, tal como se explica en la exposición de motivos, se trata de reducir la brecha de género.
La necesidad de atención y cuidado de los hijos es el eje esencial sobre el que pivota el reconocimiento del complemento, hasta el punto de que el vigente art. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015) niega su reconocimiento a las madres y padres que se vean privados de la patria potestad por el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o que haya sido condenadas por ejercer violencia contra los hijos o hijas.
Por tanto para el Supremo está meridianamente claro el requisito de que los hijos han de nacer con vida para que puedan computarse a efectos de lucrar el complemento, ya que no hay necesidad de atención y cuidado posible que interfiera en el desarrollo de la vida laboral de sus progenitores cuando el feto nace muerto.
No tiene sentido aquí la invocación de la perspectiva de género ya que la norma afecta exactamente por igual y sin distinción alguna a mujeres y hombres, de forma que no incide en la aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades.
La regulación anterior del complemento estaba configurada en razón de la aportación demográfica a la sociedad y ahora se sustituye por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género, porque el nacimiento y cuidado de los hijos es la principal causa que origina esa situación.
Es cierto que hay supuestos en los que el ámbito de protección de otras prestaciones de Seguridad Social se extiende a situaciones en los que el feto ha nacido muerto (sin llegar a adquirir personalidad jurídica y sin alcanzar por lo tanto la condición de hijo nacido a efectos legales). Es el caso de las pensiones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural. Sin embargo, el complemento de maternidad/paternidad que estamos tratando aquí persigue reducir la brecha de género para beneficiar a aquellos que tuvieron que dejar un tiempo el mundo laboral para atender a sus hijos, y para ello es necesario el nacimiento con vida.
Se da la paradoja de que el mismo día de esta sentencia se ha dictado otra por el Supremo en la que sí se concede el complemento de maternidad tras el alumbramiento de trillizos que fallecieron a las pocas horas del parto (véase sentencia TS de 15 Febrero 2023, rec. 2741/2021 (LA LEY 25379/2023)). No obstante, se ha de decir que la concesión no deriva de una interpretación contraria a lo manifestado anteriormente, sino porque entiende el tribunal que no hay contradicción con la sentencia aportada de contraste en la que el feto es alumbrado muerto.
En su Voto Particular, la Magistrada Excma. Sra. Dª. Rosa María Virolés Piñol entiende que el feto que ha nacido muerto tras nueve meses de gestación sí debe tenerse en cuenta para devengar y calcular el importe del complemento de maternidad, porque la perspectiva de género refuerza esta conclusión y porque se produjo el parto, tras una gestación de nueve meses, aunque con el desgraciado resultado del nacimiento del hijo muerto.