- Comentario al documentoEsta Ley significa que nuestro ordenamiento jurídico ha logrado avances significativos en lo que respecta a los derechos de las personas LGTBI en una amplia variedad de áreas, como la educación, el empleo, la justicia y la igualdad de género.En lo que respecta a la autodeterminación de género tiene un enfoque coherente con el resto de nuestro sistema legal diseñado para proteger los derechos de las personas trans mientras mantiene la seguridad jurídica para estas en varias etapas y refleja también la problemática del pequeño número de personas que lamentan haber completado su transición. Todo ello a través de una regulación segura y completa.Esta norma no regula en modo alguno la terapia hormonal (ni para menores ni para mayores de edad). Además, al establecer la libre autodeterminación y no forzar las hormonas, las personas trans no se verán obligadas a someterse a un tratamiento. De igual forma, tampoco aborda el tema de unidades segregadas por género (baños o vestuarios). Con respecto a las prisiones, este es un tema que no cambiará con la Ley 4/2003 y que se ha abordado desde 2006, sin que haya existido ningún problema sobre ello.Contrariamente a lo que se ha dicho públicamente, hay salvaguardas en la ley para que no se pueda abusar de ella para eludir la LO 1/2004, aunque el CGPJ cree que es poco probable que esto suceda y que siempre puede haber fraude de ley. En estos casos la solución es perseguirlos y castigarlos no renunciar a legislar sobre estos derechos.La norma deja en manos de las federaciones el destino del deporte femenino, pero es necesario analizar y discutir los métodos actuales de medición de hormonas, concretamente de testosterona, ya que también ha excluido a mujeres que no son trans de las competencias deportivas.La ley también posee algunos problemas tanto a nivel terminológico como al obviar algunas realidades, como son los casos de las personas de género no binario que sí han sido abordadas en otras legislaciones a nivel internacional. I. Introducción
La Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI (LA LEY 2336/2023), conocida habitualmente como ley trans y LGTBI (LA LEY 2336/2023) o solo ley trans, ha creado un amplio debate político, social y académico en nuestro país durante todo el período en el que el Gobierno ha preparado la norma y durante su breve tramitación parlamentaria.
Dentro de este debate, en muchas ocasiones, se ha realizado una crítica poco argumentada con respecto a lo que la norma dice concretamente. Precisamente por ello en el presente artículo nos centramos en analizar el texto normativo aprobado, señalando los avances de la ley en nuestro ordenamiento jurídico, analizando las críticas que la norma ha tenido y especificando algunos problemas y aspectos pendientes en la misma.
Se busca, en definitiva, realizar una análisis coherente y académico de la norma, comenzando con el contexto internacional y pasando por los parámetros anteriormente mencionados. No es posible realizar, desde el mundo académico, críticas viscerales, en muchos casos dentro del sinsentido, sin parar a reflexionar seriamente sobre los aspectos que se plantean social y políticamente.
II. Contexto internacional
Es interesante comenzar haciendo un análisis sobre la situación jurídica en la que se encuentras los derechos de las personas trans y LGTBI en otros países, sobre todo porque esta comparación ha sido habitual también en el análisis social que se ha creado en torno a la norma. Para ello, se analizará brevemente la legislación en esta materia de diferentes Estados.
En primer lugar, hay varios países que tienen en su normativa establecida la autodeterminación de género desde hace años, tal y como incluye la norma analizada española. Estos países son Bélgica, Dinamarca, Irlanda, Islandia, Malta, Noruega, Portugal y Suiza.
En segundo lugar, una serie de países avanzan en este sentido, pero no poseen normativa con autodeterminación de género, o la han aprobado recientemente:
- • Finlandia: hasta hace poco tiempo la legislación de este país exigía el diagnóstico médico y que la persona fuera infértil o se hubiera sometido a intervención médica de infertilidad para modifica sus documentos legales. En febrero de 2023 se aprobó una norma que reconoce la autodeterminación de género (1) .
- • Alemania: el Canciller Scholz ha declarado que quiere modificar la legislación trans de este país, puesto que la norma vigente, de 1980, está desactualizada; de esta forma Alemania también caminaría hacia la autodeterminación (2) .
En tercer lugar, algunos países no tienen ninguna normativa sobre autodeterminación de género:
- • Suecia: se ha hablado mucho del retroceso que este país ha dado, pero debe dejarse claro que este país no establece en sus normas la autodeterminación de género. Ha frenado tratamiento para menores en un centro hospitalario concreto (3) , pero esto, como explicaremos más adelante en otro epígrafe, nada tiene que ver con la norma española, puesto que esta no aborda temas de tratamientos hormonales, y tampoco supone un retroceso en materia legislativa.
- • Reino Unido: de nuevo es otro de los países mencionados recurrentemente, a pesar de que, una vez más, no ha aprobado nunca una norma que incluya la autodeterminación de género (4) .
Finalmente, hay algunos países en los que sí es cierto que se están dando pasos atrás en los derechos de personas trans: el mayor ejemplo es Hungría que en 2020 prohibió cualquier modificación registral en casos de personas trans (5) .
Como vemos el argumento habitual de que los países con autodeterminación de género en su legislación están retrocediendo es una falsedad manifiesta solo utilizada a través de noticias sesgadas e incompletas para desprestigiar la norma recientemente aprobada.
III. Cambios en la legislación española
En este apartado vamos a resaltar algunos de los cambios o avances que la ley que analizamos aporta a nuestro ordenamiento jurídico, dentro del marco legal de nuestro país.
1. Aspectos educativos
La educación formal y la formación de los diferentes sectores sociales es de gran importancia para una norma de este tipo y para lograr la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI+. Por ello, hay muchas menciones a ello de las que resaltamos las siguientes:
- • Formación del personal de las administraciones públicas (art. 12).
- • Inclusión en el currículo educativo, formación del profesorado y materiales didácticos respetuosos (arts. 20-23).
- • Uso del nombre registral en alumnado menor de edad (art. 60).
- • Elaboración de protocolos de apoyo a estudiantado trans y contra el acoso (art. 61).
2. Aspectos laborales
El ámbito laboral es de gran importancia para las personas LGTBI+ debido especialmente a las situaciones de discriminación que sufren, puesto que el 90% considera que su orientación o identidad es un problema para encontrar trabajo y el 86% ha tenido que ocultarlo en el momento de realizar una entrevista laboral (6) .
Un aspecto importante de esta norma es que obliga a las empresas con más de cincuenta personas trabajadoras a contar en el plazo de un año con medidas para alcanzar la igualdad efectiva de personas LGTBI+ (art. 15).
Especialmente el trabajo es una gran preocupación para las personas trans y existe una problemática en este sentido puesto que muchas de ellas ven como único camino laboral posible la prostitución (7) . Además, la tasa de desempleo en las personas trans alcanza el 80% (8) . Por todo ello, esta norma contempla que el Ministerio de Trabajo y Economía Social diseñará medidas de acción positiva para fomentar la empleabilidad de estas personas y realizará planes específicos para incentivar el empleo del colectivo (art. 54).
3. Intersexualidad
La situación de las personas intersexuales ha sido siempre muy preocupante porque en muchas ocasiones las cirugías tempranas han creado muchos problemas a estas personas (9) . Por ello, la norma prohíbe estas intervenciones antes de los doce años y establece que las que se realicen entre los doce y los dieciséis deban ser a solicitud de la persona menor, siempre que posean la madurez suficiente.
4. Ámbito legal
En este sector la ley analizada establece diferentes medidas interesantes. Se establece que los contratos y negocios jurídicos que contengan cláusulas discriminatorias por motivo de orientación, identidad, expresión de género o características sexuales serán nulas (art. 64).
Además, se recoge que partidos políticos, organizaciones sindicales, empresariales, asociaciones profesionales de personas trabajadoras autónomas, de personas consumidoras y usuarias y organizaciones en defensa de los derechos de las personas LGTBI+ poseen legitimación para defender los derechos de quienes formen parte de las mismas en la jurisdicción civil, social y contencioso-administrativa; igualmente podrán demandar en defensa de intereses difusos (art. 65).
Asimismo, esta norma establece que se produce una inversión de la carga de la prueba en procedimientos administrativos en situaciones discriminatorias cuando la persona interesada aporte indicios fundados de las mismas (art. 66).
5. Autodeterminación de género
El tema de la autodeterminación de género ha sido muy recurrente en relación con esta ley. Debemos tener presente que hay textos internacionales que ya caminaban en este sentido.
En primer lugar, los Principios de Yogyakarta de la Organización de Naciones Unidas (10) ya recogen la autodeterminación de género y realizan recomendaciones para que los Estados caminen este sentido. Es cierto que estos Principios no son de obligado cumplimiento, pero siguen siendo un hito importantísimo a nivel internacional y una ruta a seguir para muchos Estados que están avanzando en la lucha por los derechos de las personas trans (11) .
En segundo lugar, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (12) estableció un Resolución que instaba a los Estados a instaurar procedimientos transparentes y accesibles basados en la autodeterminación para el cambio del nombre y el sexo registral de las personas trans y eliminar los procesos médicos y los diagnósticos previos.
En tercer lugar, la Unión Europea a través de su Estrategia LGTBIQ 2020-2025 (13) también señala como camino la autodeterminación de género como opción para las situaciones de las personas trans.
Finalmente, en nuestro país diversas comunidades autónomas han legislado incluyendo la autodeterminación de género en el ámbito de sus competencias (Andalucía, Aragón, Comunidad Valenciana, Madrid, Baleares, Canarias, Cantabria, Extremadura, Galicia, La Rioja, Murcia, Navarra y País Vasco).
Dos comunidades autónomas no utilizan en sus normas el término autodeterminación de género
Por otro lado, dos comunidades autónomas no utilizan en sus normas el término autodeterminación de género, pero señalan que no será necesario «diagnóstico de disforia de género ni tratamiento médico» (Cataluña) o no se podrá requerir «someterse a pruebas o exámenes para determinar su orientación sexual, identidad sexual, expresión de género, desarrollo sexual y/o pertenencia a familias LGTBI» (Castilla-La Mancha).
Por su parte, una comunidad autónoma (Galicia) no utiliza el término ni se eliminan los informes médicos, omitiendo referencia alguna a esta solución jurídica que estamos analizando.
Finalmente, hay dos comunidades autónomas (Asturias y Castilla y León) que no poseen ningún tipo de normativa propia al respecto.
A continuación, analizaremos los diferentes artículos que se refieren a todo el procedimiento relacionado con la autodeterminación de género para las personas trans.
En primer lugar, comenzaremos por el art. 43 que versa sobre la legitimación. Este artículo entra en uno de los grandes debates en torno a la norma. Se establece la autodeterminación de género en personas trans desde los dieciséis años, para menores entre catorce y dieciséis se realizará el proceso con asistencia de representantes legales y quienes tienen entre doce y catorce deben realizarlo con una autorización judicial.
Más adelante analizaremos algún aspecto concreto de este punto, pero comenzaremos hablando de la línea de dieciséis años para realizar el procedimiento libremente. En nuestra Cortes Generales se ha llegado a expresar que es desproporcionado que una persona de dieciséis años se pueda acoger a autodeterminación libremente mientras necesita una autorización para asistir a una excursión del instituto (14) .
Este argumento no deja de ser una simplificación de una legislación compleja que posee lógica normativa. De hecho, la elección de los dieciséis años se debe a que es esta la edad que marca el art. 9.4 de la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002) como la conocida como mayoría de edad sanitaria. Además, a los dieciséis se pueden se tiene derecho a contraer matrimonio, es la edad legal de consentimiento sexual, pueden emanciparse y trabajar, entre otras posibilidades. Esto es una clara demostración de que los derechos se adquieren de forma progresiva.
Además de ello, es interesante analizar lo que ocurrió con la Ley 3/2007 (LA LEY 2202/2007) que recogía entre sus requisitos para el cambio registral la mayoría de edad y la STC 99/2019 (LA LEY 110610/2019) declaró ese inciso inconstitucional. De hecho, desde ese momento han accedido a ello incluso personas de menor edad a los doce años que marca de mínimo la ley analizada (15) .
En lo que respecta a la línea de los catorce y los doce años se busca crear una aproximación progresiva al libre ejercicio de la autodeterminación de género, aun así, de nuevo, no son edades azarosas, sino que responden a lógicas jurídicas.
Los catorce años son la barrera en lo que respecta a los derechos sobre su imagen y sus datos, faculta para que puedan ser testigos en un juicio, suponen que pueden hacer testamento y otorgan el derecho a decidir el tipo de relación que se tiene con padres y madres.
Los doce años son la edad en la que las personas menores de edad tienen derecho a tener voz en procesos judiciales, como es el caso de los divorcios.
De hecho, a la luz de estos ejemplos, nos parece bastante lógica la escalera de edad establecida en la ley que analizamos: a los doce pueden acogerse a la autodeterminación de género con autorización judicial (es decir, son escuchadas por un juzgado), a los catorce requieren el acompañamiento de su representación legal (es decir, poseen derecho a elegir, pero requieren a sus padres y madres) y a los dieciséis tienen libre acceso (es decir, poseen la edad para ejercer un derecho como otros muchos que pueden ejercitar).
Siguiendo con la autodeterminación de género estudiaremos el art. 44 que versa sobre el procedimiento de rectificación del sexo registral:
- 1. La rectificación de la mención registral del sexo se tramitará y acordará con sujeción a las disposiciones de esta Ley y de conformidad con lo establecido en la normativa reguladora del Registro Civil para los procedimientos registrales.
- 2. La solicitud de iniciación de procedimiento para la rectificación registral de la mención relativa al sexo podrá presentarse por la persona legitimada ante la persona encargada de cualquier Oficina del Registro Civil.
- 3. El ejercicio del derecho a la rectificación registral de la mención relativa al sexo en ningún caso podrá estar condicionado a la previa exhibición de informe médico o psicológico relativo a la disconformidad con el sexo mencionado en la inscripción de nacimiento, ni a la previa modificación de la apariencia o función corporal de la persona a través de procedimientos médicos, quirúrgicos o de otra índole.
- 4. Recibida la solicitud se citará a la persona legitimada para que comparezca, asistida por sus representantes legales en el supuesto del artículo 43.2 de esta Ley. En dicha comparecencia, la persona encargada del Registro Civil recogerá su manifestación de disconformidad con el sexo mencionado en su inscripción de nacimiento y su solicitud de que, en consecuencia, se proceda a la correspondiente rectificación.
En la comparecencia se deberá incluir la elección de un nuevo nombre propio, salvo cuando la persona quiera conservar el que ostente y ello sea conforme a los principios de libre elección del nombre propio previstos en la normativa reguladora del Registro Civil.
En esta comparecencia, también podrá incluir la petición de traslado total del folio registral cuando a su inscripción de nacimiento le sea aplicable la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil (LA LEY 17/1957).
- 5. En esta comparecencia inicial, la persona encargada del Registro Civil informará a la persona solicitante de las consecuencias jurídicas de la rectificación pretendida, incluido el régimen de reversión, así como de las medidas de asistencia e información que estén a disposición de la persona solicitante a lo largo del procedimiento de rectificación registral en los ámbitos sanitario, social, laboral, educativo y administrativo, incluyendo medidas de protección contra la discriminación, promoción del respeto y fomento de la igualdad de trato. Igualmente, pondrá en conocimiento de la persona legitimada la existencia de asociaciones y otras organizaciones de protección de los derechos en este ámbito a las que puede acudir.
- 6. De tratarse de personas menores de dieciocho años y mayores de catorce, todos los intervinientes en el procedimiento tendrán en consideración en todo momento el interés superior de la persona menor, a quien se dará audiencia en los casos del artículo 43.2 de esta Ley. La persona encargada del Registro Civil le facilitará la información sobre las consecuencias jurídicas de la rectificación solicitada y toda la información complementaria que proceda en un lenguaje claro, accesible y adaptado a sus necesidades.
- 7. Tras la información facilitada por la persona encargada del Registro Civil, la persona legitimada suscribirá, de estar conforme, la comparecencia inicial reiterando su petición de rectificación registral del sexo mencionado en su inscripción de nacimiento.
- 8. En el plazo máximo de tres meses desde la comparecencia inicial reiterando la solicitud de rectificación inicial, la persona encargada del Registro Civil deberá citar a la persona legitimada para que comparezca de nuevo y ratifique su solicitud, aseverando la persistencia de su decisión.
- 9. Reiterada y ratificada nuevamente la solicitud, la persona encargada del Registro Civil, previa comprobación de la documentación obrante en el expediente, dictará resolución sobre la rectificación registral solicitada dentro del plazo máximo de un mes a contar desde la fecha de la segunda comparecencia.
- 10. La resolución será recurrible en los términos previstos en la normativa reguladora del Registro Civil, mediante la interposición de recurso de alzada ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
- 11. Cuando se trate de personas con discapacidad, en el procedimiento de rectificación registral de la mención relativa al sexo, se garantizarán los medios y recursos de apoyo, materiales y humanos, incluidas las medidas de accesibilidad y diseño universales, que resulten precisas para que reciban la información, formen y expresen su voluntad, otorguen su consentimiento y se comuniquen e interactúen con el entorno de modo libre.
Se establece la autodeterminación de género eliminando informes médicos o psicológicos o modificación de apariencia y se explicita el procedimiento que se realizará mediante una solicitud ante una oficina del Registro Civil; tras ello se citará a una comparecencia a la persona interesada para que manifieste su voluntad y pueda ser informada de las consecuencias jurídicas y de la legislación en esta materia, a continuación se realizará una nueva comparecencia en el plazo máximo de tres meses para que se reafirme en la solicitud y, finalmente, en el plazo máximo de un mes se resolverá la misma.
El debate de la autodeterminación de género se encuentra presente, de un modo u otro, en todas las temáticas en torno a esta ley. Especialistas en psicología siguen manteniendo que es necesario pasar por evaluaciones psicológicas antes de llegar a tratamientos médicos (16) .
En otro epígrafe analizaremos concretamente el aspecto de los tratamientos médicos, pero es curioso que haya especialistas que sigan considerando que debe medicalizarse estos casos cuando la OMS (17) eliminó hace años la transexualidad de su listado de enfermedades, igual que hizo antes la APA (18) .
Finalmente, otro de los argumentos habituales en contra de la autodeterminación de género es que supondrá (y que, de hecho, ya está suponiendo) una suerte de efecto llamada que aumentará el número de las personas trans (19) .
Contra esto la respuesta parece obvia y es que el número de un colectivo oprimido siempre aumenta cuando la sociedad acepta mejor su situación y conforme este colectivo logra derechos; así lo defienden especialistas como el sociólogo Ignacio Paredero y la psicóloga clínica Polly Carmichael (20) .
Finalmente, vamos a analizar el art. 47 sobre la reversibilidad de la rectificación registral. Este es otro tema cuestionado en la norma, ya que implica que una persona puede someterse de nuevo al procedimiento de autodeterminación de género seis meses después de la rectificación de la misma forma y si se quiere realizar una tercera modificación registral, deberá someterse a autorización judicial.
Es curiosa la crítica a este artículo porque otro argumento habitual es el de las personas que se arrepienten de realizar la transición de género (21) . Comenzaremos dejando claro que la inmensa mayoría de las personas trans no se arrepienten (22) (23) , aun así hay un bajo porcentaje de personas que sí lo hacen para las que el ordenamiento jurídico debe dar respuesta. Además, es obvio que es mejor que estas personas que se arrepienten no hayan sido obligadas a someterse a tratamientos hormonales o a cirugías y ese es el caso de la norma que analizamos, puesto que se asegura la libre autodeterminación de género.
IV. Debates en torno a la norma
En el presente epígrafe se van a analizar, con una referencia directa al texto normativo, los debates habituales existentes a nivel social y político en torno a esta ley. Debemos tener presente que, en ocasiones, la crítica al texto se realizar desde postulados contrarios a temas concretos, pero que, como veremos, no tienen relación alguna con la norma aprobada.
Como se ha expresado desde el comienzo de este artículo, nos vamos a limitar a analizar la norma y su influencia (o falta de ella) en los diferentes aspectos controvertidos desde una perspectiva puramente académica.
1. Las personas menores de edad y la crítica a la hormonación
Diversos medios (24) y especialistas (25) han criticado en diversas ocasiones los tratamientos legales que se han propuesto realizar a las personas menores de edad. En el sentido concreto de la norma que analizamos se ha criticado haciendo referencia a que estas personas menores podrían recibir ciertos tratamientos perjudiciales de la siguiente forma:
[…] los expertos advierten de los peligros en la salud de los menores, que podrán ser sometidos a tratamientos que figuran de manera explícita como «no recomendados» para ellos en la ficha de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS). La aprobación de la norma, que salió el pasado mes de junio del Consejo de Ministros, derivará en el uso de fármacos que se usan para suprimir la pubertad: los agonistas de la GnRH (hormona liberadora de la gonadotropina). Y eso que sus análogos —la triptorelina y la leuprorelina— están altamente desaconsejados por la AEMPS. La segunda, porque «no se ha establecido la seguridad y eficacia en pacientes pediátricos» y, por tanto, «no está recomendado en niños o adolescentes hasta que se disponga de datos de eficacia y seguridad». El uso prolongado en población pediátrica es experimental y se desconocen las consecuencias exactas (26) .
Ante esta situación parece necesario recurrir a la norma aprobada que dedica su Sección 3.ª del Capítulo II del Título II a abordar las medidas en materia de salud relacionadas con las personas trans. En ella, que incluye los artículos 56 a 59, no se incluye ningún tipo de referencia a las personas menores. Además, mantiene el consentimiento informado establecido en la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002) (art. 57).
Asimismo, esta norma elimina el requisito de tratamiento hormonal para la rectificación registral establecido en la Ley 3/2007 (LA LEY 2202/2007), que es la vigente hasta la aprobación del texto que analizamos, también para menores de edad. Esto implicará no obligar a que ninguna persona, ni menores ni mayores de edad, deban recibir hormonas para poder modificar su nombre y sexo registral.
Por otro lado, debemos tener presente que las competencias sanitarias están en manos de las comunidades autónomas (art. 148. 1. 21.ª CE (LA LEY 2500/1978)), tanto antes como después de la aprobación de la norma.
De hecho, con anterioridad a la ley analizada ya existían casos en los que menores estaban recibiendo tratamiento hormonal, tanto a través de bloqueadores al inicio de la pubertad para evitar el desarrollo de características sexuales secundarias no deseadas como el tratamiento hormonal para el desarrollo de características sexuales de la propia identidad.
Es importante reseñar que los bloqueadores de la pubertad no se utilizan solo en caso de menores trans, por ejemplo también se emplean para niñas con pubertad precoz desde hace años (27) . Esto es de gran interés puesto que no existe ninguna crítica al uso de estos bloqueadores de manera general, sino de forma concreta a su uso por menores trans.
Además de todo ello, es importante reseñar que no es cierto que las familias, los padres y las madres, de las personas menores trans desconozcan la situación o que no sea necesaria su autorización como dicen algunas críticas. Tal y como refleja, Rosa Almirall, ginecóloga y fundadora del servicio de atención a personas trans en Cataluña Trànsit: «mienten los padres de esas asociaciones que dicen que facilitamos o inducimos la hormonación de sus hijos, ellos vienen a las consultas, se llevan toda la información sobre las ventajas e inconvenientes y los efectos secundarios de todos los tratamientos y tienen que autorizar su inicio» (28) .
2. Dependencias separadas por género
Algunos medios se han preocupado por el hecho de que las personas trans pudieran entrar en los vestuarios de su género sentido (29) o han relacionado el acceso de mujeres trans al baño de mujeres con la violencia sexual (30) .
Es curioso este ataque concreto ya que la ley no hace mención en ninguno de sus artículos a ninguna de estas instalaciones. Por lo que, a priori, parece que el texto analizado no modificará nada en este sentido. De hecho, en la actualidad las mujeres trans ya entran en los baños de mujeres y no hay estudios que apunten a que suponen un peligro para nadie.
En realidad, esta crítica busca crear la imagen de un hombre que cambiará su género a mujer a través de la autodeterminación de género solo para acceder a baños o vestuarios y poder abusar de mujeres. Todo ello nos parece una recreación social de ciencia ficción porque si hay algo totalmente acreditado es que las personas que deseen vulnerar los derechos de intimidad o la indemnidad sexual de otras personas no requieren hacerse pasar por trans para lograrlo.
Asimismo, en algún momento deberemos, como sociedad, realizar un debate sereno, serio y sosegado sobre la segregación de baños, vestuarios y otras dependencias por género, puesto que estas divisiones obviamente se basan en una recreación falaz e inexistente de una sociedad completamente heterosexual. Ante la perceptible situación de la diversidad afectivosexual existente esta división no parece del todo lógica porque se basa en la creencia de crear sitios seguros en la asunción de heterosexualidad de todas las personas y, por tanto, con la realidad sobre la mesa deberíamos preguntarnos: ¿qué ocurre con las personas homosexuales?, ¿y con las personas bisexuales?
También se ha insinuado que la ley implicará que agresores sexuales acaben en módulos de prisiones para mujeres
Por otro lado, también se ha insinuado que la ley implicará que agresores sexuales acaben en módulos de prisiones para mujeres (31) . Una vez más no hay referencia alguna a nada sobre esta temática en ningún artículo ni disposición de la norma. Además, este tema está solucionado desde hace más de quince años por la Instrucción 7/2006 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias. A partir de este momento en nuestro país las personas trans pueden estar en los módulos de su género sentido y no ha existido ningún problema al respecto.
3. Violencia de género
Los medios han llegado a afirmar que ya hay hombres que modifican su sexo registral por el de mujer para evitar la ley de violencia de género (32) (33) . Esta información vinculada a la norma recientemente aprobada carece de sentido puesto que estos hechos se han producido durante la vigencia de la Ley 3/2007 (LA LEY 2202/2007), y no a causa de la norma recientemente aprobada.
En la ley analizada debemos pararnos en el art. 46.3:
La rectificación de la mención registral relativa al sexo y, en su caso, el cambio de nombre, no alterarán el régimen jurídico que, con anterioridad a la inscripción del cambio registral, fuera aplicable a la persona a los efectos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004)
Esto supone que el hombre que cometa un acto de violencia de género y luego se acoja a esta norma y modifique su sexo registral a mujer será, de igual forma, juzgado por la Ley Orgánica 1/2004 (LA LEY 1692/2004), puesto que no modifica lo acontecido con anterioridad al cambio registral. Este precepto hace que se critique la posibilidad de que el maltratador realice la modificación registral justo antes de la agresión para así burlar el art. 46.3, aunque el propio Consejo General del Poder Judicial (34) considera que es parece poco probable que esto ocurra. En este sentido es importante reseñar que ya el art. 6.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece la posibilidad del fraude de ley.
Además, la posibilidad del fraude de ley no puede ser motivo para no aprobar o derogar una norma, ya que prácticamente toda legislación tiene la posibilidad de que sea utilizada de manera fraudulenta y esto no puede causar la derogación normativa. Este argumento es muy similar a cuando los medios (35) o especialistas (36) (37) hablan de las denuncias falsas de violencia de género considerando que la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004) debe ser derogada.
4. Deporte
Otro de los aspectos criticados es la participación de las mujeres trans en competiciones deportivas femeninas. Así, algunos medios han argumentado que existirán problemas en este tipo de deporte (38) .
En este sentido la ley establece que serán las federaciones las que instauren sus propias normativas. Por tanto, mantiene lo que existe ya en la actualidad y serán los diferentes deportes quienes decidan qué ocurrirá.
Esto supone que se seguirán realizando pruebas hormonales para comprobar los niveles de testosterona. Aun así, esto debería someterse a un debate calmado y profundo puesto que es una medida claramente injusta y carente de sentido que, en ocasiones, ha apartado también a mujeres que no eran trans del deporte femenino (39) .
V. Asuntos pendientes y problemas en la ley
En este apartado resaltaremos algunos aspectos de la norma que estamos analizando y que pensamos que son mejorables o no han sido reflejados.
En primer lugar, a nivel terminológico, queremos poner en foco en dos términos que la ley utiliza. La propia norma define la orientación sexual en su art. 3 de la siguiente manera:
Atracción física, sexual o afectiva hacia una persona.
La orientación sexual puede ser heterosexual, cuando se siente atracción física, sexual o afectiva únicamente hacia personas de distinto sexo; homosexual, cuando se siente atracción física, sexual o afectiva únicamente hacia personas del mismo sexo; o bisexual, cuando se siente atracción física, sexual o afectiva hacia personas de diferentes sexos, no necesariamente al mismo tiempo, de la misma manera, en el mismo grado ni con la misma intensidad.
Consideramos que esta es una definición restrictiva que, unido a la no aparición del vocablo asexualidad en ninguna parte de la ley, oculta realidades importantes de los colectivos LGTBI+. Parecería posible preguntarse si cualquier persona que no defina su orientación sexual como heterosexual, homosexual o bisexual está protegida por el articulado de esta norma o si queda fuera de ella. De hecho, nos parece posible, y también peligroso para ciertos colectivos, que un sector de nuestra sociedad y de nuestros poderes públicos, incluso parte de nuestra judicatura considerase que dichas personas no pueden estar amparadas por la ley que estamos analizando debido a esta restrictiva definición, lo que supondría una situación imprevista y no deseada por el espíritu de nuestro poder legislativo.
También resaltamos el uso en todo el articulado del término identidad sexual; suponemos que no se utiliza identidad de género con una intención política de consensuar el texto aprobado, pero esto puede llevar a interpretaciones incorrectas, ya que la identidad sexual es una terminología más amplia y que incluye la propia identidad de género. Aun así, la definición de identidad sexual contenida en el art. 3 deja claro que se utiliza como sinónimo de identidad de género. Todo ello fue ya advertido por el Consejo de Participación LGBTI (40) .
En segundo lugar, en ocasiones se utiliza en el articulado de la norma un lenguaje dispositivo y recomendatorio que podría restar eficacia real a la ley que analizamos, problema que fue advertido por el Consejo Económico y Social (41) .
En tercer lugar, existe una cierta desprotección de las personas migrantes en solicitud de asilo, que es un tema que el texto aborda en el art. 38, debido a que no se garantiza la confidencialidad de sus solicitudes de forma expresa. Podría, por tanto, ocurrir que, si una persona solicita asilo argumentando que en su país de origen sufre tratos discriminatorios o inhumanos por su orientación, identidad, expresión de género o características sexuales y España no se lo concede deba volver al Estado de origen con el peligro que ello pudiera suponer para dicha persona.
En cuarto lugar, la presente ley prohíbe en su art. 17 las conocidas comúnmente como terapias de conversión, también conocidas como Esfuerzos de Cambio de Orientación Sexual e Identidad o Expresión de Género (ECOSIEG), y las considera una infracción administrativa muy grave (art. 79.4. d) y las castiga con multa de 10.001 a 150.000 euros, pudiendo imponerse otras sanciones accesorias (art. 80.3), de igual forma prohíbe las ayudas a asociaciones que las promocionen o realicen.
Es cierto que todo lo anterior es un gran paso en nuestra legislación, pero no es menos cierto que quizás se debiera haber avanzado un poco más estableciendo castigos penales, al menos, para aquellas acciones más peligrosas en este tema, como pueden ser la obligación de someterse a estas terapias de representantes legales o especialistas o la realización de terapias cercana a los tratos inhumanos.
En quinto, y último lugar, toda la norma aprobada se queda en el binarismo trans olvidando las realidades de las personas no binarias. No existen medidas para este colectivo de ningún tipo ni se permite que su rectificación del sexo registral sea algo diferente a «hombre» o «mujer». Esta es una posibilidad jurídica que ya existe en otros países más avanzados en esta temática.
VI. Conclusiones
A continuación, para finalizar el presente artículo, se van a resaltar algunas de las conclusiones más importante del análisis realizado:
- PRIMERA: No es cierto, como se argumenta desde diferentes sectores que a nivel internacional los países estén dando marcha atrás en su legislación. Contrariamente a ello los países más similares a España están avanzando hacia la autodeterminación de género, siendo ejemplo contrario Hungría.
- SEGUNDA: Esta ley ha supuesto un importante avance en nuestro ordenamiento jurídico desde muy diferentes aspectos, como es el caso del ámbito educativo, el laboral, el legal y la protección de las personas intersexuales.
- TERCERA: La autodeterminación de género posee un planteamiento coherente con el resto de nuestro ordenamiento jurídico que busca proteger los derechos de las personas trans manteniendo seguridad jurídica en las diferentes etapas de dichas personas y reflejando también al pequeño porcentaje de personas que se arrepienten de realizar esta transición. Esto supone una regulación garantista e integral.
- CUARTA: Esta norma no regula en modo alguno los tratamientos hormonales (ni para personas menores ni mayores de edad). Además, al establecer la libre autodeterminación y no obligar a hormonación hará que las personas trans no se vean forzadas a recibir ningún tratamiento.
- QUINTA: Tampoco entra esta norma en el tema de las dependencias separadas por género (baños o vestuarios), aunque sobre ello debería realizarse un debate sereno y sosegado. En cuanto a las cárceles es un tema que no cambia con la ley aprobada y que lleva solucionado desde 2006.
- SEXTA: Esta ley posee una salvaguarda para que no se utilice indebidamente para eludir la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004), aunque es algo que el CGPJ considera que poco probable que ocurra y, en cualquier caso, siempre existe el instituto del fraude de ley.
- SÉPTIMA: La ley deja en manos de las federaciones lo que ocurrirá con el deporte femenino, pero debería ser necesario analizar y debatir la medición hormonal de testosterona que se utiliza en la actualidad, ya que ha supuesto apartar también a mujeres que no son trans de la competición deportiva.
- OCTAVA: Existen algunos problemas terminológicos y lingüísticos en el articulado en relación con los términos «orientación sexual» e «identidad sexual» y con las expresiones demasiado propositivas.
- NOVENA: Hubiera sido posible caminar hacia el reproche penal de algunas conductas relacionadas con las terapias de conversión y no haberse limitado al ámbito administrativo.
- DÉCIMA: La ley olvida completamente a las personas no binarias, tanto en sus políticas y medidas como en la autodeterminación de género, mientras otros países sí han abierto la puerta a soluciones jurídica que incluyeran a este colectivo.