El pasado 26 de septiembre de 2022, con motivo de la transposición de la Directiva europea 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) de reestructuración e insolvencia, entró en vigor la La Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022), de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), para facilitar la reestructuración de las empresas y agilizar los trámites procedimentales. La reforma ha introducido dentro del Libro II del Derecho preconcursal, la figura del Plan de reestructuración, destinado a toda aquella persona natural y jurídica en dificultades (no catalogada como microempresa del Libro Tercero), cuya viabilidad sería posible gracias a una reestructuración.
El tipo de reestructuración es muy amplio, permitiéndose, conforme a lo dispuesto en el Artículo 614 de la L.C., la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos.
Los planes de reestructuración pretenden dar solución al deudor que se encuentre en un estado de insolvencia actual (si no puede pagar sus obligaciones exigibles), de insolvencia inminente (cuando prevea que no podrá pagar en los próximos tres meses) o de probabilidad de insolvencia (cuando prevea que no va a cumplir sus obligaciones exigibles en los próximos dos años), pero que sin embargo sea económicamente viable a través de una reestructuración. En el caso de que la insolvencia sea actual, el único límite temporal será que ya estuviera admitida a trámite una solicitud de concurso necesario.
Al tratarse de un procedimiento preconcursal, el deudor podrá administrar y disponer de sus bienes en todo momento, y el Juez solamente interviene en dos momentos (i) cuando se presenta la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores del Art. 585 de la L.C., y (ii) cuando se pretenda homologar el Plan de reestructuración alcanzado.
La comunicación de la apertura de negociaciones, no es obligatoria, si bien puede estar aconsejada para algunos casos en los que se pretenda paralizar temporalmente las ejecuciones sobre los bienes necesarios para la actividad empresarial en un plazo de 3 meses con la posibilidad de extenderlo 3 meses más. Debe tenerse en cuenta que una vez transcurrido este plazo, si no se ha aprobado el plan de reestructuración, deberá presentarse el concurso dentro del mes siguiente.
La homologación del Plan de reestructuración será necesaria cuando: (i) se pretenda extender sus efectos a acreedores o clases de acreedores que no hubieran votado a favor del mismo o a los socios del deudor persona jurídica (ii) cuando se pretenda la resolución de contratos en interés de la reestructuración (iii) cuando se pretenda proteger la financiación interina (financiación concedida durante las negociaciones para asegurar la actividad del deudor) y la nueva financiación (financiación prevista en el plan de reestructuración necesaria para su cumplimiento), frente a posibles acciones rescisorias y asimismo poderles reconocer preferencias de cobro en un futuro concurso de acreedores.
La reforma permite a los interesados decidir libremente cuales van a ser los créditos afectados y en qué cuantía
La reforma permite a los interesados decidir libremente cuales van a ser los créditos afectados y en qué cuantía, entendiendo como créditos afectados los que de acuerdo al plan vayan a sufrir alguna modificación, quedando excluidos de dicha afectación los créditos laborales, los créditos de alimenticios y los derivados de responsabilidad civil extracontractual. En cuanto al crédito público si bien el legislador no lo incluye en las excepciones directamente, lo cierto es que de forma indirecta si lo está haciendo, ya que los requisitos que impone para su afectación al plan son prácticamente inviables. Desgraciadamente, todas estas excepciones van a dificultar el poder llevar a cabo la verdadera reestructuración que muchas compañías necesitan.
Para poder planificar la reestructuración, y poder prever cual va a ser el resultado en cuanto al apoyo que se pueda recibir de los acreedores, además de determinar cuales van a ser los créditos afectados, es muy importante determinar la formación de las clases de créditos, debido a que el resultado de las votaciones dependerá de ello, tal y como veremos más adelante. La ley determina que la formación de clases se realizará, bajo la premisa de un interés comúnconforme a criterios objetivos, entendiéndose que tienen interés común los créditos dentro del mismo rango según el orden de pago en el concurso. Si bien dentro de dichos rangos, se podrán separar los créditos cuando haya razones que lo justifiquen, por ejemplo por su naturaleza financiera o no financiera; el activo sobre el que recae su garantía; cómo vayan a quedar afectados por el plan; cuando créditos de igual naturaleza vayan a recibir instrumentos de naturaleza distinta, etc. Asimismo, la Ley establece que para los acreedores que sean pequeñas o medianas empresas y el plan de reestructuración suponga para ellas un sacrificio superior al cincuenta por ciento del importe de su crédito, deberán conformar una clase de acreedores separada.
La formación de las clases puede ser motivo de impugnación del auto de homologación del plan de reestructuración, por lo que en los casos en los que durante la fase de negociación haya una disparidad de criterios entre los sujetos afectados sobre las clases formadas, sería aconsejable acudir al procedimiento para la confirmación de clases del Art. 626 de la L.C., previo a la solicitud de homologación para que el deudor y los acreedores que representen más de la mitad del pasivo afectado por el plan puedan solicitar al juez competente la confirmación de una o varias clases.
Para la aprobación de un plan de reestructuración, se tendrá en cuenta el voto por clases. Se entenderá que una clase ha votado a favor del plan, si votan a favor más de 2/3 del pasivo de esa clase, siendo necesario un mínimo de 3/4 si la clase la conforman créditos con garantía real.
Según el resultado de la votación por clases, podemos hablar de dos tipos de planes homologados: el plan consensual («cramdown»), si todas las clases votan a favor o el plan no consensual (cross-class cramdown), cuando no han votado a favor todas las clases. Para la homologación de cualquiera de los dos tipos, se deben cumplir los siguientes requisitos:
- • Que el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia inminente o actual y el plan ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad al corto y medio plazo.
- • Que cumpla con los requisitos de contenido y de forma exigidos.
- • Que los créditos dentro de la misma clase sean tratados de forma paritaria.
- • Que haya sido comunicado a todos los acreedores afectados.
Para los planes no consensuales se precisan además de otros requisitos, porque su homologación permite el arrastre de no solo los acreedores disidentes dentro de una misma clase adherente o favorable («arrastre intra-clase»), sino el de clases enteras de acreedores disidentes («arrastre ínter-clases»). Los requisitos adicionales que permiten la homologación de un plan no consensual son: (i) que haya sido aprobado por una mayoría simple de las clases siempre que al menos una de ellas en el concurso se calificara como crédito privilegiado (ii) en defecto de la anterior, se haya aprobado por al menos una clase que hubiese recibido algún pago aplicando los rangos concursales previstos por esta ley, tras la valoración de la empresa en funcionamiento (efectuada obligatoriamente por un experto en reestructuración). En la práctica, una vez determinado el valor del activo bajo el criterio de empresa en funcionamiento, se debe calcular el pasivo según su rango concursal e identificar las clases de acreedores. Si alguna de esas clases hubiera percibido algún pago si se vendiera la empresa por aquel valor, podemos decir que en esa clase es donde «rompe el valor» (si no se le puede pagar todo) o está «dentro del dinero» (si se le podría pagar todo el crédito).
Una de las cuestiones más complejas es la posición de los socios del deudor cuando el plan de reestructuración afecta a sus derechos, que conlleva medidas como ampliaciones de capital, modificaciones estructurales o disposición de activos esenciales que, bajo las reglas generales del derecho societario, requieren su consentimiento. La ley reconoce el derecho de voto de los socios cuando el plan de reestructuración afecta a sus derechos, pero permite que, en caso de insolvencia actual o de insolvencia inminente, el plan de reestructuración se homologue en contra de su voluntad.
Salvo que de la documentación presentada se deduzca manifiestamente que no se cumplen los requisitos exigidos, el juez de lo mercantil que fuera competente para conocer de la declaración de concurso, homologará el plan de reestructuración mediante un auto, cuyos efectos se extenderán inmediatamente aunque no sea firme. El auto de homologación podrá ser impugnado ante la Audiencia Provincial, distinguiendo la ley si el plan fue aprobado o no por todas las clases.
Establece el Art. 654 de la L.C., que un plan consensual podrá ser impugnado por los acreedores afectados que no hayan votado a favor del mismo, por: (i) la falta de concurrencia de los presupuestos para su homologación del art. 638 de la LC, de comunicación a los acreedores, contenido, forma, formación de clases, aprobación del plan, falta de insolvencia, ausencia de perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad a corto y medio plazo, que los créditos dentro de su clase no hayan sido tratados de forma paritaria, y en su caso, no se hayan aportado las certificaciones tributarias y de seguridad social de estar al corriente de pago; (ii) cuando el sacrificio de sus créditos sea manifiestamente mayor al que resulta necesario para garantizar la viabilidad de la empresa; (iii) cuando el plan no supere la llamada «prueba del interés superior de los acreedores». Se considerará que no lo supera si al comparar el valor de lo que reciban según el plan de reestructuración resulta inferior a lo que podrían obtener en caso de la liquidación concursal.
Asimismo, la ley concursal dispone en su artículo 655 que los planes no consensuales podrán ser impugnados por los mismos motivos previstos en el artículo anterior, y adicionalmente para los titulares de créditos incluidos en una clase que no votó favorablemente el plan: (i) por incumplimiento de los requisitos para la homologación del artículo 639 (ii) si no se respeta la «regla de prioridad absoluta» (Absolute Priority Rule), que tiene un doble contenido, expresado en el principio «nadie puede cobrar más de lo que se le debe, ni menos de lo que merece». No obstante, se permite que, en casos excepcionales, el plan se aparte de la regla de prioridad absoluta y deje algo de valor a una o varias clases de créditos de rango inferior, o a los socios, si ello es manifiestamente necesario para garantizar la viabilidad de la empresa y no perjudica injustificadamente los derechos de las clases de acreedores afectados que hayan votado en contra del plan.
La ley prevé que en la solicitud de homologación, el solicitante pueda requerir que con carácter previo a la homologación, las partes afectadas puedan oponerse a esta, a través de un procedimiento que se tramitará por los cauces del incidente concursal denominado contradicción previa a la homologación judicial del plan. Los motivos de oposición son los mismos previstos en los casos en los que no se solicite dicho procedimiento de contradicción, y la sentencia que resuelva sobre dicho incidente se dictará en el plazo de un mes y no será susceptible de recurso.
En cuanto al incumplimiento del Plan, la ley no regula la resolución ante un incumplimiento del plan, si bien las partes pueden prever sus efectos si así lo acuerdan
En cuanto al incumplimiento del Plan, la ley no regula la resolución ante un incumplimiento del plan, si bien las partes pueden prever sus efectos si así lo acuerdan en el propio plan. No obstante determina que los acreedores de derecho público afectados por el plan de reestructuración, en caso de incumplimiento del mismo, puedan instar la resolución del plan en cuanto a sus créditos. Si el incumplimiento del plan tuviera como causa la insolvencia, cualquier persona legitimada podrá solicitar la declaración de concurso.
La Ley regula algunas especialidades para las personas naturales o jurídicas que tengan la consideración de pequeñas y medianas empresas, como las siguientes: (i) la posibilidad de imponer un plan de reestructuración que no cuente con la aprobación del deudor y en su caso de los socios; (ii) los acreedores o el experto en la reestructuración no pueden paralizar la solicitud de concurso voluntario presentada por el deudor, ni pueden solicitar prórrogas de los efectos de la comunicación; (iii) se excluye la obligación de cumplir la regla de prioridad absoluta, y se opta por permitir la homologación de planes que respeten una prioridad relativa, en la que los acreedores disidentes deben recibir un trato al menos igual de favorable que cualquier otro acreedor de la misma categoría y más favorable que cualquier acreedor que sea de una categoría inferior y (iv) la presentación del plan se presentará en modelo oficial disponible por medios electrónicos.
En definitiva, el plan de reestructuración, constituye un mecanismo que en países de nuestro entorno supone el saneamiento de muchas empresas y nos otorga una visión mucho más amplia del derecho de insolvencia respecto a lo que nuestro ordenamiento jurídico nos ofrecía hasta ahora. Se prevé que sea un procedimiento ágil, con una intervención judicial mínima, separado del estigma que generaba el concurso de acreedores frente a terceros. Requiere de un buen asesoramiento y una adecuada estrategia planificadora, que permita a las compañías viables en dificultades superar los problemas con la ayuda de sus acreedores que van a ver mayores estímulos para poder apostar por ellas.