I. Introducción
Es de aceptación general por la doctrina que, más allá de la protección que supone para los socios de una mercantil, en cuanto a elemento limitador de su responsabilidad patrimonial, el capital social se configura como un mecanismo fundamental para la protección de los acreedores.
Así se predica expresamente en la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2017 (LA LEY 10613/2017), sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (LA LEY 10613/2017), al establecer en su considerando (40) que «son necesarias disposiciones de la Unión con el fin de preservar el capital, garantía de los acreedores, en particular prohibiendo cualquier reducción del mismo, mediante distribuciones indebidas a los accionistas y limitando la posibilidad para la sociedad anónima de adquirir sus propias acciones».
Y es precisamente este principio de salvaguarda de los intereses de los acreedores sociales el que subyace en nuestro ordenamiento jurídico, no sólo en lo que respecta a las operaciones de modificación de la cifra de capital social, sino también a las operaciones de autocartera que, por su naturaleza, se configuran como eventuales riesgos desnaturalizadores de esta función de garantía.
Por supuesto, existen otros peligros de la autocartera que pueden afectar a los intereses de los propios accionistas (p. ej. por la distorsión que supone en la formación de la voluntad social o el riesgo de afectación negativa a la paridad de trato de accionistas), o incluso a los intereses generales del mercado de valores, en caso de uso para alteración fraudulenta de la cotización. Sin embargo, a lo largo de este trabajo, nos centraremos en los peligros propios para los acreedores, y los mecanismos que nuestra legislación ofrece para paliar los mismos.
Cabe citar en este sentido a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (Res. de 9 de enero de 1998 — (LA LEY 2161/1998)— y 11 de mayo de 2017 — (LA LEY 48818/2017)—) cuando señala «que los evidentes riesgos que la adquisición por una sociedad de sus propias acciones pueden implicar, no sólo para los acreedores u otros terceros, sino para los propios accionistas, ya tenga lugar aquélla de un modo directo, ya indirectamente a través de otras sociedades sujetas a su control o por personas interpuestas, justifican las cautelas a que [se] las ha sometido el (...), recogiendo los principios de la Directiva 71/1991/CEE (LA LEY 543/1991), de 19 de diciembre de 1976».
Lo anterior, por supuesto, sin obviar la evolución que, desde el siglo XIX, ha vivido la controvertida figura de la autocartera; desde su prohibición absoluta, habida cuenta de los riesgos de fraude que comportaba, hasta la flexibilización de los requisitos para su validez, según se fue apreciando su utilidad en determinados supuestos. Pero invariablemente, incluso en el marco de dicha tendencia hacia la aceptación de la figura, manteniéndose cautelas consistentes para paliar sus riesgos intrínsecos.
La figura de la reserva indisponible no tiene ya en la regulación vigente una relevancia tan preponderante como tuvo bajo la antigua Ley de Sociedades Anónimas En este recorrido, como se expondrá, la figura de la reserva indisponible no tiene ya en la regulación vigente una relevancia tan preponderante como tuvo, por ejemplo, bajo la antigua Ley de Sociedades Anónimas (LA LEY 3308/1989) de 22 de diciembre de 1989 (LA LEY 3308/1989) (de forma que dicha protección de los acreedores deberá buscarse a través de otros mecanismos que facilita al efecto el ordenamiento), pero está lejos de ser un elemento residual en lo que atañe al estudio de la autocartera, desde su constitución y mantenimiento, hasta su amortización. Más, si atendemos al régimen sancionador que acompaña a toda la regulación sobre autocartera, y a la eventual responsabilidad que puede derivarse para los administradores sociales por una incorrecta aplicación de estas previsiones.
II. Las reservas como instrumento de protección de los acreedores sociales en la adquisición derivativa y tenencia de autocartera
1. Regulación bajo la extinta Ley de Sociedades Anónimas y PGC 1990
Originariamente, en la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (LA LEY 3308/1989) («LSA»), esta protección de los acreedores se traducía en los siguientes requisitos para la válida adquisición derivativa de autocartera (art. 75), salvo en los supuestos expresamente tasados de adquisición libre:
- (i) necesaria autorización de junta;
- (ii) límite máximo del 10 % del capital social;
- (iii) necesaria constitución de una reserva indisponible, sin que la misma supusiera disminuir el capital ni las reservas legal o estatutariamente indisponibles; y
- (iv) necesidad de que las acciones adquiridas estuviesen íntegramente desembolsadas.
Esta normativa trasponía lo dispuesto en la Directiva 77/91 de 13 de diciembre de 1976 (LA LEY 1968/1976) (Segunda Directiva) (LA LEY 1968/1976), nacida con la finalidad de armonizar las normas de los Estados miembros en materia de constitución de sociedades anónimas, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital y que buscaba, citando a Bañuls Gómez (1) , un triple objetivo: «asegurar que todo acreedor pudiese conocer con certeza la realidad de la garantía que le ofrecía el capital; asegurar en interés de los acreedores la integridad del capital social después del proceso fundacional; y hacer finalmente igualitaria la tutela de los accionistas y terceros».
En particular, por lo que se refiere al apartado (iii) anterior, el literal del art. 75.3 buscaba dar cobertura a la doble exigencia de la Segunda Directiva, que imponía como condicionantes (i) que la adquisición no produjera el efecto de hacer el activo neto inferior al importe del capital suscrito aumentado con las reservas que la ley o los estatutos no permitieran distribuir, y (ii) que «si estas acciones se contabilizasen en el activo del balance, se [estableciera] en el pasivo una reserva indispensable de igual importe».
El régimen se configuraba, por tanto, como especialmente garantista, por cuanto no limitaba únicamente el número máximo de acciones en autocartera, sino que establecía en todo caso, como doble exigencia, la dotación de una reserva indisponible (ya que el Plan General de Contabilidad (LA LEY 11517/2007) —«PGC»— de 1990 (LA LEY 3442/1990) imponía la contabilización de la autocartera en el activo), y que la constitución de la misma no supusiera un desmedro en la cifra de capital y reservas indisponibles, a fin de salvaguardar la invariabilidad e imagen fiel de lo que podríamos entender como «cifra de retención».
Nos referimos, a estos efectos, por «cifra de retención» al conjunto de partidas de patrimonio neto de la sociedad que, conforme a la normativa aplicable, tienen limitada su facultad de disposición (capital social, reserva legal, etc.) y que en la práctica actúan como barrera para la salida libre de resultados de la sociedad. Así, debe tenerse en cuenta que, aun figurando en el balance una determinada cifra de capital social, su función de «retención de valor» perdía virtualidad cuando parte de su contrapartida eran las propias acciones en autocartera, contabilizadas en el activo del balance, tal y como establecía entonces el PGC 1990 (LA LEY 3442/1990). Y ello por una clara razón: las acciones propias, a diferencia de los otros activos de la sociedad, no incrementan su fondo social; su valor real, como cuota de patrimonio de la sociedad, desaparece desde el momento en que se integran en el patrimonio de la propia sociedad emisora.
Para neutralizar este efecto, la LSA exigía dotar una reserva, que, por su condición de indisponible, ofrecía las mismas garantías que el capital social. Así cabe citar la STS 840/2005, de 11 de noviembre de 2005 (LA LEY 10354/2006)) que, respecto de la función de la indicada reserva indisponible, señala que «constituye una garantía contable encaminada a garantizar que la adquisición derivativa de acciones se realiza sin merma de los activos que responden del capital, que es tanto como decir con cargo a beneficios o reservas no indisponibles».
En todo caso, debe tenerse en cuenta que esta partida, aun configurada formalmente como «reserva», no comparte su naturaleza. Es decir, no refleja como tal una afectación de bienes existentes, sino que actúa precisamente en sentido contrario, esto es, anulando una determinada partida de activo (2) .
2. Modificación del régimen contable (PGC 2007) y consiguiente adaptación
Esta exigencia de dotación de reserva (establecida en el art. 75.3 por remisión al art. 79 de la LSA), no obstante, fue modificada por la Ley 16/2007, de 4 de julio (LA LEY 7292/2007), de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea (LA LEY 7292/2007), que suprimió del art. 79 la exigencia de dotación de reserva indisponible para la adquisición de acciones propias, si bien la mantuvo para la adquisición de acciones o participaciones de la sociedad dominante.
Ahora bien, ante la pregunta de si cabe interpretar la eliminación de esta exigencia como una voluntad de flexibilización de los requisitos de adquisición de acciones propias; la respuesta ha de ser necesariamente negativa. Esto es, no existió un cambio de intención del legislador, en cuanto a su preocupación por la protección de los acreedores (entre otros grupos de interés) en este tipo de operaciones, sino un cambio sustantivo en la normativa contable, que propició la búsqueda de dicha protección por otros medios.
Así se explica en la propia exposición de motivos de la Ley 16/2007 (LA LEY 7292/2007), cuando indica que «teniendo en cuenta la definición de pasivo incorporada en el artículo 36 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885), se han modificado los artículos 75 (LA LEY 3308/1989), 79 (LA LEY 3308/1989), 81 (LA LEY 3308/1989) y 84 del TRLSA (LA LEY 3308/1989) y el artículo 40 bis de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LA LEY 1210/1995), para referenciar correctamente la ubicación en el balance de determinadas reservas». En este sentido, no puede olvidársenos la interrelación, no sólo por la materia sino en el tiempo, que tuvo esta Ley 16/2007 (LA LEY 7292/2007) con la aprobación del nuevo PGC 2007 (LA LEY 11517/2007) (LA LEY 11517/2007). Ambas, en conjunto, introdujeron profundos cambios orientados a la armonización con las normas europeas, tanto en materia contable, como en su correlación con la normativa societaria.
En lo que nos ocupa, el caso fue claro. Por un lado, el PGC 2007 (LA LEY 11517/2007) modificó la forma de contabilización de las acciones propias, que dejaron de figurar en el activo del balance, para pasar a ser una cuenta (en negativo) de patrimonio neto; mientras que las participaciones o acciones de la sociedad dominante se mantuvieron como partida del activo. Este cambio, que podría parecer inocuo, se liga necesariamente con el literal de la Segunda Directiva (derogada por la Directiva 2012/30/UE (LA LEY 19003/2012) —LA LEY 19003/2012— y posteriormente sustituida por la Directiva (UE) 2017/1132 (LA LEY 10613/2017) —LA LEY 10613/2017—) anteriormente citado, y que establecía (tal y como han mantenido las subsiguientes) que «si estas acciones se contabilizasen en el activo del balance, se establecerá en el pasivo una reserva indispensable de igual importe».Et voilà, no constando ya las acciones propias en el activo, desaparece automáticamente (vía modificación introducida por la Ley 16/2007 (LA LEY 7292/2007)) la necesidad de dotación de reserva por este concepto; mientras que, por el mismo principio, se mantiene para la adquisición de participaciones o acciones de la sociedad dominante.
Esta modificación, operada por la Ley 16/2007 (LA LEY 7292/2007), sí supuso, aunque involuntariamente y de forma puntual (ya que apenas un año después se corrigió con la modificación a que nos referimos a continuación), una flexibilización de los requisitos de autocartera. Y ello porque, modificado el artículo 79, que ahora sólo exigía la dotación de reserva en el caso de adquisición de participaciones o acciones de sociedad dominante, la consiguiente modificación del art. 75.3 no tuvo, sin embargo, el necesario calado para dar cobertura a las exigencias de la Segunda Directiva, relativas a la necesidad de mantenimiento del patrimonio neto, que, en suma, no se recogió expresamente.
No obstante, como se ha indicado, el régimen quedó finalmente asentado con la Ley 3/2009, de 3 de abril (LA LEY 5826/2009), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles («LME») (LA LEY 5826/2009) que, entre otras cuestiones (como incrementar el porcentaje máximo de autocartera al 20 %, salvo para sociedades cotizadas), incorporó como nuevo requisito «que la adquisición (...) no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital social más las reservas legal o estatutariamente indisponibles».
En conclusión, el objetivo perseguido por el legislador, que se resume en la necesidad de que la adquisición de autocartera se efectúe con cargo a beneficios o reservas libres, se garantiza en nuestro ordenamiento por uno de los dos siguientes esquemas, en función de dónde (activo o patrimonio neto) se contabilicen las participaciones/acciones adquiridas:
- (i) Si computan en el pasivo, mediante la exigencia, como requisito, de que la adquisición no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital social más las reservas legal o estatutariamente indisponibles; lo que lógicamente implica que habrán de existir en el patrimonio neto partidas suficientes de reservas libres o resultados, que absorban la disminución que supone la contabilización negativa de la autocartera, de forma que no se afecte la «cifra de retención».
- (ii) Si computan en el activo, mediante la exigencia, como requisito, de la dotación de una reserva indisponible que (a) por un lado, neutralice la partida contabilizada en el activo y (b), por otro, parta de la existencia en el patrimonio neto de reservas libres o resultados suficientes para su dotación. Esta segunda función resulta especialmente relevante si se tiene en cuenta el hecho de que, computada la autocartera en el activo, si no se exigiese dotación de reserva, el correspondiente movimiento contable sería simplemente de sustitución de un activo por otro (banco/caja por acciones), sin afectación alguna al patrimonio neto; de forma que, en la práctica, siempre «se cumpliría» el requisito de no disminución del patrimonio por debajo de la «cifra de retención», por el simple hecho de que no le afectaría.
3. Regulación bajo la Ley de Sociedades de Capital
A los efectos que nos ocupan, la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) («LSC») (LA LEY 14030/2010) no supuso cambios en lo ya expuesto. Así, bajo la vigente Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), en sede de sociedades anónimas la dotación de reserva indisponible únicamente resulta exigible en las siguientes operaciones de autocartera:
A) Adquisición de participaciones o acciones de la sociedad dominante (art. 148.c) LSC)
En este punto, resulta íntegramente de aplicación lo ya expuesto en apartados precedentes, en cuanto a origen, razón de ser y funciones de la reserva indisponible, a lo que nos remitimos.
Adicionalmente, en cuanto al funcionamiento de dicha reserva, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
- • Sociedad obligada: a partir de la modificación de la LSA operada en virtud de la LME, quedó ya claro que la exigencia de dotación correspondía únicamente a la sociedad adquirente.
- • Aprobación: su aprobación corresponde a la junta general. Esta aprobación debe producirse necesariamente, al tratarse de una norma de ius cogens, por lo que el acuerdo que rechace su dotación será nulo (3) .
- • Importe: conforme a lo dispuesto en el art. 148.c) LSC, esta reserva se establecerá por el «importe de las participaciones o acciones de la sociedad dominante computado en el activo», esto es, por su importe de adquisición (4) .
- • Plazo: el mismo art. 148.c) establece que la reserva «deberá mantenerse en tanto las participaciones o acciones no sean enajenadas».
B) Aceptación en garantía de acciones (art. 149 LSC)
El artículo 149 de la LSC (5) (como ya hacía en su día el art. 80 de la LSA), extiende el régimen de la adquisición derivativa y tenencia de autocartera al supuesto de aceptación de acciones propias en garantía.
La ratio de dicha extensión partiría del hecho de que la aceptación de estas garantías comporta en sí riesgos similares a la adquisición de autocartera. No obstante, ha de tenerse en cuenta que, a diferencia de lo indicado respecto de la posible contabilización en el activo de las acciones propias (i.e. que las mismas carecen de valor desde el momento en que se adquieren por la propia sociedad), el crédito garantizado con dichas acciones sí tiene (o debería tener en el curso ordinario de los negocios) un valor intrínseco y que, por otra parte, puede incluso contar con otras garantías, más allá de la constituida por las acciones propias.
Así, por un principio de prudencia, y en interés de acreedores, socios y demás grupos de interés, parece conferirse a las acciones propias aceptadas como garantía una relevancia (en cuanto al riesgo de distorsión asumido por la sociedad) que es posible que no sea tal en el conjunto y realidad de la operación garantizada.
En concreto, y por lo que se refiere a la necesidad de constitución de reserva en estos casos, podría llamar la atención el hecho de que, no siendo su constitución ya necesaria en la adquisición de acciones propias, sí lo siga siendo para su aceptación en garantía, por la remisión genérica que el art. 149 LSC realiza al artículo 148 LSC. No obstante, a este respecto, debe volverse a las cautelas ya comentadas en apartados anteriores, aplicables cuando las acciones propias se contabilizaban en el activo (i.e. no teniendo reflejo en el patrimonio neto las acciones propias en garantía, la única vía para garantizar que su aceptación no merma dicho patrimonio es la contabilización de una reserva indisponible).
Más allá de lo anterior, y en cuanto al funcionamiento de esta reserva debe considerarse lo siguiente:
- • Supuesto de hecho: atendiendo al literal del art. 149.1 de la LSC («aceptar en prenda o en otra forma de garantía»), se entiende que este régimen no se aplica únicamente a la pignoración de acciones, sino también a un posible derecho de retención así como a las adquisiciones fiduciarias con causa de garantía (venta en garantía, opción en garantía, etc.).
Ahora bien, no obstante este carácter extensivo del precepto, hay diferentes supuestos en relación con los cuales la doctrina ha cuestionado su aplicación, atendiendo a que la ley habla de «aceptar» en prenda o garantía. En concreto, tanto Paz-Ares, como García-Cruces, concluyen que esta referencia delimita el ámbito de la prohibición, que habrá de recaer únicamente sobre las formas de garantía que tengan un origen voluntario, excluyéndose aquellas otras de origen legal (6) . Lo anterior, siempre con la debida cautela, en el sentido de limitar la exclusión, necesariamente, sólo a aquellos supuestos en que la adquisición es absolutamente independiente de la voluntad de la sociedad adquirente. Por ejemplo, el profesor Paz-Ares destaca que, en el caso de una eventual cesión de créditos, en que la garantía se adquiriría por la sociedad no voluntariamente sino ex art. 1528 Cc, la respuesta no puede ser común; sino que habrá de diferenciarse si dicha cesión opera en virtud de una sucesión o adjudicación judicial —en cuyo caso no aplicaría la limitación del art. 149 LSC—, o se trata de una cesión negocial de un crédito —que habría de equipararse a la aceptación voluntaria de la garantía— (7) .
- • Importe: conforme al PGC, la cuenta 1144 (Reservas por acciones propias aceptadas en garantía) «se abonará por el importe al que ascienda la cantidad garantizada mediante acciones propias, con cargo a cualesquiera de las cuentas de reservas disponibles, o a la cuenta 129».
- • Plazo: en atención a la remisión que el art. 149 hace al régimen general de tenencia de autocartera, se entiende que ha de mantenerse en tanto dure la garantía. Así se establece en el PGC, que señala que la cuenta 1144 «se cargará, por el mismo importe, cuando cese la garantía, con abono a la cuenta 113».
Finalmente, cabe destacar que el PGC no parece prever la dotación de una reserva específica para la aceptación en garantía de acciones o participaciones de la sociedad dominante, lo cual ocasiona cierta distorsión con la norma mercantil.
C) Dotación de reserva por participaciones recíprocas (art. 153 LSC)
Aun cuando el juego de participaciones recíprocas presenta importantes diferencias con las acciones propias, debemos ser conscientes de que su empleo ilimitado podría dar lugar a similares distorsiones, tanto en lo relativo al riesgo de «aguamiento» de capital, como de la voluntad social, por más que dicho «aguamiento» sea necesariamente inferior que en el supuesto de la autocartera estricta, ya que dependerá del porcentaje de participación recíproca (8) :
Si A adquiere un 15 % de sus propias acciones se produce una dilución de su capital del 15 %; si A adquiere el 15 % de las acciones de B y B poseía ya el 15 % de las acciones de A, la dilución del capital de A es de un 2,25 % (15/100 * 15/100 = 225/10000).
Es por ello que la LSC establece una regulación paralela para estos casos que, aunque específica (ya que las diferencias imposibilitan una regulación por analogía), se fundamenta en los mismos principios y emplea las mismas herramientas que el régimen general de autocartera; como son el establecimiento de un límite máximo, regulación de derechos de voto, obligación de enajenación o, en lo que atañe a nuestra materia objeto de estudio, el necesario establecimiento de una reserva.
Ahora bien, como señalábamos, dichas herramientas tienen diferentes particularidades en el caso de las participaciones recíprocas. Una fundamental, la exención del 10 %. Esto es, no toda participación recíproca estará afectada por los límites y obligaciones previstos en la Sección 4ª del Cap. VI de la LSC, sino únicamente aquellas que excedan del 10 % de la cifra de capital social de las sociedades participadas. Es solamente superado tal umbral cuando nace la obligación de reducir dicha participación y, unido a lo anterior, la cautela adicional consistente en la dotación de una reserva.
Llama la atención, a este respecto, que no obstante la modificación operada en la LSA, con la entrada en vigor de la LME, que incrementó el porcentaje permitido de acciones propias, de un 10 a un 20 por ciento; dicha flexibilización no tuviera traslado al régimen de participaciones recíprocas.
Así, el artículo 153 LSC dispone que «en el patrimonio neto de la sociedad obligada a la reducción se establecerá una reserva equivalente al importe de las participaciones recíprocas que excedan del diez por ciento del capital computadas en el activo», lo que lleva a las siguientes consideraciones:
- • Supuesto de hecho: a pesar de que el artículo se refiere expresamente a «participaciones recíprocas», en buena lógica, debería entenderse que resulta igualmente aplicable a las participaciones circulares. Caso contrario, no se estaría reconociendo para el supuesto de participación indirecta el mismo sistema de garantías establecido para participaciones directas, con el consiguiente riesgo de elusión que ello comporta.
- • Carácter de la reserva: aun cuando el precepto no lo diga expresamente, se entiende que se trata de una reserva indisponible.
- • Sociedad obligada: aquella de las sociedades implicadas en la participación recíproca (o circular) que primero reciba la notificación referida en el art. 155 LSC. En caso de recepción simultánea de la notificación, ambas sociedades, salvo acuerdo entre las mismas estableciendo cuál de ellas procederá a la desinversión.
- • Nacimiento de la obligación: conforme al literal del art. 153 LSC, que se refiere a la «sociedad obligada a la reducción», parecería entenderse que, hasta el momento en que nace dicha obligación de reducción, esto es, a la recepción de la notificación del art. 155 LSC, no existiría deber de constituir la correspondiente reserva. Ahora bien, es de plantearse entonces ¿qué ocurre en los casos en que, existiendo la situación ilícita y, por tanto, el riesgo financiero, no se efectúa la correspondiente notificación?
En estos casos, siguiendo a María de la Sierra, y en atención a una interpretación finalista de la norma, cabe defender que los administradores deberían dotar igualmente la reserva «siempre que la operación hubiera incidido en las cifras afectadas a la garantía de los terceros, y al margen de lo que hubiera acontecido con la notificación de participaciones significativas, al menos si la situación de reciprocidad fuera conocida por las sociedades interesadas» (Participaciones recíprocas entre Sociedades de Capital, Aranzadi, 1998, pág. 374) (9) .
- • Importe: conforme a lo dispuesto en el art. 153 LSC, esta reserva se establecerá por el «importe de las recíprocas que excedan del diez por ciento del capital», esto es, por su importe de adquisición; y, en línea con los principios configuradores del sistema, de los que hemos venido dando cuenta hasta ahora, se entiende (aun cuando la LSC guarda silencio al respecto), que con cargo a beneficios o reservas disponibles.
- • Plazo: si bien la LSC no lo regula expresamente, se entiende que la reserva habrá de mantenerse en el patrimonio neto en tanto no se reduzca el exceso de participación.
D) Constitución de otros derechos reales
Es necesario indicar que la regulación sobre la autocartera, tanto en la normativa española como en la europea, a salvo lo antes indicado para el supuesto de aceptación en garantía, se limita a los casos de «adquisición» de acciones o participaciones sociales, esto es, no se plantea en el marco positivo su extensión más allá del régimen de propiedad plena, a la posible constitución de otros derechos sobre dichas acciones o participaciones sociales.
Así quedó establecido por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 de marzo de 2017 (STS 186/2017) (LA LEY 12357/2017 (LA LEY 12357/2017)) al entender que la figura del usufructo, a diferencia de la titularidad sobre autocartera, no afecta a la integridad del capital social.
Ahora bien, en el plano teórico, cabría plantearse si dicha conclusión es siempre tan clara como concluye el Alto Tribunal, por ejemplo, en casos de usufructo oneroso, en que existiría una salida efectiva de fondos desde la sociedad a favor del nudo propietario (socio de la misma o de su sociedad dominante); razón por la cual entendemos que, llegado el caso, sería necesario un análisis de las circunstancias particulares concurrentes, pues entendemos que este tipo de figuras podrían dar pie a determinados abusos de derecho o fraude de ley.
4. Especialidades de las sociedades de responsabilidad limitada
En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada, los supuestos de posible adquisición derivativa de participaciones propias o participaciones o acciones de su sociedad dominante están mucho más acotados que en el caso de las sociedades anónimas (art. 140 LSC). No obstante, en caso de concurrir tales supuestos, resultan de aplicación a dichas mercantiles las consideraciones generales anteriormente comentadas, dado que el artículo 142 LSC (relativo al régimen de participaciones propias y de participaciones o acciones de la sociedad dominante) prevé que «en el patrimonio neto del balance se establecerá una reserva equivalente al importe de las participaciones o acciones adquiridas, computado en el activo, que deberá mantenerse en tanto no sean enajenadas». Así, tras la entrada en vigor del PGC 2007 (LA LEY 11517/2007), dicha referencia queda necesariamente limitada al supuesto de tenencia de acciones o participaciones de la sociedad dominante, en tanto que las participaciones propias no han de computarse ya en el activo de la sociedad.
Asimismo, se exige (salvo en los supuestos tasados en el artículo 140.1 LSC, apartados a, b y c) que su adquisición se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición, garantizando de esta forma que no se produzca un detrimento del patrimonio neto en perjuicio de acreedores, en línea con las previsiones aplicables en sociedades anónimas. Por otro lado, el régimen de participaciones recíprocas (art. 151 y sig. LSC) es común para ambos tipos de sociedades.
La especialidad, por tanto, viene referida únicamente (en cuanto al objeto de este estudio se refiere) a la posible aceptación en garantía de participaciones propias. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 143 LSC, «la sociedad de responsabilidad limitada no podrá aceptar en prenda o en otra forma de garantía sus propias participaciones ni las participaciones creadas ni las acciones emitidas por sociedad del grupo a que pertenezca».
Esta diferencia tipológica se entiende únicamente si tomamos en consideración que el régimen de autocartera siempre ha tenido en sociedades limitadas una configuración más constreñida que en sociedades anónimas, reduciéndose a supuestos tasados muy concretos, en contraposición con la «habilitación genérica» bajo el régimen de sociedades anónimas.
De esta forma, podría entenderse el celo del legislador en no habilitar un camino que, de forma indirecta, pudiera soslayar el régimen general de autocartera en sociedades limitadas, vía ejecución de garantías. A nivel económico, no obstante, no parecería existir razón alguna para esta distinción, ya que la aceptación en garantía de participaciones propias no tiene en sede de limitadas un riesgo para el tráfico jurídico mayor del que se asume (y se tolera por el legislador) en sociedades anónimas.
III. Reservas como instrumento de protección de los acreedores sociales en la amortización de autocartera
Llegados a este punto, esto es, vistas las «defensas» que establece el ordenamiento vigente para la protección de los acreedores al tiempo de la adquisición y durante el período de tenencia de la autocartera, cabría preguntarse ¿esto es todo? La respuesta, afortunadamente para los acreedores de estas sociedades, ha de ser negativa, dado que la exigencia de dotación de una reserva indisponible se mantiene como cautela relevante en las operaciones de reducción de capital por amortización de autocartera.
1. Régimen aplicable en sede de sociedades anónimas
En primer lugar, debemos destacar que no cabe entender en ningún caso, como punto de partida, que el legislador desampare al acreedor social, si se tiene en cuenta que cualquier reducción de capital en sociedad anónima tiene ya previsto un régimen de oposición, en defensa de los intereses de estos acreedores.
En particular, el artículo 334.1 LSC dispone que «los acreedores de la sociedad anónima cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción del capital, no hayan vencido en ese momento y hasta que se les garanticen tales créditos tendrán el derecho de oponerse a la reducción». Es decir, aun cuando permitir la adquisición de autocartera pueda suponer, en primera instancia, una salida de fondos de la sociedad, en potencial perjuicio del interés de los acreedores de la misma, dicho riesgo se ve limitado atendiendo a que, si en unidad de acto (en caso de que la adquisición derive de un acuerdo de reducción de capital) o con posterioridad, se ejecuta una reducción de capital con amortización de acciones propias, nacerá un derecho de oposición de acreedores a la misma, en tanto no vean suficientemente garantizados sus créditos.
Cabe citar, en este sentido, la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 11 de mayo de 2017 (LA LEY 48818/2017), que señalaba que «es cierto que, aunque no exista en sentido "civil" una devolución de aportaciones en la ejecución de capital por amortización de autocartera dado que las acciones eran en ese momento de la sociedad y no del socio, no es menos cierto que sí existe "devolución de aportaciones" en el sentido que se da a esta expresión en sede de reducción de capital y como una de las "modalidades" en atención a la contrapartida utilizada: artículos 317 (LA LEY 14030/2010) y 329 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010). A efectos de la necesaria tutela de acreedores a éstos les resulta enteramente indiferente el orden procedimental seguido por la sociedad para amortizar sus acciones (primero adquisición y luego reducción o viceversa) puesto que lo relevante es que egresan recursos de la sociedad con rebaja de la cifra legal de retención».
Ahora bien, dicho derecho de oposición se excluiría en supuestos en que la reducción no suponga devolución de aportaciones a los socios. En lo que atañe a los supuestos relacionados con la autocartera, su incardinación en esta excepción podría parecer cuestionable en determinados casos, pero se acepta en dos escenarios (art. 335.c) LSC):
- (i) cuando las acciones amortizadas hubieran sido adquiridas a título gratuito; y
- (ii) cuando la reducción se realice con cargo a beneficios o a reservas libres.
Eso sí, en ambos casos, dicha excepción queda condicionada a la constitución de una reserva indisponible, por el valor nominal de las acciones amortizadas.
La preocupación fundamental del legislador radica en el mantenimiento inalterado de la cifra de retención
En este sentido, ha de entenderse que la preocupación fundamental del legislador radica en el mantenimiento inalterado de la cifra de retención. Así, aun en supuestos de amortización de autocartera adquirida de forma onerosa, siempre que se cumplan ambos requisitos (10) , esto es (a) reducción con cargo a reservas o beneficios libres y (b) dotación de una reserva indisponible, podría excluirse el derecho de oposición. Y ello porque la constitución de reserva indisponible garantiza el mantenimiento de la cifra de retención sin cambios a pesar de la reducción formal del capital social, dado que únicamente se podrá disponer de la misma con los mismos requisitos exigidos para la reducción de capital.
A esta conclusión llega la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en su Resolución de 7 de mayo de 2015 ( (LA LEY 65020/2015), al determinar que «cuando la reducción se haga con cargo a beneficios o a reservas libres, sea o no por previa adquisición en autocartera, conceptos que no tienen por qué coincidir ni presumirse, el importe del valor nominal de las acciones amortizadas deberá destinarse a una reserva de la que sólo será posible disponer con los mismos requisitos exigidos para la reducción del capital social. Tal reserva, en términos contables, es la denominada reserva por capital amortizado. En tales supuestos excepcionales, los acreedores no pueden oponerse a la reducción puesto que los beneficios o reservas libres pasarán a ser indisponibles, garantizando la cifra del capital que se reduce. Carece de sentido en tales casos, por tanto, la previsión al efecto adoptada por el artículo 336 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010).»
En cuanto al alcance de la referencia a que «la reducción se realice con cargo a beneficios o a reservas libres», y a fin de evitar confusión sobre su alcance y significado, puede acudirse a la resolución de resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 10 de mayo de 2017 (BOE n.o 127, de 29 de mayo de 2017) ( (LA LEY 48814/2017), que explica que, «cuando los fondos que se utilizan para la restitución no proceden del patrimonio vinculado (capital), sino del patrimonio libre (beneficios o reservas libres), se trata de lo que la Ley denomina —respecto de la sociedad anónima— "reducción con cargo a beneficios o reservas libres" —artículo 335.c)—. La denominación utilizada por el legislador (que no ha variado desde la primitiva Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (LA LEY 10/1951)), queriendo ser abreviada, ha podido inducir a una cierta confusión, siendo la expresión resumida de un fenómeno más amplio de reducción de capital por amortización, total o parcial, del valor nominal de las participaciones rescatado con fondos procedentes de reservas libres o de beneficios pendientes de asignación».
Finalmente, por lo que se refiere a las características de esta reserva, debe atenderse a lo siguiente:
- • Importe: conforme a lo dispuesto en el artículo 335.c) LSC, no se dotará por el importe abonado a los socios, en su caso, para la adquisición de la autocartera, sino por el «importe del valor nominal de las acciones amortizadas o de la disminución del valor nominal de las mismas».
- • Duración: a diferencia de la reserva que se analizará en el apartado b) siguiente, en sede de sociedades de responsabilidad limitada, la Ley no determina, en este caso, un plazo de duración mínimo para esta reserva. Así, podrá disponerse de ella en cualquier momento desde su constitución, siempre que se cumplan los requisitos exigidos para la reducción del capital social (i.e. quorum reforzado en el acuerdo de junta general, derecho de oposición de acreedores, etc.).
2. Régimen aplicable en sede de sociedades de responsabilidad limitada
La tutela de acreedores en sociedades de responsabilidad limitada, a diferencia de lo analizado en el apartado a) anterior, no parte de un derecho de oposición garantizado a los acreedores, excluido únicamente ante una situación de pérdidas que se deben compensar o si la cifra de retención se mantiene inalterada, sino de un principio de responsabilidad de los socios.
Así, podrían diferenciarse tres niveles: (i) la regla general, que sería la responsabilidad de los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte del valor de sus aportaciones; (ii) la excepción legal a dicha regla general, representada por la posible dotación de una reserva indisponible; y (iii) la excepción convencional, derivada de la posibilidad que establece la ley de prever estatutariamente un derecho de oposición de acreedores.
Como no podía ser de otra forma, y venimos explicando, el objetivo último perseguido, en cualquiera de estos tres escenarios, radica en que la cifra de retención no se altere en perjuicio del acreedor, lo que podrá salvarse (i) vía responsabilidad de los socios, que compense ese detrimento del patrimonio (ii) por la dotación de una reserva indisponible, que garantice el mantenimiento de la cifra de retención, compensando la reducción formal del capital, o (iii) por el establecimiento de un sistema de oposición que, conforme a lo expuesto respecto de las sociedades anónimas, permita al acreedor garantizar adecuadamente sus créditos.
Por lo que se refiere a los supuestos de reducción de capital por amortización de autocartera, la LSC no prevé especialidad alguna a estos efectos. En consecuencia, podrán resultar de aplicación cualquiera de las tres vías citadas de protección de acreedores (11) .
En particular, respecto de la constitución de reserva, el artículo 332 LSC dispone que «cuando, al acordarse la reducción mediante la restitución de la totalidad o parte del valor de las aportaciones sociales, se dotase una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación social, no habrá lugar a la responsabilidad solidaria de los socios».
Así, por lo que se refiere a las características de esta reserva, puede destacarse lo siguiente:
- • Importe: a diferencia del artículo 335.c) LSC, que se refería expresamente al valor nominal de las acciones amortizadas, el artículo 332 LSC presenta menor claridad, al referirse al importe «percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación social». Esto lleva a cuestionar, por ejemplo en un caso de autocartera, si se refiere al total del importe cobrado, o únicamente a la parte equivalente al valor nominal amortizado, debido a la referencia a una «restitución».
Por fortuna, se trata de una cuestión ya resuelta por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que ha concluido expresamente que:
- (i) En aquellos casos en que el importe abonado a los socios sea superior al valor nominal de las participaciones sociales amortizadas, «aun cuando según este precepto legal la dotación de la reserva debe realizarse "por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación social", este Centro Directivo ha entendido que dicha reserva debe constituirse únicamente por un importe equivalente al valor nominal de las participaciones amortizadas, pues, al referirse el artículo 332 al importe de lo "percibido en concepto de restitución de la aportación social" como límite de la responsabilidad de los socios perceptores y como "quantum" de la reserva indisponible, no cabe sino entender que se refiere al importe equivalente al valor nominal de las participaciones amortizadas, toda vez que se trata de garantizar a los acreedores la existencia de una responsabilidad o vinculación de elementos patrimoniales equivalente a la cifra del capital anterior a la reducción cualquiera que fuera el patrimonio social (vid.. la Resolución de 16 de noviembre de 2006)». (Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 10 de mayo de 2017 —BOE n.o 127, de 29 de mayo de 2017—) ( (LA LEY 48814/2017).
- (ii) En aquellos casos en que el importe abonado a los socios sea inferior al valor nominal de las participaciones sociales amortizadas, «desde una perspectiva estrictamente societaria, la operación de reducción (...) puede realizarse de alguna de estas tres maneras básicas: bien por compensación de pérdidas; bien por constitución o incremento de reserva voluntaria; o bien por constitución o incremento de reserva de capital amortizado. En el marco de cada una de estas posibles formas de instrumentar la operación se sustancia una diferente tutela de los acreedores sociales». (Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 22 de mayo de 2018 —BOE n.o 139, de 8 de junio de 2018—) ( (LA LEY 55512/2018).
Es decir, independientemente del tratamiento que se le dé (responsabilidad de los socios o dotación de reserva indisponible), es doctrina consolidada que la protección a los acreedores se extenderá, en todo caso, hasta el nominal amortizado, y ello independientemente de si la restitución se realiza por encima o por debajo de dicho valor, por ser la cifra de capital la piedra angular, en cuanto a cifra de retención, sobre la que pivota todo el sistema de garantías a estos efectos.
- • Duración: en este caso, el artículo 332.2 LSC establece expresamente que la reserva habrá de mantenerse hasta que transcurran cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, salvo que antes del vencimiento de dicho plazo hubieren sido satisfechas todas las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros.
- • Disposición: el artículo 332 no prevé excepción alguna al régimen de indisponibilidad, por lo que la doctrina mayoritaria considera que no se podría emplear ni siquiera para compensar pérdidas. Es, por tanto, en ese sentido, un régimen más garantista para el acreedor que el previsto en sociedades anónimas (12) .
IV. Otras operaciones con autocartera
Para concluir este análisis, no quisiéramos dejar de comentar otra posible operación a realizar con la autocartera que, por su relevancia, no podemos omitir. Ello porque, analizada la protección del acreedor en la adquisición, la tenencia y la amortización, no puede dejar de resultar sorprendente, o al menos despertar la duda, un posible silencio legislativo respecto de la operación de venta de autocartera. ¿Acaso no protege la normativa vigente al acreedor en estos casos? ¿No puede suponer perjuicios para terceros el hecho de que la sociedad venda sus acciones a un precio muy inferior al que las adquirió?
La respuesta podría resultar contra intuitiva, pero en el fondo simple. Y es que «no»; a nivel societario no existe previsión específica alguna que determine unas condiciones mínimas de venta, o un sistema que garantice la obtención de una ganancia para la sociedad en este tipo de operaciones. Claro está, al margen del sistema general de responsabilidad de administradores, eventuales acciones de reintegración bajo la normativa concursal, etc.
Ahora bien, ¿quiere esto decir que existe una laguna en el sistema, un punto ciego por el que todas las protecciones enunciadas a lo largo de este escrito resulten vacías? La respuesta vuelve a ser negativa. Simplemente, en este punto, una cautela específica no resulta necesaria.
Así, debemos recordar a este respecto lo ya expuesto en cuanto a la exigencia fundamental para la válida adquisición de autocartera, esto es, la necesidad de que dicha adquisición no suponga un desmedro de la cifra de retención.
Es decir, que cualquier adquisición válida de autocartera habrá debido «financiarse», necesariamente, con fondos propios de la sociedad libremente disponibles. Por tanto, aun cuando en el momento inmediatamente siguiente se vendieran dichas acciones por una décima parte de su valor, ello comportaría únicamente la necesidad de contabilizar la pérdida correspondiente pero, a efectos económicos, no supondría una disminución de dicha cifra de retención.
En este punto, tal y como ocurría en apartados anteriores, debe advertirse que la protección del acreedor, a nivel societario y contable, se limita en todo caso a ese famoso umbral de «capital en garantía», sin valoraciones más genéricas sobre la solvencia de la sociedad. Para esas cautelas, como se ha indicado, habrá de acudirse necesariamente a otros mecanismos de responsabilidad.