- Comentario al documentoLa reforma operada por las leyes de maltrato y bienestar animal ha supuesto una extensión de la normativa penal a todo tipo de animales vertebrados con exclusión de aquellos que están sometidos a una normativa sectorial. La ley, tiene especialmente presente el grado de interacción de las personas con los animales, y de este modo establece una distinta penalidad respecto de si el animal se encuentra bajo control humano o no. Las dificultades de la norma como sucedía en la normativa precedente vienen determinadas por la remisión a la normativa de protección animal y particular a la ley de bienestar animal. Esta norma presenta el carácter de un verdadero estatuto jurídico de los animales estableciendo un complejo sistema de prescripciones de orden público que son decisivas en orden al entendimiento de la norma penal.
I. Los animales como seres sintientes
La condición de los animales como seres sensibles al entorno externo y capaces de actuar conforme a dicha percepción, ha supuesto un cambio radical en el entendimiento de la condición jurídica de los animales (1) . Dicha iniciativa nace de las previsiones contenidas en el Tratado de Ámsterdam de 1997, concretamente de su protocolo núm. 10 sobre protección y bienestar de los animales y que fueron traspuestas en el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) en su versión consolidada (DUE 30.03.2010), que prevé que la Unión y los Estados miembros tendrán plenamente en cuenta «las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles, respetando al mismo tiempo las disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional» (2) .
Especial mención merece también el Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril (LA LEY 3991/2008), promulgado por la Generalitat de Cataluña que supuso un paso más en orden a la protección de los animales distinguiendo la sensibilidad física y la psíquica. Se señala como finalidad de la ley la voluntad de «alcanzar el máximo nivel de protección y bienestar de los animales, y favorecer una responsabilidad más elevada y una conducta cívica de la ciudadanía en la defensa y preservación de los animales», puesto que «los animales son seres vivos dotados de sensibilidad física y psíquica, así como de movimiento voluntario, y deben recibir el trato que, atendiendo básicamente a sus necesidades etiológicas, procure su bienestar». Este es un dato muy relevante por cuanto que las modernas teorías que analizan el comportamiento animal han puesto de manifiesto que tratándose de animales superiores es reconocible una actividad psíquica, esto es la posibilidad de que el animal actúe conforme a sus propios condicionantes psíquicos al margen de los estímulos que percibe del exterior (3) .
La reforma del Código Civil operada en 2021 supuso un hito legislativo, dando a los animales la condición de seres sintientes
La reforma del Código Civil operada por la Ley 17/2021 (LA LEY 27185/2021), de 25 de diciembre supuso un hito legislativo, dando a los animales la condición de seres sintientes, seres susceptibles de una protección superior, en atención a los valores que la sociedad moderna otorga a las formas de vida dotadas de sensibilidad. Se establece, así, un nuevo precepto, el artículo 333 bis, que da a los animales un tratamiento jurídico distinto de las cosas y que solo le será aplicable en la medida en que sea compatible con su naturaleza o con las disposiciones destinadas a su protección. Desde entonces, los animales solo parcialmente han quedado sometidos al régimen jurídico de los bienes o cosas y siempre que dicho régimen jurídico sea compatible con su naturaleza de ser vivo dotado de sensibilidad y con el conjunto de disposiciones destinadas a su protección.
De este modo el ejercicio de las facultades de dominación, no han de ser ejercitados solo en interés del dueño, este habrá tener presente también el bienestar y la protección del animal, evitando el maltrato, el abandono y la provocación de una muerte cruel o innecesaria. Por otra parte, la relación de la persona y el animal (sea este de compañía, doméstico, silvestre o salvaje) ha de ser modulada por la interacción que se establece con los seres humanos y el grado de integración de los animales en la convivencia humana. Así esta condición de conviviente permitirá hacer extensiva el derecho a ser resarcido por los daños morales causados no sólo al dueño de un animal, sino también a quien conviva con aquel. En base a lo anterior, se introducen en el Código Civil normas relativas a las crisis matrimoniales, preceptos destinados a concretar el régimen de convivencia y cuidado de los animales de compañía, cuestión que ya había sido objeto de controversia en nuestros tribunales. Para ello se contempla el pacto sobre los animales domésticos y se sientan los criterios sobre los que los tribunales deben tomar la decisión de a quién entregar el cuidado del animal, atendiendo a su bienestar.
Con todo, nuestra sociedad no ha sabido o no ha podido prescindir de la interferencia en el mundo animal. El tratamiento del animal como un ser productivo susceptible de ser consumido u objeto de explotación es un hecho, dando lugar a una normativa desigual que reconoce distintos ámbitos de protección. Lo deseable de lege ferenda sería que ese régimen protector vaya extendiéndose progresivamente a los distintos ámbitos o sectores en que intervienen los animales, y se vaya restringiendo con ello la aplicación supletoria del régimen jurídico de las cosas. En esta línea se muestran la ley de bienestar animal, en el que, si bien se reconocen situaciones particularizadas de carácter sectorial, se tratan de regímenes excepcionales justificados por consideraciones propias de la actividad productiva. El problema como veremos es el alcance de estos regímenes particulares atendida la multiplicidad de normas que regulan estas materias.
II. La ley de bienestar animal
La ley de bienestar animal es o pretende ser una norma de ruptura en su género que tiene su precedente en la Ley de Bienestar Animal Alemana de 18 de mayo 2006 (Tierschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 18, mai 2006, BGBl, IS.1206, 1313). La normativa española, sin embargo, es bastante menos extensa que la alemana al excluir de su ámbito de aplicación sectores muy importantes como el ganadero o el productivo, y mantener la siempre polémica cuestión de los espectáculos de taurinos —únicos espectáculos junto a los de carácter festivo, muy limitados también, que a partir de su entrada en vigor permanecen subsistentes— (4) .
Pero junto a esta restricción de su ámbito de actuación el legislador se marca unos objetivos especialmente ambiciosos, estableciendo un catálogo de prohibiciones, algunas de las cuales ya estaban presentes en nuestra legislación, y a las que ahora se suman otras nuevas que han tenido eco en los medios de comunicación por su carácter especialmente restrictivo respecto de la realidad presente.
La ley, que se intitula precisamente de los derechos y bienestar animal, se estructura en un título preliminar, seis títulos, cinco disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y diez disposiciones finales. En lo que aquí atañe el título segundo, el más relevante al objeto de nuestro estudio, fija el régimen jurídico de la tenencia y convivencia responsable con los animales, estableciendo un conjunto común de obligaciones y prohibiciones, para las personas propietarias o responsables de animales de compañía, y animales silvestres en cautividad. En particular, se establece la prohibición del sacrificio de animales de compañía, excepto en los supuestos de eutanasia contemplados en la propia ley. En lo que a los animales de compañía se refiere se contempla la existencia de un listado positivo de especies adecuadas a esta finalidad, estableciendo el marco para su tenencia, venta y comercialización, priorizando criterios de seguridad para las personas, salud pública y medioambientales para limitar las especies que pueden ser consideradas animales de compañía son adecuados para este uso.
Este marco regulador establece también normas de prevención desde la existencia de cursos de formación gratuitos para las personas que asuman el cuidado de animales, las limitaciones al tráfico de animales domésticos y la obligación de vigilancia y seguimiento de las necesidades del animal. Se establece así la obligación de las personas que se dediquen a la cría a inscribirse en el registro de criadores. Se prohíbe la comercialización de animales de compañía en tiendas, así como su exhibición y exposición al público con fines comerciales. Además, la transmisión, a título oneroso o gratuito, de animales sólo podrá realizarse directamente bien desde la persona responsable de la cría, bien desde una Entidad de Protección Animal, sin intermediarios, actúen éstos a título oneroso o gratuito. La cesión de animales entre particulares deberá ser, en todo caso, gratuita y quedará reflejada por contrato. Se establece además la necesidad, que en caso de que la entrega se lleve a efecto por un centro de protección animal, se proceda a la esterilización o a asumir un compromiso en este sentido. Es muy destacable también la regulación en relación con la localización y cuidado de los animales, se prohíbe así la falta de supervisión de más de tres días, veinticuatro horas en el caso de los perros, el encierro de animales en garajes o terrazas o vehículos o la exposición de aquellos a condiciones térmicas o de otra índole que puedan poner en peligro su vida.
III. La nueva regulación del delito de maltrato animal
La nueva ordenación que hoy se contiene en las leyes de maltrato animal y de bienestar animal supone un cambio transcendental en orden a la represión penal de estos delitos. Se regula el delito en un título nuevo y distinto, el título XVI bis, denominado de los delitos contra los animales desgajando estos delitos dentro de los de ordenación del territorio donde hasta el presente se encontraban regulados. Se reconoce de esta forma la existencia de un bien jurídico protegido propio y distinto de la protección medioambiental de la flora y fauna.
La definición del delito de maltrato animal parte de estos presupuestos y fija un régimen punitivo que tiene presente esta condición y que se caracteriza por los siguientes rasgos característicos:
- — Se fija el límite de la condición de seres sintientes a los animales vertebrados, término que debe ser entendido desde el punto de vista de la condición de seres sintientes. La norma se separa en este punto del precedente alemán que contemplaba dentro de su ámbito de protección animales que, aun ausentes de vertebras, cuenten con un sistema nervioso central complejo como los cefalópodos (5) .
- — Se distingue entre las actividades reguladas y las que no tienen esta condición, haciendo exclusión de las primeras. La referencia a la existencia de actividades reguladas es el gran caballo de batalla al que habrá de enfrentarse la jurisprudencia, porque su dicción literal admite diversas interpretaciones.
- — La protección del animal se hace depender del grado de interacción humano. El nuevo delito distingue, así, entre los animales domésticos, amansados, domesticados o que simplemente estén temporal o permanentemente bajo el control humano y el resto de los animales vertebrados que quedan también incluidos dentro del ámbito de protección. En este punto el legislador emplea una terminología distinta: «animales que se encuentren bajo la responsabilidad» (art. 340 ter CP) o «bajo el control» (art. 340 bis.1 CP) o «personas quienes tengan confiado el cuidado del animal» (art. 340 bis.2.d CP).
- — Se establece como criterio rector para deslindar el ámbito del delito el hecho de que se haya infligido tratamiento veterinario, criterio que como veremos ya había sido acogido por la jurisprudencia, pero que había resultado insuficiente para colmar las exigencias del tipo penal. Con la nueva regulación la existencia de un tratamiento veterinario será bastante para conformar el tipo penal.
- — Se mantiene la vigencia de la normativa de animales potencialmente peligrosos contenida en la Ley 50/1999 (LA LEY 4778/1999), de 22 de marzo [LA LEY 4778/1999], norma que inicialmente en el proyecto de Ley remitido por el Gobierno estaba prevista su derogación.
- — Otra de las novedades de la ley es la extensión de la pena de inhabilitación especial para el porte de armas a todos estos delitos, así como los de caza y pesca.
IV. El nuevo delito de maltrato animal. La condición de animal vertebrado
Conforme a la redacción del artículo 344 bis se castiga al que fuera de las actividades legalmente reguladas y por cualquier medio o procedimiento, incluyendo los actos de carácter sexual, cause a cualquier animal vertebrado una lesión que requiera tratamiento veterinario para el restablecimiento de su salud.
Desde un punto de vista científico el término vertebrados o «vertebrata» atiende a un grupo especial de los animales cordados cuya definición desde un punto de vista científico ha resultado bastante polémica por la difícil definición de lo que se entiende por vertebras en algunos grupos de especies como mixinos o lampreas. El diccionario de la Lengua define esta condición, como la que se predica del grupo de los animales cordados que tiene columna vertebral y cráneo y sistema nervioso central constituido por médula espinal y encéfalo.
Siguiendo el criterio adoptado por los legisladores alemán y británico se incluye en nuestro ordenamiento jurídico la expresión «animal vertebrado»
El legislador patrio siguiendo el criterio adoptado por los legisladores alemán y británico incluye en nuestro ordenamiento jurídico la expresión «animal vertebrado», que sustituye y amplía la lista tasada de animales protegidos por la precedente redacción del Código Penal. De este modo, no únicamente los animales domésticos, domesticados, o que convivan con el ser humano verán su integridad física y emocional salvaguardada por la norma penal, sino que a ellos se añaden los animales silvestres que viven en libertad. La ley alemana recoge así en la Sección 3ª parágrafo 4º la prohibición de sacrificar o lesionar animales vertebrados, si bien como hemos apuntado anteriormente, hace extensiva esta protección a los invertebrados cefalópodos en lo relativo a la experimentación animal (Sección 5ª, parágrafos 7.2.a.3 y 8.1), así como a la cría o tenencia de animales de compañía (sec. 7.a.1) (6) .
Desde este punto de vista y atendiendo a la condición de animales sintientes, el legislador ha puesto su punto de mira en la facultad que algunos seres vivos tienen de poder centralizar o tratar la información sensible que reciben del medio externo. Quizás lo propio hubiera sido centrarse no tanto en el hecho de contar con vertebras, cuestión que no aporta dato alguno de interés, como a la circunstancia de contar con un cráneo y estructura vertebrada, que permita que el sistema nervioso central desempeñe su función sensitiva. Este criterio es el que responde más adecuadamente a los principios recogidos en la Ley 17/2021 (LA LEY 27185/2021) respecto de los animales como seres sensitivos.
Según la exposición de motivos de la Ley, este cambio enmienda una de las más evidentes carencias del tipo actual, que dejaba fuera de su ámbito de aplicación las conductas de maltrato de animales silvestres que viven libres en su medio natural y que, sin pertenecen a especies protegidas, resultan impunes. Como veremos, la adaptación de la normativa de bienestar animal a la ley de maltrato animal resulta bastante más compleja por la referencia a una ordenación sectorial que en principio no queda bien definida y que desde luego no se corresponde con el artículo primero de la Ley de Bienestar Animal que se limita a los animales en cautividad o bajo responsabilidad directa de los seres humanos.
V. La exclusión de las actividades legalmente reguladas
Como ha quedado apuntado, la represión penal de las agresiones a los animales queda excluida como consecuencia de la existencia de una actividad legalmente regulada. Este es uno de los puntos más complejos de la reforma y respecto del cual, no queda perfectamente determinado los perfiles de una posible excusa absolutoria. La redacción precedente admitía el maltrato en supuestos en que este estuviese justificado, lo que dio lugar a un concepto jurídico indeterminado de imposible comprensión (7) .
La reforma pretende superar estas dificultades mediante una norma de reenvío cuyo alcance es bastante discutible. En una primera aproximación, atendida la directa relación del delito de maltrato con el bienestar animal, podría parecer que deberían quedar excluidos los animales que están fuera del control humano. En este sentido, el art. 1º de la Ley de Bienestar animal define su objeto en el establecimiento de un régimen jurídico básico en todo el territorio español para la protección, garantía de los derechos y bienestar de los animales de compañía y silvestres en cautividad. Esto se entiende sin perjuicio de la sanidad animal que se regirá por la Ley 8/2003, de 24 de abril (LA LEY 738/2003), de Sanidad Animal y por las normas de la Unión Europea.
La lectura conjunta de ambas leyes parece claro que el ámbito de aplicación del delito de maltrato animal es la regla general que se extiende a cualesquiera animales, siendo su exclusión una excepción justificada por una regulación legal de carácter sectorial que tiene presente otras consideraciones.
En este sentido y conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo primero de la Ley de Bienestar Animal habrán de quedar excluidos:
- a) Los animales utilizados en los espectáculos taurinos previstos en los artículos 2 (LA LEY 1082/1991) y 10 de la Ley 10/1991, de 4 de abril (LA LEY 1082/1991), sobre potestades administrativas en materia de espectáculos taurinos.
- b) Los animales de producción, tal como se definen en la Ley 32/2007, de 7 de noviembre (LA LEY 11087/2007), que regula el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio, en todo su ciclo vital, salvo el supuesto de que perdiendo su fin productivo el propietario decidiera inscribirlo como animal de compañía en el Registro.
- c) Los animales criados, mantenidos y utilizados de acuerdo con el Real Decreto 53/2013, de 1 de febrero (LA LEY 1284/2013), por el que se establecen las normas básicas aplicables para la protección de los animales utilizados en experimentación y otros fines científicos, incluyendo la docencia.
- d) Los animales silvestres, que se rigen por lo establecido en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre (LA LEY 12398/2007), de Patrimonio Natural y Biodiversidad, salvo que se encuentren en cautividad.
- e) Los animales utilizados para actividades específicas y profesionales que se indican en la norma, así como los perros de caza, rehalas y animales auxiliares de caza. Todos ellos se regulan y quedarán protegidos por la normativa vigente europea, estatal y autonómica correspondiente, y que les sea de aplicación al margen de la ley.
Junto a estas previsiones, habría de incluirse aquellas otras que puedan tener una regulación dirigida a limitar los efectos que la sobrepoblación animal puedan producir daño en los ecosistemas y particularmente a la salud de las personas. Esta excepción no resulta suficientemente aclarada, ni en cuanto al hecho de su reconocimiento como legislación sectorial, ni en cuanto a su alcance y extensión. En concreto, la ley trata de la fauna urbana significando como tal todo animal vertebrado que pertenece a una especie sinantrópica, y que, sin tener propietario o responsable conocido, vive compartiendo territorio con las personas, en los núcleos urbanos de ciudades y pueblos. La ley, sin embargo, sólo contiene una previsión respecto de este tipo de fauna, la contenida en el artículo 22 de la ley, precepto que establece que las entidades locales antepondrán el control poblacional no letal de la fauna urbana en sus planes de actuación en materia de protección animal garantizando los derechos de los animales. Fuera de esta previsión, la ley guarda silencio sobre este particular.
La regulación del control poblacional de la fauna urbana se aborda frecuentemente en la legislación municipal y autonómica. Así en el artículo 2.29 de la Ley 9/2022, de 30 de junio (LA LEY 18439/2022), de protección de los animales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, se define como plagas o vectores aquellos animales de la misma especie implicados en la transferencia de enfermedades para las personas o para otros animales o en el daño o deterioro del hábitat y del bienestar ciudadano, cuando su existencia es continua en el tiempo y su densidad está por encima del umbral de tolerancia que se determine en cada municipio según criterios técnicos objetivos.
El control de plagas constituye hoy un problema muy grave en las zonas de extrarradio de las grandes ciudades. Particularmente en lo que se refiere al empleo de biocidas, existe una abigarrada normativa que regula tanto su empleo, como la capacitación para su producción, distribución y transporte y que es consecuencia de la trasposición primero de la Directiva 98/8/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 1998 (LA LEY 4914/1998) [LA LEY 4914/1988], relativa a la comercialización de biocidas, que fue inicialmente incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través del Real Decreto 1054/2002, de 11 de octubre (LA LEY 1444/2002) [LA LEY 27004/2022], por el que se regula el proceso de evaluación para el registro, autorización y comercialización de biocidas y posteriormente por el Real Decreto RD 830/2010, de 25 de junio (LA LEY 14854/2010) [LA LEY 14854/2010], por el que se establece la normativa reguladora de la capacitación para realizar tratamientos con biocidas, que desarrolla las previsiones al respecto contenidas en la Ley de Sanidad Animal de 2006. Las normativas locales y autonómicas contemplan también subvenciones y ayudas a los ayuntamientos para la prevención de vectores y plagas, pero no existe una regulación sobre las personas que están autorizadas a llevarlo a efecto, o una previsión sobre si estas acciones sólo puedan llevarse a efecto por empresas autorizadas o por particulares, y en definitiva como se llevará a efecto la garantía de los derechos de los animales en este ámbito.
VI. El tipo legal básico
El artículo 344 bis constituye el tipo básico del delito en el que se establece una penalidad distinta según se trate de animales que estén temporal o permanentemente bajo el control humano —entre los que se encontrarían los animales domésticos, amansados o domesticados— o si se tratase de cualquier otro animal vertebrado.
Conforme al nuevo tipo penal se comprenderían:
- — Los animales domésticos o amansados. Respecto de la condición de animal doméstico, como hemos visto dependerá de su inclusión en la lista positiva a cuya definición se emplaza al Gobierno para su desarrollo por vía reglamentaria.
- — Un animal domesticado o que viva temporal o permanentemente bajo el control humano, punto en el que no se observa otra modificación de la omisión de la más que discutible categoría de los animales «de los que normalmente están domesticados».
- — Un animal vertebrado no comprendido en el artículo anterior. Previsión que como ya hemos visto es el eje de la nueva ordenación y que supone un salto cualitativo en orden a la protección de los animales.
VII. Elemento objetivo del tipo: que se produzca una lesión al animal que precise tratamiento veterinario
Conforme a la anterior regulación del tipo penal en el derogado art. 337 del CP (LA LEY 3996/1995), se castigaba a quien causase lesiones que menoscaben gravemente la salud de un animal o le sometan a explotación sexual. Tales previsiones se sustituyen ahora por el sólo hecho de causar una lesión que haga preciso tratamiento veterinario.
Esta previsión, relativa al tratamiento veterinario, era tenida también presente en la jurisprudencia como criterio de mínimos frente a la modalidad del delito leve de maltrato animal. Sin embargo, la sola existencia de este tratamiento veterinario no era bastante. Así la sentencia del pleno, STS 186/2020, de 20 de mayo (LA LEY 41039/2020) [ (LA LEY 41309/2020), ya había tomado en consideración el criterio del tratamiento veterinario como proyección necesaria de su equivalente cuando del delito de lesiones se trata (artículo 147.1), si bien con «las imprescindibles modulaciones en atención a los bienes jurídicos afectados». De este modo, este solo criterio, no era bastante para tipificar el delito básico. Para la sentencia estudiada «ese único presupuesto abarcaría detrimentos de la salud que difícilmente soportarían el calificativo de graves, lo que exige un plus que dependerá de las circunstancias del caso. Este podrá venir determinado por diversos factores, entre ellos, sin afán de fijar un catálogo exhaustivo, habrán de valorarse la intensidad de la intervención veterinaria requerida; si hubiera exigido o no hospitalización; el riesgo vital generado por la herida o su potencialidad para acelerar significativamente procesos degenerativos; el período de tiempo durante el cual el animal haya estado imposibilitado para el desempeño de la actividad propia de su especie; y las secuelas o padecimientos permanentes». Según la citada sentencia, todo lo que por defecto no tenga encaje en el concepto así perfilado, quedará abarcado por el delito leve del artículo 337.4. CP (LA LEY 3996/1995), que ni siquiera exige que se haya llegado a causar lesión, y que hoy encajaría en lo dispuesto en el apartado 4º del artículo 334 bis del CP. Posteriormente, este criterio se ratifica en la STS 229/2022, de 11 de marzo [ (LA LEY 28224/2022), con relación a la acción de causar la cojera de un cachorro de raza pitbull que había mordido previamente a su dueño, en el que se insiste en la insuficiencia del solo tratamiento veterinario para conformar el tipo.
Estas prevenciones jurisprudenciales desaparecen en el nuevo tipo penal, de modo que el sólo hecho objetivo de que se cause una lesión que precise además de una primera asistencia un tratamiento veterinario resultará bastante para definir el delito. Cualquier otra lesión será castigada conforme a las previsiones contenidas en el apartado cuarto del propio precepto, como constitutivas de un delito leve de maltrato animal a la pena de multa de uno a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días, así como la de inhabilitación especial de tres meses a un año.
VIII. El medio empleado
Conforme a las previsiones contenidas en el art. 337 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en su redacción dada por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), el art. 337 CP (LA LEY 3996/1995) castigaba al «que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente a un animal». La doctrina había venido poniendo de manifiesto las dificultades en orden al entendimiento de esta causa de justificación, dando a entender que sería admisible un maltrato que estuviese justificado (Magro Servet 2016:5). La falta de concreción de lo que pueda entenderse como justificado había dado lugar a una limitación de aplicación al tipo penal a situaciones extremas. La nueva redacción del Art. 340 bis CP omite esta referencia al carácter injustificado o no de la acción, excluyendo cualquier restricción a la integridad del animal que no esté comprendido en normas sectoriales a las que anteriormente hemos hecho referencia.
Desaparece ahora como elemento típico la explotación sexual, sin perjuicio de incluir, como susceptibles de maltrato los actos de agresión sexual que precisen tratamiento veterinario.
IX. Agravantes
Respecto de las agravantes se mantienen las relativas al ensañamiento, la pérdida de un órgano o sentido y la ejecución en presencia de un menor, si bien este último supuesto se hace extensiva a las personas discapacitadas necesitadas de especial protección conforme se había postulado por la doctrina (BRAGE CENDÁN 2018:5). En lo relativo al empleo de armas se suprime la referencia al peligro concreto para el animal y en consonancia con ello el peligro se hace extensivo genéricamente al riesgo creado para la vida o la salud del animal.
Se incluyen además cuatro nuevas agravantes:
- a) Realizar el hecho por su propietario o quien tenga confiado el cuidado del animal. BRAGE CENDÁN había postulado la inclusión de esta agravante por el mayor desvalor jurídico de la acción al sumar a la acción de maltrato el incumplimiento de la obligación objetiva de cuidado (2018:6). Como hemos visto, esta agravante viene determinada también por la propia sistemática legal de agravar la responsabilidad en atención al grado de interacción que el sujeto tenga con los animales.
- b) Ejecutar el hecho con ánimo de lucro. En este punto debe tenerse presente las limitaciones que la ley de Bienestar Animal establece respecto del tráfico de los animales y la importancia que presentan las entidades privadas sin ánimo de lucro de protección animal.
- c) Cometer el hecho para coaccionar, intimidar, acosar o producir menoscabo psíquico a quien sea o haya sido cónyuge o a persona que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. La sistemática empleada de tratar conjuntamente el maltrato animal y el maltrato doméstico exige definir correctamente el desvalor jurídico de la acción y el desvalor del resultado, pues como señala Magro Servet (2022:8), la causación de este maltrato a los animales es medial o instrumental, lo que no implica que debamos apreciar un concurso de esta índole. El régimen sancionador administrativo contenido en la Ley de Bienestar Animal toma en consideración también como elemento de agravación la cuantía del beneficio obtenido o previsto para la comisión de la infracción (art. 78.d LBA)
- d) Ejecutar el hecho en un evento público o difundirlo a través de tecnologías de la información o la comunicación. Cabe reproducir lo anteriormente señalado en relación a las limitaciones para la venta de animales por internet (art. 57.1 LBA) y las contempladas para los espectáculos, filmaciones y artes escénicas, así como para fines publicitarios (art. 63.1 LBA)
- e) Utilizar veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva. Respecto de esta última previsión el delito podría entrar en concurso con el de daños previsto en el artículo 263.2 apartado 3º.
X. Pluralidad de delitos sobre el mismo o distintos animales
No se incluye como circunstancia agravante el hecho de que para la comisión del delito se hubiera utilizado otro animal como instrumento para causar lesiones, que se había postulado por algún autor (BRAGE CENDÁN, 2018:5) como causa de agravación. El hecho es que, atendido la condición singularizada del bien jurídico protegido contemplada en la reforma, sería admisible apreciar en estos casos una pluralidad de ofensas delictivas de forma semejante a lo que sucede para las personas (acuerdo del pleno de 20 de enero de 2015).
En relación al delito continuado, MARTÍNEZ CIMADEVILLA cita la SAP, Huelva, núm 19/2019, de fecha 22 de enero de 2019, que, desestima el recurso del Partido Animalista que se había postulado como acusación popular y que pretendía la condena acumulada por los treinta delitos de maltrato animal, un delito por cada animal maltratado, y no por un delito continuado de maltrato animal por el que fue condenado por el tribunal de instancia. La Audiencia onubense desestima el recurso razonando que si bien «el apartado tercero del art. 74 CP (LA LEY 3996/1995) determina que quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales (salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo); sin embargo, en este supuesto no se han afectado bienes «eminentemente personales», pues si bien cada animal tiene su individualidad y se trata de un ser vivo que siente y que dispone de la protección oportuna para garantizar que sean respetadas su vida, su salud y su integridad y bienestar, no es posible —como muy acertadamente expone el Magistrado a quo— extender la interpretación del concepto de bienes eminentemente personales más allá de lo recogido en la propia redacción del tipo penal o de lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado como tal, que al determinar qué delitos quedan excluidos de la continuidad sólo incluye delitos contra las personas, sin que hasta el momento se incluyan delitos contra los animales».
Se omite también como circunstancia agravante la comisión del hecho dentro del marco de una organización o grupo criminales que se dedicare a la comisión de delitos de maltrato a los animales que permitiría una adecuación de la penalidad más allá de la aplicación de las reglas del concurso. Además, como señala BRAGE CENDÁN (2018:5) la referencia a «que se dedicare a la comisión de delitos de maltrato a los animales», limita este supuesto agravado a aquellas personas que operan como miembros de organizaciones o grupos criminales cuya finalidad es la comisión de delitos de maltrato a los animales, evitando de este modo el sinsentido de aplicar esta agravación cuando el grupo o la organización criminal tienen por finalidad la comisión de delitos muy distintos a éstos (por ejemplo, el tráfico de drogas o defraudación fiscal).
XI. Penalidad del delito de maltrato
En cuanto a la penalidad se distingue según se trate de animales domésticos, amansado o sujetos a control humano, distinción que no se encontraba en el proyecto inicial y que fue incorporada en trámite de enmiendas. De otra parte, se distingue también según se causase la muerte, lesiones que exijan tratamiento veterinario u otro tipo de lesión.
Se opta como en otras recientes reformas por un amplio margen discrecional estableciendo para el caso de los animales domésticos o amansados una pena alternativa de multa de 6 a 12 meses y de prisión de 6 a 18 meses. En el caso del resto de los animales vertebrados se establece también una pena de carácter alternativo de multa de 3 a 6 meses o prisión de 3 a 12 meses.
Se mantiene la pena de inhabilitación de uno a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales que se hace extensiva ahora a la tenencia de animales, que como es sabido, tras la ley de bienestar animal se sujeta la concesión de licencia administrativa y a la realización de los cursillos correspondientes. Sobre este particular debe tenerse presente también los procedimientos específicos para la concesión de licencia para la tenencia de animales potencialmente peligrosos, contenidos en el art. 3 de la Ley 50/1999, de 23 de diciembre (LA LEY 4778/1999) (LA LEY 4778/1999) de tenencia de animales potencialmente peligrosos y el art. 3 del Real Decreto 287/2002, de 22 de marzo (LA LEY 508/2002) (LA LEY 508/2002).
Se establece también con carácter general la pena de privación del derecho a utilización y porte de armas que se hace extensiva a todos los delitos del capítulo de flora y fauna, así como los caza y pesca tras la nueva redacción de los artículos 334 (LA LEY 3996/1995), 335 (LA LEY 3996/1995) y 336 del CP (LA LEY 3996/1995) que por lo demás no sufren especiales modificaciones.
En el caso de que se cause la muerte del animal, se establece una pena única de 12 a 24 meses de prisión para el caso de animales domésticos, manteniéndose el carácter alternativo de la penalidad en el caso de animales vertebrados, con penas que van desde los 6 a los 18 meses de prisión o pena de multa de 18 a 24 meses.
Se establece una penalidad minorada para la modalidad de maltrato leve con una multa de 1 a 2 meses o trabajos en beneficio de la comunidad
Por último, se establece una penalidad minorada para la modalidad de maltrato leve con una multa de 1 a 2 meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días para el caso de que las lesiones producidas no requiriesen tratamiento veterinario o sin causarle lesiones se hubiere maltratado gravemente al animal. En estos casos se impondrá la pena de inhabilitación especial de tres meses a un año.
La reforma de estos preceptos no contempla expresamente el comiso del animal, pero si prevé que, dada la incompatibilidad de la tenencia del animal con la inhabilitación especial para detentación de animales, si esta inhabilitación recayese sobre la persona que tuviera asignada la titularidad o cuidado del animal maltratado, el juez o tribunal, de oficio o a instancia de parte, adoptará las medidas pertinentes respecto a la titularidad y el cuidado del animal. A este objeto en fase de instrucción el juez podrá adoptar las medidas necesarias para la protección del animal incluyendo el cambio provisional sobre la titularidad y tenencia del animal.
XII. Abandono de un animal
Otra de las novedades de la ley es la regulación del delito de abandono de animal, y esto, no tanto por la redacción del tipo penal, como por las obligaciones impuestas por la ley de bienestar animal. Conforme a la redacción establecida en la ley 1/2015, de 30 de marzo [LA LEY 4993/2015] se castigaba el abandono los animales domésticos, amansados y los que en general no vivan en estado salvaje, cuando como consecuencia del abandono se pusiera en peligro su vida.
La nueva redacción del texto siguiendo la línea marcada para el tipo básico hace extensiva a cualquier animal vertebrado que esté sujeto a la responsabilidad de un ser humano. Sobre este punto, en principio, no parece por tanto que existan grandes novedades. La modificación más importante viene dada por el sesgo del riesgo que es objeto de protección, al hacerse extensivo el abandono también a los supuestos en que el peligro lo sea no sólo para la vida sino también para la integridad del animal.
La nueva regulación, al hacer referencia a situaciones de riesgo para la integridad corporal, puede entrar en conflicto con conductas omisivas o de comisión por omisión propias del tipo básico. Tal es el caso de la STS 40/2023, de 26 de enero [ (LA LEY 5197/2023), en un caso de perros de la raza galgo que habían quedado encerrados bajo una vigilancia ocasional de sus propietarios, y cuyo deficiente mantenimiento, había ocasionado piodermas, además de falta de higiene y atención veterinaria, evidentes síntomas de deficiente alimentación y mal aspecto en general. Todos ellos presentaban un comportamiento asustadizo al contacto con personas. La sentencia precisa que los piodermas no tratados pueden tener consecuencias graves para la salud del animal. La sentencia de casación estima, sin embargo, que no existía una exposición a un riesgo para la vida de aquellos por lo que declara la absolución de los inculpados.
Supuestos de hecho como el indicado son relativamente frecuentes y en muchos casos este tipo de delitos de riesgo abstracto se aproximan a los que son propios de la imprudencia punible. De hecho, como señala la SAP de Barcelona Sección 5ª de 30 de abril de 2020 nos encontramos «ante una conducta delictiva que es de "medios abiertos" y en ella la omisión tiene un papel muy importante, porque no todos los supuestos son de muerte decididamente querida o causación de lesiones directas, por ejemplo, golpeando al animal. Al contrario, lo más habitual será que el delito se realice con conducta omisiva consciente y voluntaria…».
La ley de bienestar animal contiene preceptos que entendemos que puede resultar decisivos para la distinción de estas dos figuras típicas. En este sentido, el artículo 24.1.g respecto de los animales de compañía y silvestres en cautividad impone la obligación de comunicar a la autoridad competente la pérdida o sustracción de un animal en el plazo de cuarenta y ocho horas desde que se produjo la misma. Por otra parte, la propia ley contiene conductas de desatención, que, sin llegar a producir una lesión, entendemos que podrían ser comprendidas en el tipo penal de abandono, como es el mantenimiento del animal sin supervisión o vigilancia por más de tres días, que en el caso de los canidos no podrá ser superior a veinticuatro horas (art 27 apartado i).
Más discutible es la extensión del tipo penal de abandono a los supuestos de reintroducción de un animal doméstico o silvestre en el medio natural prevista en el art. 27 apartado g. Este precepto prohíbe la puesta en libertad o introducción en el medio natural de animales de cualquier especie de animal de compañía que se desarrolla en la ley salvo los incluidos en programas de reintroducción.
XIII. Conclusiones
Los preceptos de la ley de maltrato animal presentan una ambiciosa apuesta por la protección del bienestar animal, que sin embargo no se compadece con la realidad presente de las diversas normativas sectoriales existentes en nuestro país. El resultado es una ambigüedad calculada entre las aspiraciones del legislador y la realidad presente, lo que se ha traducido en una compleja norma penal en blanco que presenta un alcance y extensión muy diverso en función de la norma de reenvío que sea de aplicación. Lo que parece claro, desde luego, es que la propuesta no puede contentar a las distintas sensibilidades que respecto de la protección de los animales está presente al día de hoy en la sociedad española, lo que exigirá un esfuerzo hermenéutico a los tribunales para conocer su verdadero sentido y alcance.
XIV. Bibliografía
BRAGE CENDÁN, S.B. ¿Es necesaria una nueva reforma penal en el ámbito de los delitos de maltrato y abandono de animales? Diario La Ley, núm. 9187, Sección Doctrina, 27 de abril de 2018.
GARCÍA VALDERREY, M. A. «Procedimiento para la concesión de licencia por la tenencia de animales potencialmente peligrosos», El Consultor de los Ayuntamientos, núm. 1, Sección Zona Local/Práctica Local, Quincena del 15 al 29, enero 2016, Ref. 81/2016.
HENRÍQUEZ GARRIDO, R. «La importancia de la distinción cartesiana entre el hombre y los animales», Ingenium. Revista de Historia del Pensamiento Moderno, núm. 3, enero-junio 2010.
MAGRO SERVET, V. «El maltrato vicario a los animales en la violencia de género en la reforma del Código Penal», Diario La Ley núm. 10182, Sección Doctrina, 2 de diciembre de 2022. LA LEY 10932/2022.
MAGRO SERVET, V. «El delito de maltrato animal en el Código Penal tras la L.O. 1/2015 (LA LEY 4993/2015) y la reeducación de los condenados». Diario La Ley núm. 8841, Sección Doctrina, 11 de octubre de 2016, Ref. D-358, LA LEY 7394/2016.
MARTÍNEZ CIMADEVILLA, P. «Los delitos de maltrato y abandono animal», Diario La Ley, núm. 9761, Sección Tribuna, 28 de diciembre de 2020, LA LEY 13975/2020.
MENÉNDEZ DE LLANO RODRÍGUEZ., N. «Evolución de la sanción penal por maltrato animal: el caso español», Diario La Ley núm. 9038, Sección Tribuna, 11 de septiembre de 2017.
MULÀ ARRIBAS, A. «Prohibición de los espectáculos de circo con animales» Diario La Ley, núm. 8828, Sección Doctrina, 21 de septiembre de 2016, Ref. D-333.
VILLALBA RODRÍGUEZ, T. «40 años de bienestar animal: 1974-2014, guía de la legislación comunitaria sobre bienestar animal», Revisión a cargo de Luis J. Arroyo, Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, 2015.