- Comentario al documentoEl acceso a la Justicia, en su acepción más global, ha de tener un contenido amplio y no limitarse al derecho de acceso a los tribunales. La tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos no ha de ser exclusiva de los Tribunales de Justicia, si bien estos han de ser el último baluarte, en todo caso, al que podrán acudir. Los ciudadanos han de tener derecho, como afirmación de su autonomía de la voluntad, a elegir, en cualquier caso, aquel mecanismo de solución de conflictos que más se adapte o adecue a su problema en concreto y que, por tanto, mejor pueda satisfacer sus necesidades e intereses. La utilización de los MASC ha de configurarse como un derecho fundamental de los ciudadanos, incardinado dentro del derecho a la tutela efectiva en la más amplia acepción de éste.Desde la Unión Europea, en los últimos años, se viene apuntando que la forma más efectiva de poner los MASC en el mapa de los litigantes pasa necesariamente por establecer una regulación normativa que vaya más allá de la simple invitación a utilizar los mismos, por lo que se precisan iniciativas que fomenten su uso como el establecimiento de modelos de obligatoriedad mitigada. En esta línea, y siguiendo las recomendaciones de la Unión Europea, se han presentado en nuestro país diversos proyectos legislativos que apuestan por este modelo de «obligatoriedad mitigada» de los MASC, contemplándose además como requisito de procedibilidad para la admisión a trámite de una ulterior demanda judicial, todo ello con el claro objetivo de fomentar e impulsar su uso.Ahora bien, para evitar que la «obligatoriedad» de los MASC se convierta en un mero trámite burocrático o en una carga pre-procesal, como sucedió en su día con la conciliación en el proceso civil, hay que establecer una serie de medidas dirigidas a incentivar adecuadamente su uso y a concienciar a ciudadanos y operadores jurídicos de las bondades que los mismos pueden reportar. Además, es necesario que desde las administraciones públicas se doten de los recursos y medios necesarios para que la implementación de este nuevo modelo de «obligatoriedad mitigada» se haga de forma correcta.
I. Introducción
En principio, parece totalmente antagónico hablar de mecanismos autocompositivos de solución de conflictos y «obligatoriedad». Una de las notas básicas de los MASC, ahora llamados «Medios Adecuados de Solución de Controversias» en el Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia (LA LEY 8039/2022), reside en la voluntariedad y su falta de formalidad, y su fortaleza en el énfasis que ponen en la autodeterminación de las partes, promoviendo la colaboración y la creatividad en la gestión y resolución de las diferencias a la vez que se abordan los intereses subyacentes de las partes.
La voluntariedad, pues, se configura como punto de partida y principio esencial de los MASC, ya que sienta las bases de la autodeterminación que es el elemento clave para que las personas sean capaces de gestionar sus propios conflictos, responsabilizándose de sus acciones y de las consecuencias de éstas.
No tiene razón de ser alguna obligar a las partes contra su voluntad a iniciar un proceso extrajudicial de resolución de conflictos u obligarlas a permanecer en el mismo si éstas prefieren que su controversia o disputa sea dirimida de forma diferente o si entienden que no hay posibilidad de alcanzar ningún tipo de acuerdo, se estaría vulnerando la propia esencia de estos mecanismos como vías autocompositivas de solución de conflictos.
Existe un debate en la doctrina y entre los profesionales acerca de si los MASC deben configurarse con carácter absolutamente voluntario o si sería más adecuado adoptar un modelo de obligatoriedad mitigada
Por tanto, que la voluntariedad se configura como un elemento consustancial y definitorio de los MASC es algo innegable. Sin embargo, desde hace ya bastantes años, existe un debate abierto en la doctrina y entre los profesionales acerca de si estos deben configurarse con carácter absolutamente voluntario o si, por el contrario, sería más adecuado adoptar un modelo de obligatoriedad mitigada, entendiendo como tal aquél que, en determinados supuestos, obliga a las partes a acudir a una primera sesión informativa o incluso a una primera sesión exploratoria del conflicto a fin de que las mismas puedan determinar si es un mecanismo adecuado para su gestión.
Hay que partir, en consecuencia, de una premisa básica, no hay que confundir la obligación que existe en algunas legislaciones de acudir a una sesión informativa, donde se explica a las partes las posibilidades y ventajas que podrían obtener de gestionar su conflicto a través de un MASC, con la obligación de someterse necesariamente al mismo.
Los intentos de imponer un proceso formal y de carácter no voluntario para las partes pueden minar potencialmente la razón de ser de los propios MASC. Por tanto, a la vista de este peligro, deben existir razones de peso para introducir los mismos con carácter «obligatorio».
Las partes, normalmente, acuden a mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos por la oportunidad que se les brinda de participar activamente en el proceso, de gestionar sus diferencias y poder contribuir en la determinación del resultado de la controversia. Estos beneficios para las partes son indudables, ahora bien, nuevamente, la cuestión a plantear es si son suficientes en todo caso como para establecer estos métodos con carácter obligatorio.
Es una evidencia palpable que, día de hoy, los MASC se encuentran claramente infrautilizados. Los ciudadanos y los abogados están acostumbrados a acudir al tribunal como única vía para resolver las disputas. En otras ocasiones, es el mero desconocimiento de su existencia o la desconfianza en algo novedoso que no se sabe muy bien qué garantías ofrece y la realidad está demostrando que si estos mecanismos se ofrecen como un recurso voluntario, las partes no acuden a ellos.
De entre todos los métodos autocompositivos de gestión y solución de controversias, el que goza de mayor recorrido, aceptación y conocimiento actualmente es la mediación, si bien aún está a años luz de constituirse como una verdadera alternativa frente al proceso judicial. En España, con la aprobación de la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LA LEY 12142/2012), —que vino a incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (LA LEY 6958/2008), sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles—, y del Real Decreto por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LA LEY 12142/2012), de 13 de diciembre de 2013, se pretendía refrendar y consolidar definitivamente la figura de la mediación civil y mercantil en el ordenamiento jurídico español, conformando un régimen general aplicable a toda mediación que tuviese lugar en España y pretendiese tener un efecto jurídico vinculante. Dichas normas nacieron con la finalidad de asentar la mediación como un mecanismo adecuado y eficaz de gestión de conflictos en el ámbito de los derechos privados de carácter dispositivo de los ciudadanos. Se apostaba por incorporar una vía complementaria al proceso judicial, caracterizada por la flexibilidad de sus trámites y un menor coste temporal, económico y emocional, que permitiera a los ciudadanos obtener soluciones más adecuadas a sus verdaderas necesidades, contribuyendo además a descongestionar, en la medida de lo posible, la situación de los tribunales al evitar que un buen número de controversias acabaran finalmente llegando a los mismos.
Sin embargo, tras más de diez años desde la entrada en vigor de la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012), se puede constatar en la práctica la escasa operatividad en nuestro país de la mediación, básicamente debida aún al desconocimiento que de dicho mecanismo se sigue teniendo entre muchos operadores jurídicos y en gran parte de la ciudadanía.
A fin de intentar paliar el escaso impacto que hasta la fecha había tenido la mediación en nuestro ordenamiento jurídico, el día 11 de enero de 2019, el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, por el que se pretendía implantar decididamente la mediación como institución complementaria de la Administración de Justicia e incrementar su difusión y presencia en el desenvolvimiento ordinario de las relaciones jurídicas entre particulares, tal y como se señalaba en la Exposición de Motivos del referido texto legal. Sin duda, la medida más relevante que se introducía en el Anteproyecto era el cambio de modelo con respecto a la voluntariedad de la mediación, pasándose del anterior modelo donde se primaba la absoluta voluntariedad de la misma —desde la asistencia a la sesión informativa hasta su fin—, a un modelo llamado de «obligatoriedad mitigada» en el que se hacía necesaria la asistencia a una primera sesión informativa y exploratoria del conflicto que, además, se configuraba como requisito de procedibilidad, es decir, como requisito de admisión a trámite de la ulterior demanda judicial en caso de no haberse alcanzado acuerdo en la mediación. En el propio texto legal se establecía un amplio catálogo de materias en las que necesariamente había de acudirse a esta primera sesión informativa y exploratoria obligatoria con carácter previo a la interposición de demanda judicial.
Ante las presiones recibidas por parte de diversos colectivos contrarios a este modelo, el Anteproyecto decayó pronto y fue sustituido por uno nuevo, el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, aprobado por el Consejo de Ministros el 15 de diciembre de 2020, que, a su vez, dio lugar al actual Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia (LA LEY 8039/2022) que fue aprobado el 12 de abril de 2022 y que, actualmente, se encuentra en fase de tramitación parlamentaria para su definitiva aprobación por las Cámaras y subsiguiente entrada en vigor. El actual texto ha supuesto un evidente retroceso para la mediación, toda vez que se equipara a la misma, a efectos prácticos y legales, a cualquier otra actividad negocial y a otros mecanismos de gestión y solución de conflictos contemplados en la propia norma, como la conciliación, la oferta vinculante confidencial o la opinión de experto independiente, cuando, quizás, lo más adecuado habría sido realizar un tratamiento diferenciado de todos estos métodos. Por lo que respecta al modelo elegido, se sigue manteniendo el de «obligatoriedad mitigada», pero no sólo respecto de la mediación, sino que ahora simplemente será necesario acreditar haber intentado previamente a la interposición de la demanda cualquier tipo de actividad negociadora, tipificada en esta u otras leyes, estableciéndose en la propia norma un catálogo de métodos «adecuados» de solución de controversias entre los que, entre otros, se encuentra la mediación.
Estos proyectos legislativos en nuestro país tienen su origen inmediato en una resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2017 sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE (LA LEY 6958/2008), de la que trae causa nuestra actual Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012), por la que se solicitaba a los Estados miembros que intensificaran sus esfuerzos para fomentar el recurso a la mediación en litigios civiles y mercantiles ofreciendo a los ciudadanos y a las personas jurídicas información adecuada y completa en relación con el objeto del procedimiento y sus ventajas en términos de ahorro de tiempo y dinero, así como para mejorar la cooperación entre los profesionales de la Justicia con este fin.
Anteriormente, en el año 2013, el Parlamento Europeo inició una convocatoria de propuestas a fin de elaborar un estudio sobre el impacto de la incorporación de la Directiva en los diferentes Estados miembros de la Unión e intentar averiguar los motivos de la escasa trascendencia de la mediación para adoptar las medidas necesarias en orden al impulso y desarrollo de la misma. El resultado de dicho trabajo se plasmó en el informe «Rebooting the Mediation Directive: Assesing the Limited impact of its Implementation and Proposing Measures to increase the Number of Mediations in the UE», presentado en el año 2014. En dicho informe se constataba que, transcurridos más de cinco años en aquel momento desde la aprobación de la Directiva, la mediación no había acabado de calar en los países miembros de la Unión Europea, utilizándose en menos del 1% de los casos, a pesar de las indudables ventajas que, a priori, la misma ofrecía. De todos los Estados miembros, en número de mediaciones realizadas, destacaba significativamente Italia (que en el momento de trasponer la Directiva optó por un modelo de sesión informativa de mediación obligatoria) por encima de las 200.000 al año, los siguientes en el ranking, Alemania, Holanda y Reino Unido llegaban alrededor de las 10.000 y en España no alcanzaban a las 2.000, atribuyéndose estos malos resultados a las débiles políticas implementadas por los Estados miembros en orden al desarrollo e impulso de la mediación, sugiriéndose por la mayoría de los expertos participantes en el estudio la conveniencia de introducir la «mediación obligatoria» como vía para incrementar la utilización de la misma.
Posteriormente, la Comisión Europea, en mayo de 2016, presentó el informe «Study for an evaluation and implementation of Directive 2008/52/CE — the MediationDirective», que venía a confirmar avances en algunos Estados miembros tras las recomendaciones efectuadas en el anterior informe. Así, por ejemplo, en Hungría se ha implantado la mediación obligatoria en asuntos de custodia y tutela para garantizar el cumplimiento de su nuevo Código Civil, en Croacia se ha aprobado igualmente la mediación obligatoria para los divorcios en los que haya hijos menores y en conflictos relacionados con las relaciones filio-parentales, o en Austria donde igualmente se prevé la mediación obligatoria para los casos de terminación anticipada de contratos de aprendizaje. Además, otros Estados han optado por acordar medidas dirigidas a incentivar de alguna forma la utilización de la mediación, por ejemplo, mediante la inclusión de la misma en los servicios de asistencia jurídica gratuita o mediante el reembolso de las tasas judiciales si las partes consiguen alcanzar un acuerdo en mediación en el seno del proceso.
II. Breves notas de Derecho comparado y estado actual de la cuestión en España
En la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (LA LEY 6958/2008), sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que es la norma de referencia que ha dado lugar a la mayoría de las actuales legislaciones de los Estados miembros en materia de mediación, la voluntariedad se configuraba como uno de los elementos definitorios de la misma, siendo parte esencial del propio concepto de la institución. Sin embargo, en el Considerando (13), aunque se incidía en dicha voluntariedad, se establecían determinados matices, así se señalaba que «la mediación a que se refiere la presente Directiva debe ser un procedimiento voluntario, en el sentido de que las partes se responsabilizan de él y pueden organizarlo como lo deseen y darlo por terminado en cualquier momento. No obstante, el Derecho nacional debe dar a los órganos jurisdiccionales la posibilidad de establecer límites temporales al procedimiento de mediación; por otra parte, también deben poder señalar a las partes la posibilidad de la mediación, cuando resulte oportuno». E, igualmente, en el Considerando (14) se establecía que «nada de lo dispuesto en la presente Directiva debe afectar a la legislación nacional que haga obligatorio el uso de la mediación o que la someta a incentivos o sanciones, siempre que tal legislación no impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial (..)». Parece, pues, que el legislador comunitario quería enviar una serie de señales a los Estados miembros en el sentido de darles libertad a la hora de implementar la obligatoriedad de la mediación cuando lo estimasen oportuno, es más, parece incitarles a hacerlo.
En Inglaterra, después de las reformas introducidas en 1999 por Lord Woolf, por las que se establecía el deber de los tribunales de alentar a las partes a utilizar los MASC, se produjo un incremento espectacular del número de asuntos remitidos a dichos mecanismos. Dicha reforma provocó también que, en poco tiempo, todos los miembros de profesiones legales que llevaban a cabo litigios ante los tribunales, comenzasen a asesorar adecuadamente a sus clientes sobre dichos mecanismos y a examinar con ellos cuál era la vía más idónea para la gestión y resolución de su conflicto.
En Francia, recientes modificaciones legislativas han introducido el uso obligatorio de la mediación en determinadas circunstancias
En Francia, recientes modificaciones legislativas han introducido el uso obligatorio de la mediación en determinadas circunstancias. En un primer momento, el Código de Procedimiento Civil francés, tras reforma operada por el Decreto 282 de 11 de marzo de 2015, introdujo la obligación para el demandante de indicar en su escrito de demanda las diligencias llevadas a cabo para intentar conseguir un acuerdo extrajudicial con carácter previo a la interposición de la misma, salvo que justificase adecuadamente los motivos de no haberlo hecho y todo ello bajo sanción de nulidad en caso de no verificarlo; era un primer intento y una forma sutil e ingeniosa de instar a las partes a acudir a mediación y fomentar su impulso entre los profesionales.
Posteriormente, el artículo 7 de la Ley n.o 2016-1547, de 18 de noviembre de 2016, relativa a la modernización del sistema judicial del siglo XXI introdujo el intento de mediación previa obligatoria en determinados supuestos de Derecho de Familia, que iba a llevarse a cabo con carácter experimental en once órganos jurisdiccionales de distintas ciudades (Bayona, Burdeos, Cherburgo, Nantes, Nimes, Montpellier, Pontoise, Saint Denis, Rennes, Tours y Evry). La experiencia, inicialmente prevista hasta finales de 2019, se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2020, y su finalidad principal era impulsar la utilización de la mediación en el ámbito de determinados conflictos de familia (determinación del lugar de residencia habitual de los hijos, derechos de visita y alojamiento, contribución a la educación y manutención de los hijos menores de edad y decisiones relativas al ejercicio de la patria potestad, excluyéndose aquellos temas en los que hubiese existido violencia ejercida por uno de los progenitores contra el otro o hacia los hijos), configurándose el intento obligatorio previo de mediación como requisito de procedibilidad, es decir como requisito de admisión a trámite de la demanda.
Más recientemente, la Ley n.o 2019-222, de 23 de marzo de 2019, relativa a la programación 2018-2022 y a la reforma de la justicia estableció, igualmente como requisito de admisión a trámite de la demanda, la obligatoriedad de acudir a alguna de las formas alternativas de solución de conflictos previstas en la propia norma, entre las que se incluye la mediación, cuando la demanda a presentar ante el órgano judicial se refiera al pago de cantidades cuya cuantía no sea superior a 5.000 euros o cuando se trate de conflictos vecinales. Además se confiere al órgano judicial la posibilidad de derivar obligatoriamente a las partes a mediación antes de abrir la vía contenciosa. Con esta reforma se pretende sentar de forma definitivamente las bases del cambio de paradigma de impartición de justicia, fomentándose la utilización de los métodos alternativos de solución de controversias con el objetivo de ofrecer a los ciudadanos nuevas vías de gestión de conflictos y de descargar a los tribunales de parte de la pesada carga de trabajo que soportan.
En Italia, el D. Lgs. 28/2010, de 4 de marzo, por el que se trasponía la Directiva comunitaria, regulaba la mediación con carácter obligatorio en una serie de materias establecidas en el art. 5.1 (vecindad, derechos reales, división, sucesiones hereditarias, pactos de familia, arrendamientos, comodato, alquiler de oficinas, resarcimiento de daños derivados de la circulación de vehículos y barcos, responsabilidad médica, difamación por medio de prensa u otro medio de publicidad, contratos de seguros, bancarios y financieros). La Corte Costituzionale (sentenza n. 272/2012) italiana declaró inconstitucional el citado precepto, pero no por el hecho de que se declarase la obligatoriedad del intento de mediación, sino porque entendió que había existido un exceso legislativo al regularse dicha cuestión.
Tras la publicación en la Gazzeta Ufficiale de la Ley n. 98, de 9 de agosto de 2013, que recogía las modificaciones introducidas por el D. Lgs. 59/2013, la mediación volvió a ser obligatoria para una serie específica de materias, si bien se estableció un período de obligatoriedad de cuatro años, habiendo de realizarse por parte del Ministerio de Justicia, al final de los dos primeros años, un análisis o balance del resultado ofrecido durante este período a fin de examinar los posibles problemas que hubiesen podido surgir durante el mismo. Tras la reforma operada por el citado D. Legs. 59/2013, el intento de mediación obligatoria se configuraba como requisito previo de procedibilidad para los casos de condominios, derechos reales, división, sucesiones hereditarias, pactos de familia, arrendamientos, comodato, alquiler de oficinas, resarcimiento de daños derivados de responsabilidad médica y sanitaria, difamación por medio de prensa u otro medio de publicidad, contratos de seguros, bancarios y financieros. Además, el juez quedaba facultado para ordenar a las partes la mediación en cualquier etapa del juicio, incluso en fase de apelación, contemplándose, asimismo, sanciones económicas y procesales contra la parte que sin causa legítima de justificación no participase en la mediación.
La reciente Ley 206/2021, de 26 de noviembre, de delegación al Gobierno para la eficacia del juicio civil y para la revisión de la disciplina de los instrumentos de resolución alternativa de conflictos y medidas urgentes para racionalizar los procesos en materia de derechos de las personas y familias, así como en materia de ejecución forzosa, viene a conferir al Gobierno amplias atribuciones para hacer más eficiente el proceso civil y revisar la disciplina de las herramientas alternativas de resolución de conflictos. En la citada norma se refuerza la obligatoriedad de la mediación y se introducen incentivos fiscales y económicos para su utilización, además de desarrollar mecanismos cualitativos para la mejora de los niveles de formación y servicio de los mecanismos de composición extrajudicial. Por lo que se refiere a la obligatoriedad de la mediación, se introducen nuevos supuestos en los que se hace preceptivo acreditar haber intentado previamente la misma como requisito indispensable de admisión a trámite de la demanda, ampliándose y reforzándose el elenco de asuntos civiles y mercantiles en los que se hace necesaria su utilización. Se prevé, además, que transcurridos cinco años desde la entrada en vigor de la reforma se habrá de evaluar la eficacia de la obligatoriedad de los supuestos a fin de revisar, en su caso, la posible ampliación o disminución de los mismos en función de los resultados obtenidos. También se contempla la creación de una Oficina de Proceso encargada de apoyar a los jueces en la selección de los asuntos a derivar a mediación, considerándose tal labor como esencial para el éxito de la misma. Igualmente, se establecen cursos de formación en mediación para jueces y magistrados como parte intrínseca de su carrera judicial (1) .
En España, el legislador, al trasponer la Directiva a través de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LA LEY 12142/2012), optó por un modelo de mediación totalmente voluntaria, a diferencia de lo previsto en el primer Proyecto de Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles de 2011, donde se establecía como requisito de procedibilidad el intento de mediación para reclamaciones de cantidad de cuantía inferior a 6000 euros.
Sin embargo, y por lo que respecta a la mediación Intrajudicial o mediación conectada con los tribunales, existen varios indicios en la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012) que parecen apoyar el uso de la mediación y, en cierta medida, ir en contra de esa supuesta absoluta voluntariedad de la misma. Así, por ejemplo, en el orden civil, tanto en el procedimiento ordinario como en el juicio verbal, el tribunal en un primer momento ha de hacer saber a las partes la posibilidad que tienen de zanjar su disputa por medio de un acuerdo que ponga fin a la misma y que para ello pueden acudir a mediación, y las partes tendrán que explicar al juez, si deciden no hacerlo, los motivos de dicha decisión. Después de este primer intento por parte del tribunal de invitar a las partes a acudir a mediación, una vez fijados definitivamente los hechos controvertidos del litigio, el juez puede por segunda vez incitar a las partes a hacerlo, y en este caso puede «instarlas» a que acudan a una sesión informativa (2) . La utilización del verbo «instar» parece conferir al juez la posibilidad de poder obligar a las partes a acudir a esa sesión informativa, o al menos ejercer mayor presión sobre las mismas para que lo hagan.
Otra de las señales para fomentar que las partes acudan a la mediación la encontramos en el art. 17.1 de la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012), cuando se estipula que «la información de qué parte o partes no acudieron a la sesión informativa no será confidencial», dando a entender que si el juez acuerda derivar a las partes a una sesión informativa de mediación y alguna de las partes decide no acudir, se podría tener en cuenta a efectos de una ulterior condena en costas por mala fe procesal, si bien, obviamente, tal extremo quedaría siempre a criterio del propio juez. Y también cabe la posibilidad de que el juez pueda poner fin al proceso judicial iniciado si estima la declinatoria interpuesta por la demandada en caso de que exista una cláusula previa de sumisión a mediación, en cuyo caso sí que el intento de mediación se configura con carácter obligatorio, e incluso se otorga carácter de mala fe a efectos de condena en costas en relación con el desistimiento tras el intento de mediación.
En la Guía para la práctica de la mediación Intrajudicial, elaborada por el Consejo General del Poder Judicial, respecto de la voluntariedad, se establece que la mediación es «un proceso voluntario, tanto en la decisión de inicio como en su desarrollo y en su finalización, pudiendo ser desistido por las partes implicadas en cualquier momento. Este principio de voluntariedad, sin embargo, no es incompatible con la obligatoriedad de asistencia a una primera sesión informativa en la que se explicará a las partes en conflicto, así como a sus letrados, la finalidad y contenido del proceso de mediación. La falta de asistencia a la sesión informativa indicada desde el Tribunal se puede considerar como una conducta contraria a la buena fe procesal. El mediador debe indicar al órgano judicial derivador qué parte o partes no asistieron a la sesión informativa (esta información no es confidencial). Tras la información que el mediador proporciona, las partes son libres de aceptar o rechazar el proceso de mediación como método para la gestión, transformación y solución de su conflicto. De la decisión informada que adopten, ni de los motivos que la sustenten, no se informará al Tribunal (…)» (3) . Como se puede apreciar, en este trabajo auspiciado por el propio órgano de gobierno de los jueces, el Consejo General del Poder Judicial, se considera que el principio de voluntariedad de la mediación no es incompatible con la obligatoriedad de la asistencia a una primera sesión informativa.
Pero no es sólo el Consejo General del Poder Judicial, ya antes en algunas leyes autonómicas de mediación se había reflejado que la posibilidad de obligar a las partes a asistir a una sesión informativa no vulnera la voluntariedad de la mediación. Así, por ejemplo, en la Ley 15/2009, de 22 de julio (LA LEY 14040/2009), de mediación en el ámbito del derecho privado de la Comunidad Autónoma de Cataluña, en su preámbulo se señala que «la voluntariedad del sistema para las partes no es un obstáculo para que la presente ley establezca el derecho de éstas y la obligación consiguiente de asistir a una sesión informativa que acuerde el órgano jurisdiccional competente», y en el art. 11.4 se dispone que «en los términos que establece la legislación procesal, cuando el proceso judicial ya se ha iniciado, la autoridad judicial puede disponer que las partes asistan a una sesión informativa sobre la mediación si las circunstancias del caso lo hacen aconsejable. El órgano público correspondiente facilita la sesión informativa y vela, si procede, por el desarrollo adecuado de la mediación».
El Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación de 2019 contenía importantes novedades, destacando sin duda la superación del modelo de mediación voluntaria
Tal y como señalaba anteriormente, el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación de 2019 contenía importantes novedades, destacando sin duda la superación del modelo de mediación voluntaria, acogido en la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012), y su sustitución por un modelo llamado de «obligatoriedad mitigada» que establecía la obligación de las partes de hacer un intento de mediación previo a la interposición de determinadas demandas sobre un amplio abanico de materias concretadas en la propia norma y caracterizadas por responder a conflictos surgidos de relaciones personales o comerciales sostenidas en el tiempo (medidas adoptadas con ocasión de la declaración de nulidad, separación o divorcio del matrimonio; guarda y custodia de los hijos menores; alimentos; negligencia profesional; sucesiones; división judicial de patrimonios; conflictos societarios; asuntos de responsabilidad extracontractual; propiedad horizontal y comunidades de bienes; derechos reales sobre cosa ajena; contratos de distribución, agencia, franquicia, suministro de bienes y servicios; reclamaciones de cantidad inferiores a 2.000 euros entre personas físicas cuando no traigan causa de un acto de consumo; defectos constructivos derivados de un contrato de arrendamiento de obra; protección de los derechos al honor, intimidad o la propia imagen; reclamaciones contractuales en materia de seguros y procesos arrendaticios que hubieren de ventilarse por los cauces del juicio ordinario). También se contemplaba la obligatoriedad de acudir a la primera sesión informativa y exploratoria del conflicto cuando el juez o tribunal que estuviese conociendo de un asunto ya judicializado entendiese la conveniencia de que las partes inmersas en el pleito acudiesen a dicha vía.
Este modelo de «mediación obligatoria» sólo implicaba la asistencia de las partes a una primera sesión informativa y, en su caso, exploratoria, dirigida por la persona mediadora y enfocada a sondear la materia objeto de la controversia y el posicionamiento de las partes respecto de la misma. En esta sesión se pretendía instruir a las partes de forma eficaz sobre la dinámica de trabajo de la mediación y las posibilidades que puede ofrecerles de cara a una posible solución consensuada a su litigio, por lo que la asistencia personal de las mismas a esta sesión se configuraba como preceptiva si se trataba de personas físicas, y del representante legal o persona con poder para transigir, si se trataba de personas jurídicas.
Además, cuando se refería a la mediación obligatoria previa a la vía judicial, se exigía que el intento de mediación se hubiese verificado en los seis meses anteriores al inicio del proceso judicial, fijándose un tiempo máximo de tres meses de duración para el desarrollo de la mediación durante los que quedaban en suspenso los plazos de caducidad y prescripción para el ejercicio de acciones judiciales. No era necesario que las partes acudiesen a esta sesión informativa y exploratoria asistidas de abogado.
En cuanto a la mediación por derivación judicial, se daban mayores poderes al Juez para que, si lo estimaba oportuno, pudiese enviar a las partes a esta primera sesión informativa y exploratoria en el momento del procedimiento que considerase, si entendía que, efectivamente, el recurso a la mediación podía ser adecuado en ese caso en particular. Se optaba por no suspender el curso del proceso judicial hasta llegado el momento de la vista, comparecencia, deliberación o comienzo del plazo para dictar resolución definitiva, que quedaba supeditada al resultado de la mediación.
Por su parte, el actual Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia (LA LEY 8039/2022), como comentaba al inicio, ha supuesto un paso atrás evidente para la propia institución de la mediación, no así para el modelo de «obligatoriedad mitigada» de la misma que se sigue manteniendo. La principal diferencia con el anterior Anteproyecto es que la mediación ya no se contempla con carácter autónomo, sino que ahora se habla de «métodos adecuados de solución de controversias», estableciéndose un catálogo de diferentes mecanismos entre los que se encuentra la propia mediación.
En la Exposición de Motivos del Proyecto se incide en la necesidad de incorporar otros medios adecuados de solución de controversias y en la responsabilidad de los ciudadanos en la gestión de sus propios problemas para garantizar la paz social y la convivencia. Para reforzar tal idea se utiliza una máxima de la Ilustración, «antes de entrar en el Templo de la Justicia se ha de pasar por el Templo de la Concordia», pero en el trasfondo de la norma subyace una evidente intención que es la necesidad de evitar la sobrecarga de trabajo de los tribunales de justicia.
Como notas a destacar del Proyecto, señalar que se crea un nuevo catálogo de MASC (Métodos Adecuados de Solución de Controversias) que se configuran como requisito de procedibilidad, salvo para determinadas cuestiones concretas precisadas en la propia norma (art. 4.2); también, se introducen los MASC como prestación en la asistencia jurídica gratuita y se incluyen los honorarios de los mismos en la tasación de costas del proceso judicial y como criterio para determinar el posible abuso del servicio público de justicia, a efectos, precisamente, de una posible condena en costas.
Se establece en el artículo 1 del Proyecto que «se entiende por medio adecuado de solución de controversias cualquier tipo de actividad negociadora, tipificada en esta u otras leyes, a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral».
Además, se concretan diferentes modalidades de MASC, ya conocidas en nuestra legislación y tradición jurídica, como la negociación directa entre las partes o a través de sus Abogados, la mediación, la conciliación ante Notario, Registrador o ante Letrado de la Administración de Justicia (art. 13).
También se establece un nuevo mecanismo que no tiene ningún tipo de tradición histórica en nuestro ordenamiento, que es la conciliación privada (art. 14). Además de esta conciliación privada, se contemplan igualmente otras nuevas modalidades de solución de conflictos que no eran conocidas en nuestro ordenamiento hasta este momento, como la oferta vinculante confidencial (art. 16) y la opinión de experto independiente (art. 17).
En cuanto al ámbito de aplicación de estos MASC, se prevé que los mismos habrán de ser utilizados en todos los asuntos civiles y mercantiles, incluidos los transfronterizos (art. 2). Se excluyen los temas laborales, penales, concursales y administrativos, así como las materias que no tengan carácter dispositivo para las partes y los temas de violencia de género (art. 3).
Al igual que sucedía en el Anteproyecto anterior, se sigue manteniendo el modelo de «obligatoriedad mitigada», en este caso referido no sólo a la mediación, sino a cualquiera de los MASC contemplados en el texto legal, cuyo intento y acreditación se configuran como requisito de admisión a trámite de la demanda. Así, en el art. 4 se establece que «en el orden jurisdiccional civil, con carácter general, para que sea admisible la demanda se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio adecuado de solución de controversias de los previstos en el art. 1».
Además, para que se tenga por cumplido el requisito de procedibilidad, si no ha intervenido un tercero se tiene que dejar constancia documental de la identidad de las partes, fecha, objeto y parte proponente, así como de la recepción de la propuesta (art. 9). Si ha intervenido un tercero, se tendrá que expedir por éste documento acreditativo de una serie de extremos (identidad del tercero y de las partes, objeto de la controversia, fecha de las reuniones, buena fe de las partes, forma de la citación, incomparecencia). Se establece un plazo de un año para presentar la demanda judicial desde que se notificó el requerimiento sin respuesta o el MASC finalizó sin acuerdo, pasado dicho plazo sin haberse interpuesto la demanda se habría de proceder a intentar nuevamente cualquier actividad negocial previa a efectos de una ulterior interposición de demanda judicial.
Persiste, por tanto, el modelo de «obligatoriedad mitigada», pero ahora referido a cualquier actividad negocial previa o a cualquiera de los MASC contemplados en el Proyecto, no exclusivamente a la mediación, por lo que, a efectos prácticos y jurídicos, esta queda equiparada a cualquiera de estos mecanismos. Después de la experiencia acumulada en nuestro país en materia de mediación durante todos estos años, se debería haber puesto en valor a la misma, reconociéndole el intrínseco valor que atesora como medio adecuado de gestión de conflictos no pudiendo, de ninguna manera, ser equiparada a algunos medios que nunca han ofrecido buenos resultados en términos de eficiencia o a otros que no tienen ningún tipo de tradición, arraigo o praxis en nuestro ordenamiento.
III. El modelo de «obligatoriedad mitigada» y su posible afectación al derecho a la tutela judicial efectiva
El acceso a la Justicia para todos los ciudadanos, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, es un derecho fundamental consagrado en el artículo 6 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y es una exigencia a la que los Estados han respondido, básicamente, mediante la puesta a disposición de los ciudadanos de procedimientos judiciales que, en ocasiones, resultan muy costosos y no demasiado rápidos y eficientes.
Mucho, y poco bien, se viene hablando de la eficacia y eficiencia de los procesos judiciales como única o exclusiva vía de resolución de conflictos. Si reflexionamos y nos preguntamos si los procesos judiciales son realmente eficientes, muy probablemente obtendremos una respuesta negativa.
Podríamos achacar, en parte, la defectuosa eficiencia de los procesos al evidente exceso de judicialización y procesalización de las disputas que no ha hecho sino llevar a la demanda de tutela de justicia al práctico colapso de nuestros tribunales. Las estadísticas judiciales y las manifestaciones de los propios jueces ponen de manifiesto que es prácticamente imposible, con las condiciones actuales, dar cumplida respuesta en un plazo razonable y de forma adecuada al gran número de conflictos que reciben diariamente en sus respectivos tribunales.
Aun así, la realidad nos muestra como la práctica totalidad de los conflictos acaba llegando a los tribunales, independientemente de si el trasfondo de los mismos es exclusivamente jurídico o no. Un estudio realizado hace ya algunos años por GEMME (Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación), determinaba que sólo un 15% del más del millón de pleitos civiles que se presentaban al año en España encerraba verdadera controversia jurídica y que el resto podría resolverse de forma más adecuada utilizando mecanismos alternativos o complementarios al propio proceso judicial. Y es que los conflictos jurídicos pueden, en muchas ocasiones, requerir de una respuesta no exclusivamente judicial.
En este punto, cabría distinguir entre la tutela jurídica y la tutela jurisdiccional. La tutela jurídica, tiene referido su ámbito al Derecho en general, como conjunto de deberes, poderes, derechos subjetivos e intereses, mientras que el ámbito de la tutela jurisdiccional es menos extenso, toda vez que se refiere a la potestad y función del Estado dirigida a actuar de modo imperativo y coactivo el mandato jurídico de la norma cuando concurren determinados presupuestos y condiciones y a través del instrumento que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello que es el proceso judicial. Por tanto, las normas jurídicas existen y despliegan su plena eficacia dentro del proceso, pero también más allá del mismo, por lo que se puede afirmar que la tutela jurisdiccional es un modo de actuar la tutela jurídica, pero evidentemente no es el único.
El acceso a la Justicia, en su acepción más global, ha de tener un contenido amplio y no limitarse al derecho de acceso a los tribunales. La tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos no ha de ser exclusiva de los Tribunales de Justicia, si bien éstos han de ser el último baluarte, en todo caso, al que podrán acudir dichos ciudadanos. Es obvio que defender o postular la apuesta por vías, alternativas o complementarias, de resolución de conflictos en ningún caso implica rehuir o dejar de lado la utilización del proceso judicial (4) .
Desde la aprobación del primer Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación se están escuchando algunas críticas que ponen en entredicho la compatibilidad del modelo de «obligatoriedad mitigada» de la mediación, previa a la interposición de demanda, con el principio de tutela judicial efectiva y, en concreto, con el derecho de acceso a los tribunales por entender que limita de manera injustificada, irrazonable y desproporcionada el ejercicio a este derecho (5) . Desde mi punto de vista, dicho modelo no perturba de ninguna manera el derecho de acceso a los tribunales, ni, por supuesto, el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, al igual que sucede en otros órdenes jurisdiccionales, como el social o el penal, el hecho de que, con carácter previo a la interposición de la demanda, las partes tengan que intentar algún tipo de solución amistosa o consensuada no implica, en modo alguno, que éstas no puedan acudir a los tribunales cuando lo consideren oportuno.
En este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea es contundente y definitiva, al señalar que la exigencia de un procedimiento obligatorio de mediación como requisito de admisibilidad de la demanda es perfectamente compatible con el principio de tutela judicial efectiva, siempre que dicho procedimiento de mediación no obligue a las partes a una decisión vinculante, —es decir que no se les obligue a permanecer en el procedimiento, ni a adoptar un acuerdo de forma obligatoria—, que no implique un retraso sustancial a efectos del posible ejercicio de acciones judiciales, que se suspenda el plazo de prescripción para el ejercicio de los correspondientes derechos, que no ocasione gastos o éstos no sean muy significativos para las partes, que no tenga que hacerse necesariamente por medios electrónicos y que sea posible la adopción de medidas cautelares cuando la urgencia de la situación así lo exija (6) .
Del análisis, tanto del anterior Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación como del actual Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia (LA LEY 8039/2022), se puede concluir que los mismos están en absoluta consonancia con los requisitos fijados en la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Así, respecto del primero de dichos requisitos, —la no obligación de las partes de adoptar una decisión vinculante—, se prevé en la Disposición Final Sexta del Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal la modificación del art. 6 de la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012), considerándose a la mediación como uno de los medios adecuados de solución de controversias a los que las partes pueden acudir para intentar buscar una solución extrajudicial a la controversia que les ocupa, teniéndose por cumplido el requisito de procedibilidad con la acreditación de la celebración de al menos una sesión inicial ante el mediador, pero en ningún caso se obliga a las partes a permanecer en el procedimiento y mucho menos a concluir acuerdo alguno.
En cuanto al segundo de los requisitos, —que no implique un retraso sustancial a efectos del inicio del posible ejercicio de acciones judiciales—, se prevé igualmente, en la referida Disposición Final Sexta, la modificación del art. 20 de la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012), señalándose que la duración del procedimiento de mediación habrá de ser lo más breve posible y que sus actuaciones habrán de concentrarse en el mínimo número de sesiones que sea posible, estableciéndose que en los casos en que se opte por el procedimiento de mediación a fin de tener por verificado el requisito de procedibilidad la duración del procedimiento no podrá exceder de tres meses de duración desde la recepción de la solicitud por parte del mediador. Parece, pues, que el plazo máximo de tres meses fijado en el comentado art. 20 no es excesivo, ni supone una demora sustancial para el derecho del justiciable, teniendo en cuenta los tiempos procesales de tramitación en la actualidad de los procesos civiles.
Respecto al tercero de los requisitos, —la suspensión del plazo de prescripción para el ejercicio de los correspondientes derechos—, se prevé en el Proyecto la modificación del art. 4 de la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012), que ya regulaba anteriormente dicha suspensión, disponiéndose ahora que la solicitud de inicio de la mediación interrumpirá la prescripción o suspenderá la caducidad de acciones desde la fecha en la que conste la recepción de dicha solicitud por el mediador o el depósito ante la institución de mediación, en su caso. El cómputo de los plazos se reanudará si, una vez recibida la propuesta por la parte requerida, transcurren treinta días sin haberse recibido respuesta por parte de esta o haberse llevado a cabo la primera reunión dirigida a alcanzar un acuerdo. Si se inicia el procedimiento de mediación, la interrupción o la suspensión de los plazos se prolongará hasta la fecha del acuerdo que ponga fin al mismo o, en su defecto, hasta la firma del acta final.
En cuanto al cuarto de los requisitos, —que la mediación no ocasiones gastos o estos no sean muy significativos para las partes—, nada se prevé expresamente en el Proyecto, salvo la obligación de la persona mediadora de informar a las partes sobre el coste del procedimiento de mediación y la inclusión de la mediación como prestación incluida en el derecho a la asistencia jurídica gratuita. En la actualidad existen en España programas de mediación intrajudicial que son gratuitos íntegramente para las partes, en otros casos la asistencia a la sesión informativa es gratuita para las partes y éstas sólo habrían de abonar los honorarios de los mediadores si efectivamente deciden iniciar el procedimiento de mediación, y en otros supuestos las partes abonan dichos honorarios desde el primer momento. De salir adelante finalmente el Proyecto, habrá que ver cuál es el modelo elegido finalmente por las distintas Comunidades Autónomas que tengan delegadas competencias en materia de Justicia y por el propio Ministerio de Justicia en este sentido, pero, en cualquier caso, una de las evidentes ventajas de la mediación, y de los MASC en general, frente al proceso judicial es precisamente la reducción de los costes económicos.
Por último, por lo que respecta a que no tenga que hacerse necesariamente por medios electrónicos y que sea posible la adopción de medidas cautelares cuando la urgencia de la situación así lo exija, nada se modifica en este sentido en el Proyecto, por lo que ambas cuestiones se encuentran expresamente previstas y reguladas en la legislación anterior.
En la línea apuntada anteriormente, entiendo que no se vulnera derecho alguno por obligar a las partes a intentar alcanzar una solución consensuada y extrajudicial de su controversia de forma previa a la interposición de la demanda, en ningún caso se les está vetando su derecho de acceso a los tribunales, toda vez que tienen libertad para iniciar el proceso judicial en el momento que deseen, una vez hayan realizado dicho intento de acuerdo.
IV. Conclusiones
El actual desarrollo y fortalecimiento de los sistemas alternativos no ha de obedecer sólo a razones coyunturales, para evitar cargas excesivas a los tribunales y dilaciones en los procedimientos, sino que existen razones de otro tipo como, por ejemplo, el cambio de cultura sobre la solución y tratamiento de los conflictos al margen de los procesos judiciales y una demanda social de Justicia que no puede satisfacer únicamente el proceso judicial.
Teniendo en cuenta que hay muchos litigios donde las aristas del conflicto trascienden con creces las cuestiones meramente jurídicas, el proceso judicial no se presenta, a priori, como el método más apropiado para dar una cumplida y adecuada respuesta. Aquí, los MASC aparecen como vías complementarias para la Administración de Justicia que pueden ofrecer una mejor solución o una solución más adecuada a dichos litigios. Esto no implica, en ningún caso, renegar de la innegable trascendencia y necesidad del proceso judicial, sino simplemente valorar la posibilidad de incorporar otros mecanismos que permitan precisamente preservar el proceso judicial para aquellos casos donde realmente sea imprescindible, lo que sin duda coadyuvará a mejorar la eficiencia del mismo.
Los ciudadanos han de tener derecho, como afirmación de su autonomía de la voluntad, a elegir, en cualquier caso, aquel mecanismo de solución de conflictos que más se adapte o adecue a su problema en concreto y que, por tanto, mejor pueda satisfacer sus necesidades e intereses. La utilización de estos MASC ha de configurarse como un derecho fundamental de los ciudadanos, incardinado dentro del derecho a la tutela efectiva en la más amplia acepción de éste.
Pese a que se viene intentando, en particular con la mediación, implementar el uso de MASC en nuestro país, lo cierto y verdad es que los resultados obtenidos en cuanto a su utilización y eficiencia no han sido, ni mucho menos, los esperados. Desde la Unión Europea, en los últimos años, se viene apuntando que la forma más efectiva de poner los MASC en el mapa de los litigantes pasa necesariamente por establecer una regulación normativa que vaya más allá de la simple invitación a utilizar los mismos, por lo que se precisan iniciativas que fomenten su uso como el establecimiento de modelos de obligatoriedad mitigada.
En esta línea, y siguiendo las recomendaciones de la Unión Europea, se han presentado en nuestro país diversos proyectos legislativos que apuestan por este modelo de obligatoriedad mitigada de los MASC, contemplándose además como requisito de procedibilidad para la admisión a trámite de una ulterior demanda judicial, todo ello con el claro objetivo de fomentar e impulsar su uso.
Cuando hablamos de obligatoriedad mitigada nos referimos exclusivamente a la obligación de las partes de acreditar haber intentado alcanzar una solución extrajudicial, no a la obligación de concluir acuerdo alguno con carácter previo a acudir a la vía judicial. Obviamente, para que se pueda iniciar una negociación y alcanzar un acuerdo las partes tienen que tener una mínima voluntad de querer hacerlo o, al menos, de intentarlo. La voluntariedad sigue siendo un principio básico, esencial y definitorio de los MASC, la obligatoriedad sólo puede afectar a la asistencia a esa primera sesión inicial o a ese intento de acuerdo previo.
Dicho esto, el principal hándicap de los MASC, hoy en día, es que gran parte de la ciudadanía y de los operadores jurídicos aún siguen desconociendo los mismos. Por tanto, no pasa nada por obligar a las partes a acudir a cualquiera de estos mecanismos a fin de informarse sobre las posibles ventajas que podrían reportarles para la gestión de su controversia y, en su caso, intentar alcanzar un acuerdo. Siendo coherentes, esta información debería ser obligatoria puesto que si las partes tuviesen constancia de la existencia de alguna otra vía para resolver su conflicto que pudiese reportarles un mejor acuerdo o satisfacción que la vía confrontativa clásica del proceso judicial, probablemente acudirían a la misma, al fin y al cabo no se puede elegir lo que no se conoce.
Ahora bien, para evitar que la «obligatoriedad» de los MASC se convierta en un mero trámite burocrático o en una carga pre-procesal, como sucedió en su día con la conciliación en el proceso civil, y que, en consecuencia, produzca efectos contrarios a los deseados, hay que establecer una serie de medidas dirigidas a incentivar adecuadamente su uso y a concienciar a ciudadanos y operadores jurídicos de las bondades que los mismos pueden reportar. Además, es necesario que desde las administraciones públicas se doten de los recursos y medios necesarios para que la implementación de este nuevo modelo de obligatoriedad mitigada se haga de forma correcta.
El modelo de «obligatoriedad mitigada» es adecuado desde el punto de vista de los fines que persigue, que no son otros que impulsar y fomentar el conocimiento y utilización de los MASC para que consigan definitivamente implantarse y asentarse como vías complementarias de gestión y solución de conflictos.
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