I. Sfumato descendente desde el legislativo
La lógica borrosa político-legislativo construye —no siempre, pero con frecuencia— contornos difusos y suaves.
El legislador juega con ventaja. Dispone de comodines a los que recurrir si las cosas se ponen complicadas o sencillamente se encuentra en un atolladero. Sospechosos habituales cuya aparición exterioriza la dificultad de concreción y definir límites, de embridar la realidad a través de la norma. De conciliar el "deber ser" con el "ser" o, sencillamente, de encontrar consenso.
Los conceptos jurídicos indeterminados son buenos amigos, instrumentos privilegiados del relato, que pueden surgir directamente del legislador. Una llamada al "equilibrio", la "oportunidad" o la "ponderación" cierra cualquier debate.
También lo es no dotar de medidas sancionadoras efectivas frente a infracciones, como se denuncia en el ámbito de la transparencia cuyos incumplimientos "no tienen quien les sancione". Se promulgan instrucciones cuyo incumplimiento no trae consecuencias relevantes
Asimismo, la previsión en la normativa del silencio negativo es un fiel amigo: el transcurso del tiempo deniega lo solicitado, aquello que se vende como un logro. Se puede reconocer incluso el derecho de todos los ciudadanos a una vivienda. Con la letra pequeña de que la falta de respuesta expresa en plazo (pongamos seis meses) deriva en su denegación. Inevitable en ocasiones, eso sí. Como ocurre cuando se presenta una solicitud de responsabilidad patrimonial de la Administración reclamando una indemnización por un daño causado por la misma. No resultaría comprensible su reconocimiento con la consiguiente carga a los presupuestos por desidia pública, imposibilidad u otra razón. Aunque desde la consciencia de que el silencio negativo devalúa toda previsión. También de plazos. Como el "pero" en todo párrafo, que convierte en irrelevante a todo lo dicho antes.
Como las excepciones. Un mensaje necesariamente categórico puede ser fácilmente desarticulado en la práctica —y en voz baja— por una buena pléyade de excepciones. Cualquier reconocimiento económico puede ser neutralizado por la letra pequeña, por la retahíla de desviaciones de la regla, de requisitos, de obstáculos.
También el "sin perjuicio" que siempre es "con perjuicio" o el "en su caso" reconvertido por una maravillosa errata (o no) "en su caos", en uno de los Reales Decretos ley promulgados durante el estado de alarma declarado por el Covid 19 (1) .
O la indeterminación de lo vigente mediante fórmulas alotrópicas como el comodín que tanto juego da: "quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o menor rango se opongan a la presente". ¿Cuáles son? Ya se sabe: "amaos los unos a los otros", los detalles os los dejo.
Lo que encuentra su colofón en el cripticismo —en algunos casos cercano a los bucles lingüísticos (2) — que tanto desazona a sus aplicadores (3) .
Criticado en el ámbito fiscal —con argumentos que lamentablemente pueden trasladarse a otros ámbitos— en la declaración de Granada de mayo de 2018 de un nutrido grupo de catedráticos y profesores de Derecho Tributario: "el legislador usa en demasiadas ocasiones expresiones difícilmente comprensibles, permanentes remisiones normativas y otras fórmulas similares, que hacen poco menos que imposible no ya la interpretación de los textos legales o reglamentarios, sino su propia comprensión incluso por los especialistas en la materia… lo que convierte a la Administración tributaria en una especie de oráculo que viene a explicar a todos (Administración, contribuyentes y tribunales) la verdad revelada contenida en la norma… frente al principio de presunción de inocencia, parece haberse dado cálida acogida en las dependencias administrativas a la presunción de culpabilidad, convirtiendo al contribuyente en una especie de administrador vicario, lo que le obliga a cumplir con unas obligaciones materiales y unos deberes formales que deberían ser propios de la Administración Tributaria…Hemos llegado así a una Administración que sólo realiza funciones de control y castigo" (4) .
El interpretador —judicial, arbitral o administrativo— se convierte con frecuencia en una víctima o verdugo directo —según la situación— de lo que Manuel Conthe denomina "el brillo de lo oscuro", el efecto gurú que se produce ante un texto difícilmente descifrable. Que deriva bien hacia un "juicio positivo" —que presume que el autor quería transmitir un pensamiento demasiado profundo para que pudiera ser expresado de forma simple— o bien hacia un "juicio negativo" que desemboca en la desazón propia de constatar la inexistencia de razones para la ininteligibilidad del legislador.
Barullo normativo y balbuceo que, por supuesto, alcanza al Gobierno como "legislador" en su faceta de aprobación de reglamentos- que también a veces se aturulla y se agarra a artificios que no trasladan sino una procastinación y reenvío a los operadores encargados de ejecutar la norma.
Y que, eso sí, no siempre es responsabilidad del propio legislador, frustrado en sus esfuerzos de clarificación que, voluntarioso en ocasiones, también encuentra obstáculos en sus esfuerzos por limitar la ambigüedad y deficiencias de la normativa jurídica de contenido incontrolado e incontrolable.
Así ocurrió por ejemplo en la tramitación del proyecto de ley de desarrollo del Reglamento General de Protección de Datos que intentaba concretar los contornos de un nuevo derecho de "portabilidad". Según este nuevo derecho el interesado puede pedir sus datos personales a un responsable del tratamiento–como una red social o un operador de telefonía- que se los tiene que suministrar en un formato estructurado, de uso común y lectura mecánica, y a transmitirlos a otro responsable del tratamiento.
El artículo 20 del Reglamento General de Protección de Datos (LA LEY 6637/2016) únicamente precisa al respecto que los "datos" objeto del derecho son los datos personales del interesado "que le incumban" y "que haya facilitado a un responsable del tratamiento".
Pues bien, frente a los esfuerzos de concreción del anteproyecto de ley, el Consejo de Estado, en la encrucijada, evitó concretar la interpretación válida sobre la base de las múltiples aproximaciones contradictorias (e incluso confusión, existente y exteriorizada en la fase de información pública) "…y pese a la importante contribución que este artículo supone para la seguridad jurídica de los operadores, el Consejo de Estado no considera conveniente plasmar esta interpretación en el Anteproyecto de ley orgánica, por la rigidez que ello supone". El (pre)legislador se abstenía de fotografiar en una imagen fija una situación mudable y todavía no consolidada.
II. Una ejecución también opinable y en apuros
El derecho ofrece pocas certezas. Ya se ha dicho. Es necesariamente moldeable en su concepción y reglas tanto por la imposibilidad de prever todos los escenarios como para evitar su obsolescencia programada inmediata y poder adaptarse a la realidad, a las necesidades y a bienes jurídicos superiores. Inevitable. La perfección solo existe en la ficción.
El sfumato legislativo encuentra su verdadera dimensión en el ajuste fino administrativo-judicial, en las decisiones fronterizas adoptadas en cada caso concreto por jueces, administración y ahora… inteligencia artificial que paulatinamente ajusta las dioptrías del diseño borroso del legislador.
Desgraciadamente, nuestro ordenamiento jurídico —todos en general— ofrecen pocas certezas
Desgraciadamente, nuestro ordenamiento jurídico —todos en general— ofrecen pocas certezas. Y desde luego, menos de las necesarias. Se trata de un territorio sujeto a interpretaciones. Regulaciones sin líneas ni bordes claros, que abren más puertas e incógnitas que las que cierra.
Lo que provoca que el acercamiento por el gestor de buena voluntad a expedientes de una mínima complejidad quede también trufado de la inexistencia de un criterio claro y unánime que le permita resolver sin incertidumbre.
Con margen no desdeñable y concurrencia de elementos adicionales.
En algunas de las sesiones de la Comisión Interministerial que decidía la interposición por el Gobierno de conflictos en vía constitucional frente a resoluciones y disposiciones de las Comunidades Autónomas se podían presenciar fenómenos mágicos. El representante de un ministerio sectorial planteaba la abierta y palmaria contradicción entre una ley autonómica y las atribuciones que le correspondían según el régimen de distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas. El recurso de inconstitucionalidad parecía inevitable. Pues bien, el hábil alto funcionario directivo que dirigía la reunión, como un Merlín encorbatado —sometido a la consigna compartida por sucesivos gobiernos de diferente índole de evitar la conflictividad con las autonomías en el Tribunal Constitucional— retorcía la realidad. Reconociendo primero que la literalidad de la norma era irreconciliable con el orden constitucional por lo que no podía prevalecer la letra. Para a continuación cumplir con la consigna y objetivo, sacar un conejo de la chistera, y de la manga, con una interpretación perfectamente acorde con nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) que obviaba un "pequeño detalle": se separaba totalmente de lo que decía el texto.
En 1985 aconteció la tragedia del estadio de Heysel en los prolegómenos de la final de la Copa de Europa (hoy Liga de Campeones de la UEFA) entre el Liverpool y la Juventus de Turín. Murieron 39 aficionados, la mayoría italianos, a causa de una avalancha provocada por los hooligans del Liverpool. Nadie discutió el penalti fake que decidiría la final a favor de la Juve. Estaba dictado por un bien jurídico superior: la compasión y humanidad con la afición masacrada. Que se sobrepone, debe sobreponerse, sobre la literalidad del reglamento.
Incluso alguna doctrina, frente al positivismo y al iusnaturalismo, erige una nueva corriente: denominada "realismo jurídico" (5) . Qué diferencia entre derecho practicado y derecho normado y distingue un derecho efectivo compuesto por decisiones singulares y concretas frente a normas abstractas y generales. Que ha llegado a eclosionar con la pandemia —que lejos nos parece— en que las decisiones de confinamiento y limitación de derechos fueron adoptadas por instancias inferiores como el Consejo Interterritorial de Salud. Enfrentando soterradamente a administrativistas y constitucionalistas, a los que se imputan casos de "constitucionalismo trascendental" que leen y aplican la Constitución "como si fuera una suerte de Biblia sujeta exégesis esencialistas y concentradas a partir de su texto" (6) . E incluso entre tribunales discrepantes acerca de si la Ley 3/1986 (LA LEY 14/1986) ampara las medidas del estado de alarma o no (7) . O las recientes tesis de la, en su momento, candidata a la Presidencia del Tribunal Constitucional María Luisa Balaguer sobre un "derecho constructivista" (8) para incluso "superar la ley" y crear además jurisprudencia que sirva de embrión de una nueva norma que la incorpore, fenómeno también habitual.
La jungla normativa en España es un espacio en ocasiones tóxico donde es casi imposible encontrar una norma clara de acción. No es un reproche sin condiciones. Así es la vida. Introduce suficiente ambigüedad como para que recaigan en vía contencioso-administrativa un porcentaje de estimaciones no desdeñable a los recursos que se resuelven por un tribunal de una instancia superior frente a una sentencia recaída por un tribunal de una instancia inferior. Según la memoria de 2016 del Consejo General del Poder Judicial el 26%. Más de una cuarta parte. "Enmendando" la plana. Por supuesto derivados de millones de litigios iniciales que —salvo esporádicos aventureros— derivan de situaciones en las que la resolución justa tiene al menos dos versiones plausibles.
Acentuado por los crecientes fenómenos que se han dado en los últimos tiempos de traspasar las normas directamente desde la fábrica ideológica al BOE. Del "relato" a la firma de la promulgación por el Rey. Soslayando los imprescindibles filtros técnicos "de calidad" por medio de "proposiciones de ley" elevadas por un grupo parlamentario saltándose los informes prelegislativos —lo que quizás por primera vez ha provocado leyes catástrofe— enmiendas o decretos ley, que en el período 2018-2021 han ascendido a 117 frente a 22 leyes orgánicas y 49 leyes ordinarias (9) . Invirtiendo la premisa de Aristóteles: "la ley es razón desprovista de pasión".
III. La difícil situación y frecuente y obligada ambigüedad de los servicios de asesoría
De aquí que uno de los recursos que, con una cierta congoja, utiliza el gestor público, es solicitar el criterio de los órganos competentes sectorialmente al objeto de iluminarse y asegurarse de cuál es la interpretación admisible que evite problemas futuros.
Lo que, por elevación, se ejemplificó con la tormenta jurídica perfecta producida por el confinamiento que culminó cuando el Tribunal Constitucional en junio de 2022 declaró ilegal la disposición legal arbitrada por el Gobierno que obligaba a las Comunidades Autónomas a solicitar a la jurisdicción de lo contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia autorización para aplicar restricciones contra la Covid que pudieran afectar a derechos o libertades individuales. El intento, en la duda, de reenviar las decisiones a los jueces finalizó cuando el TC lo consideró una práctica reprochable sin admitirla como voluntaria autolimitación para encontrar certezas: "menoscabando la potestad reglamentaria que al poder ejecutivo corresponde" "al tiempo que comprometiendo la independencia del poder judicial".
Porque, sorprendentemente, con frecuencia no es posible responder a la sencilla pregunta de ¿esto es legal? El gestor público y otros operadores muchas veces imploran preguntando qué debe hacer ante un escenario jurídico inseguro en el que se le aparecen en pesadillas inspectores del Tribunal de Cuentas, interventores y notificaciones de querellas por prevaricación. Rezando por un "papel" —que no siempre obtiene— de un órgano consultivo o de control que le clarifique lo que puede y no puede hacer. Que, con la distancia e implicación del médico, contemplan al que sufre la enfermedad, deseosos de ayudar, pero modulando la información para evitar comprometerse, con la constante tentación de dejarse inspirar por el balbuceo exento de compromiso de Antonio Ozores en la redacción de los informes que revisten más complejidad y con la tranquilidad final de que es el otro el que padece la enfermedad.
Ejercicio que deriva con frecuencia en la resistencia —o imposibilidad— del órgano consultivo de definirse, evitando también comprometerse y asumir responsabilidad con fórmulas de este tipo que multiplican la desazón del temeroso gestor: "Este órgano no resuelve cuestiones propias de una entidad consultante. En consecuencia, este informe debe emitirse en términos más generales que la propia consulta".
Acentuando la disparidad y oponibilidad que existe también en el ámbito "técnico". Tampoco los técnicos son esfinges ajenas a su entorno y a su naturaleza humana.
Porque tampoco la razón-técnica aboca a una única decisión forzosa. Los dictámenes técnicos no pueden ni deben asumirse ciegamente. Dependerá en gran parte del volumen y longitud de la vara de exigencia de su autor. Aplicable a peritajes, informes de policía judicial, Seprona o de órganos fiscalizadores —sobre todo unipersonales— que no deben ser admitidos sin cuestionamiento alguno. Tampoco están exentos de condicionantes humanos y pasión, personal, eso sí. O sencillamente diferente modulación del "exigelator". Quizás esporádicamente influenciados por una juventud intransigente con cualquier modulación del "deber ser", por el triunfo íntimo de ver sentado en el banquillo a un cargo público, por ostentar una función o un puesto en que conseguir la condena de un tercero es un éxito… Que deberán ser valorados —como se impone a los tribunales respecto a los dictámenes de peritos— según las reglas de la "sana crítica".
Y que desembocan y se complementan con los problemas de conciliación entre el vaporoso "deber ser" exento de responsabilidad y el pedestre "ser" que exige un complejo ajuste fino que si no se modula adecuadamente puede derivar en graves responsabilidades individuales. Lo que aboca con frecuencia en atascos de expedientes ante la dificultad de aplicar la prueba del algodón jurídico: en renovables que impedirán construir a tiempo los proyectos aprobados (10) , homologación de títulos por la ANECA, extranjería, renovación DNI o en fondos europeos… Que de vez en cuando se hacen públicos con una repercusión que raramente desborda a los multitudinarios afectados.