El presente artículo analiza la falta de oportunidad y conveniencia a cerca de la futura creación de un nuevo Registro público para la inscripción de las acciones de representación. Dicho análisis se realiza desde la moderna metodología que parte del marco de armonización de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) como un espacio europeo sistemático y normativizado, especialmente a tenor del principio de efectividad y de su debida proyección en los nuevos medios o medidas de elevación del nivel de protección de los consumidores y usuarios.
I. Objeto y fuentes consultadas
En el presente artículo se aborda el tratamiento que el «Anteproyecto de Ley de acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores» prevé con relación a la inscripción registral de las acciones de representación; en particular, su apuesta con relación a la creación de «un nuevo Registro público», cuyo diseño y puesta en la aplicación se confía a un futuro desarrollo reglamentario (exponendo segundo, artículo 837 y disposición adicional primera del referido Anteproyecto de Ley).
Dicho artículo, además, realiza una valoración técnica de dicho tratamiento desde la perspectiva prioritaria del principio de «Primacía del Derecho de la Unión Europea y su eficacia conformadora de nuestro Derecho nacional».
Desde el contexto señalado, el trabajo atiende, de un modo sistemático, a las siguientes fuentes y antecedentes de la materia:
1. Con relación al bloque normativo del Derecho de la Unión Europea
Normativa fundacional, entre otras, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (LA LEY 6/1957) y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (Carta).
Normativa funcional, entre otras, Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), como expresión del «espacio europeo armonizado de la contratación bajo condiciones generales».
Así como, su reciente implementación con base en la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo, de 25 de octubre (LA LEY 21601/2011), y en la Directiva 2019/216/UE (LA LEY 19297/2019), del Parlamento y del Consejo Europeo, de 27 de noviembre.
Directiva 2020/1828/UE (LA LEY 23718/2020) del Parlamento y Consejo, de 25 de noviembre, sobre acciones de representación, así como de su antecedente en la Directiva 2008/22/CE (LA LEY 2821/2008).
Sobre el correcto funcionamiento del mercado, entre otras, Directiva 2005/29/CE (LA LEY 6058/2005), sobre prácticas comerciales desleales. Directiva 2006/12/CEE (LA LEY 4067/2006), sobre servicios en el mercado interior. Directiva 2011/83/CEE (LA LEY 21601/2011), sobre derechos de los consumidores. Directiva 2014/17/UE (LA LEY 2640/2014), sobre créditos hipotecarios.
Sobre prestación de servicios y mercados digitales, entre otras, Directiva 2000/3/CE (LA LEY 4598/2000), del Parlamento y Consejo, sobre comercio electrónico. Reglamento 2019/1150/UE (LA LEY 11892/2019), sobre fomento de la equidad y transparencia en los servicios de interrelación en línea. Reglamento 2022/1925/UE (LA LEY 21630/2022), sobre mercados digitales. Reglamento 2022/2065/UE (LA LEY 22694/2022), sobre servicios digitales.
Sobre el mercado interior e inteligencia artificial, entre otras, Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre normas armonizadas en materia de inteligencia artificial (COM/2021/206).
2. Con relación a la interpretación y la aplicación de la normativa europea por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)
El estudio atiende al desenvolvimiento de la jurisprudencia del TJUE conforme a las directrices de interpretación y aplicación de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) sistematizadas en el Comunicado de la Comisión Europea (2019 C-323/04, de 27 de septiembre de 2019).
También se analiza la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la materia, particularmente respecto de la reciente cuestión prejudicial solicitada por dicho Tribunal en materia de acciones colectivas, mediante Auto de 29 de junio de 2022.
3. Con relación a la normativa de Derecho nacional o interno
El estudio presta especial atención a la normativa nacional de transposición e implementación del sistema de protección de los consumidores; particularmente a través de la transposición de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) mediante la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) (Ley 7/1998, de 13 de abril), así como al Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre (LA LEY 4763/1999), sobre el Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
También se analiza, en síntesis, la normativa nacional que resulta implicada en el Anteproyecto de Ley de acciones de representación.
4. Con relación a otros documentos
El estudio también tiene en consideración el documento relativo a la «Memoria del análisis de impacto normativo» de diciembre de 2022 (Ministerio de Justicia y Ministerio de Consumo).
5. Con relación a la normativa futura o en proyección
Por último, el estudio también tiene en cuenta los Proyectos de Ley en curso que inciden en la valoración del objeto del presente artículo, especialmente en atención al Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del Servicio Público de Justicia (LA LEY 8039/2022), de 22 de abril de 2022, y al Proyecto de Ley de medidas de eficiencia digital del Servicio Público de Justicia, de 12 de septiembre de 2022.
II. Presupuestos metodológicos y conceptuales de la normativa aplicable
Conforme al estudio de las referidas fuentes y antecedentes, la valoración de la cuestión planteada sienta su fundamentación técnica en la aplicación sistematizada de los presupuestos metodológicos y conceptuales que, en la actualidad, sustentan el alcance configurador de la normativa europea sobre el denominado «espacio armonizado de la contratación bajo condiciones generales».
1. El Registro de Condiciones Generales de la Contratación como «instrumento jurídico integrado» en el marco de armonización de la Directiva 93/13/CEE, con la finalidad de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección (artículos 7.1 y 8 de la Directiva y 8 bis y 8 ter, tras su modificación por las Directivas 2011/83/ UE y 2019/216/UE)
A) El principio de primacía del Derecho de la Unión Europea y su función conformadora: el espacio europeo de la contratación bajo condiciones generales
El principio de Primacía del Derecho de la Unión Europea fue consagrado por la jurisprudencia del TJUE, desde su primera sentencia de 15 de julio de 1964, asunto C-6/64.
Primacía cuya proyección en nuestro ordenamiento jurídico ha sido, sin lugar a dudas, reconocida tanto por las resoluciones de nuestro Tribunal Constitucional, casos, entre otras, de las Sentencias 145/2012, de 2 de julio (LA LEY 106691/2012); 26/2014, de 15 de febrero; 320/2015, de 5 de noviembre, 17/2017, de 19 de junio y 37/2019, de 26 de marzo, así como por las sentencias de nuestro Tribunal Supremo, casos, entre otras muchas, de las SSTS 241/2013, de 9 de mayo (LA LEY 34973/2013), 469/2015, 8 de septiembre (LA LEY 125945/2015) y 40/2021, de 2 de febrero (LA LEY 1952/2021).
Reconocimiento que, a su vez, ha sido elevado a rango normativo mediante la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio (LA LEY 12048/2015), que introduce un nuevo artículo 4 bis que de un modo imperativo, sanciona que: «los Jueces y Tribunales aplicarán el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea».
Precisamente, conforme a las consideraciones del propio TJUE, entre otras, STJUE de 1 de octubre de 2015 (LA LEY 130791/2015), asunto C-32/14, hay que resaltar que la jurisprudencia que dicta dicho Tribunal, respecto del alcance y contenido del marco de armonización europeo de la contratación bajo condiciones generales, se inscribe en el marco específico de la «función judicial». De modo que hay que considerar que la «totalidad de estas Directivas europeas», especialmente como veremos, desde la centralidad y transversalidad de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), constituyen «disposiciones imprescindibles para el cumplimiento de las funciones y cometidos confiados a la Unión Europea».
Por lo que, en consecuencia, su aplicación resulta prevalente dado que comportan la atención de un asunto de «interés público y general» para la propia Unión Europea y, por extensión debida, para los países miembros de dicha Unión; como expresamente se contempla en los artículos 114 (LA LEY 6/1957) y 119 del TFUE (LA LEY 6/1957) (entre otras, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (LA LEY 46630/2014), asunto C-26/14 y de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13).
Se trata, en definitiva, desde la perspectiva metodológica del alcance configurador de la normativa europea, de la creación de un espacio europeo armonizado sobre la contratación bajo condiciones generales, como sector relevante para el funcionamiento de la Unión Europea que, necesariamente, comporta una conformación o adaptación de nuestra organización económica a las exigencias armonizadoras de las directrices o principios jurídicos del «orden público económico comunitario»; en la medida en que son expresión de las reglas básicas o esenciales de la organización económica de dicho espacio europeo, considerado «en su unidad» conforme a las funciones y cometidos encomendados competencialmente a la Unión Europea (entre otras, STJUE de 6 de julio de 2017 (LA LEY 82293/2017), asunto C-290/16).
En esta línea, hay que subrayar que nuestro Tribunal Supremo también ha resaltado el papel preferente que tiene la función conformadora de la normativa europea en el ámbito de la contratación bajo condiciones generales, particularmente a través de las citadas directrices de orden público económico, caso, entre otras, de la STS 464/2014, de 8 de septiembre (LA LEY 143790/2014), que declara lo siguiente:
«[…]4. Contexto interpretativo. El desenvolvimiento de las Directrices de orden público económico.En la actualidad, conforme al desenvolvimiento social, económico y cultural y, particularmente, desde un claro impulso de actuaciones judiciales, tanto nacionales como europeas, se está asistiendo a un proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios. La impronta del control de transparencia, como una plasmación del principio de transparencia real, implícito en el marco general del control de abusividad, constituye una buena prueba de lo afirmado, así como de la conveniencia de seguir afinando el fundamento técnico que sustenta su correcta aplicación.En esta línea, la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS de 18 de junio de 2012, núm. 406/2012 (LA LEY 144032/2012)), de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 (LA LEY 18194/2013), de 17 y 18 de enero de 2013, núms. 820/2012 y 822/2012, respectivamente, de 18 de noviembre de 2013, núm. 638/2013 y de 30 de junio de 2014, núm. 333/2014, entre otras), conforme al acervo y el peso de la formación del Derecho contractual europeo, a tenor de sus principales textos de armonización, ya ha advertido de la profundidad de este proceso a raíz de su conexión con el desenvolvimiento mismo de las Directrices de orden público económico, como principios jurídicos generales que deben informar el desarrollo de nuestro Derecho contractual.En síntesis, este proceso, en el ámbito de las condiciones generales que nos ocupa, tiende a superar la concepción meramente "formal" de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo (pacta sunt servanda), en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de validez, control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de la contratación.
5. Su calificación como propio y diferenciado modo de la contratación. En atención al contexto descrito conviene resaltar la perspectiva conceptual y metodológica de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha partido, ab initio, de la realidad de este fenómeno para señalar que la contratación bajo condiciones generales, por su naturaleza y función, tiene una marcada finalidad de configurar su ámbito contractual y, con ello, de incidir en un importante sector del tráfico patrimonial, de forma que conceptualmente debe precisarse que dicha práctica negocial constituye un auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado por nuestro Código Civil, con un régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en sí misma considerada.»
Función conformadora de estas directrices de orden público económico europeo que nuestro Tribunal Supremo considera plenamente concordantes, a su vez con los denominados «Principios de Derecho Europeo de los Contratos» a la hora de actualizar y modernizar nuestro Derecho de la contratación (entre otras, STS 333/2014, de 30 de junio (LA LEY 84939/2014)), hasta el punto que ha reconocido la función de dichos principios (PELC), como criterios interpretativos en materia de las normas vigentes sobre interpretación de los contratos (entre otras, SSTS 827/ 2012, de 15 de enero; 638/2013, de 18 de noviembre (LA LEY 254818/2013); 571/ 2014, de 15 de octubre; 649/2016, de 3 de noviembre y 671/ 2016, de 16 de noviembre).
En definitiva, desde las directrices de orden público económico europeo, conforme a las funciones y cometidos encomendados a la Unión Europea, el análisis debe partir, «necesariamente», de la existencia de un mercado europeo de la contratación bajo condiciones generales como espacio de armonizado, esto es, configurado a raíz del alcance armonizador de las directrices y principios que contienen las Directivas y Reglamentos europeos en este importante sector de mercado interior europeo. Tal y como nos indica el Comunicado de la Comisión, de 27 de septiembre del 2019, auténtica guía interpretativa de la jurisprudencia del TJUE, cuando nos ilustra acerca de que de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) es, ante todo, una «Directiva de armonización con base a nuevos principios», y que la función del TJUE es, precisamente, «brindar los principios dimanantes de dicha Directiva».
B) El espacio armonizado europeo como «sistema normativo». Centralidad y transversalidad de la Directiva 93/13/CEE. Su función como «Código europeo» de la contratación bajo condiciones generales: equidad y correcto funcionamiento del Mercado interior europeo.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el Principio de Efectividad, como expresión o método de la eficacia plena de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (entre otras, STJUE de 7 de agosto de 2018 (LA LEY 101899/2018), asuntos C-96/16 y C-94/17), nos informa de cómo el espacio armonizado europeo de condiciones generales de la contratación responde, prima facie, a la noción de un «sistema propio y diferenciado» que proyecta su función conformadora sobre nuestro Derecho nacional.
La autonomía de este sistema normativo, que ha constituido una de las señas de identidad de la jurisprudencia del TJUE, prácticamente desde sus inicios (entre otras, SSTJUE de 5 de febrero de 1963, asunto C-26/62 y de 15 de julio de 1964, asunto C-6/64) descansa, a su vez, en la «base jurídica» que nos proporciona la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), especialmente en la decantación y desarrollo conceptual de sus nuevos principios y directrices. De ahí, que la jurisprudencia del TJUE insista en la idea de que el órgano jurisdiccional nacional viene obligado a interpretar el Derecho nacional desde su conformidad o adecuación con el Derecho de la Unión, «con arreglo a la luz de la letra y a la finalidad de los principios de las Directivas» (entre otras, SSTJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 y de 21 de enero de 2015, asunto C-482/13).
Este carácter sistémico de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), en orden al marco de armonización del espacio europeo de la contratación bajo condiciones generales, ha sido destacado, de forma muy reiterada, por la jurisprudencia del TJUE en atención a las notas de «transversalidad u horizontalidad» que caracterizan su ámbito de aplicación (entre otras, STJUE de 6 de julio de 2017 (LA LEY 82293/2017), asunto C-290/16). De forma que, por una parte, la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) resulta de aplicación, tanto de oficio como de modo general, en todo «el ámbito material del derecho de consumidores de la Unión Europea» (STJUE de 21 de abril de 2015, asunto C-377/14) y, por otra parte, resulta de aplicación a todos los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en «todos los sectores de la actividad económica», como también, si es del caso, de forma concurrente con las otras disposiciones de la normativa europea en materia de protección de consumidores (STJUE de 16 de noviembre de 2010, asunto C-, 76/10).
Por lo que la interrelación de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), como eje central de referencia conceptual para la aplicación de otros actos regulatorios de la Unión Europea, es cada vez «más extensa e intensa» conforme se van desarrollando o implementando los distintos sectores económicos del Mercado interior europeo; casos, entre otros muchos, del reciente Reglamento 2019/ 1150/UE, sobre Equidad y Transparencia en los servicios de interrelación en línea,así como de los Reglamentos 2022/1925/UE (LA LEY 21630/2022) y 2022/2065/UE (LA LEY 22694/2022) sobre Mercados y Servicios Digitales, respectivamente.
No es de extrañar, por tanto, que el citado Comunicado de la Comisión subraye este papel central que desempeña la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) como instrumento normativo para lograr la equidad y el buen funcionamiento del Mercado interior europeo.
En este contexto es donde la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) juega el papel de un «Código Europeo» de la contratación bajo condiciones generales, pues en la decantación de sus principios y directrices están las claves interpretativas que ordenan el Espacio Europeo de este importante sector: su régimen jurídico y los derechos de los consumidores.
Esta centralidad, así entendida, concuerda con los objetivos entrelazados, si se quiere conexos, que persigue el marco de armonización de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), según sus propias consideraciones que se sitúan en la exigencia de un ámbito de protección eficaz de los derechos de los consumidores y su correlativa proyección en el correcto funcionamiento del Mercado interior europeo.
Objetivos generales que, a su vez, concuerdan con el interés general y público que preside la aplicación de los principios y directrices de la Directiva en la conformación de este espacio europeo dado que, según la jurisprudencia del TJUE: «dicha Directiva en su totalidad constituye una disposición imprescindible para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Comunidad Europea, especialmente para la elevación del nivel de vida y de calidad de vida en el conjunto de esta ( STJUE de 6 de octubre de 2009 (LA LEY 187264/2009), asunto C-40/08).
Estas claves o cuestiones conceptuales que destacamos resultan determinantes para el análisis metodológico del objeto del presente artículo, en la medida que condicionan, ab initio, los parámetros valorativos que deben ser aplicados.
C) El marco de armonización mínimo del ámbito de protección del consumidor y su ampliación o extensión. La opción del Legislador nacional: el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (artículos 7.1, 8, 8 bis y 8 ter de la Directiva 93/13/CEE.
De acuerdo con los objetivos señalados el TJUE, conforme a los artículos 114 (LA LEY 6/1957) y 169 del TFUE (LA LEY 6/1957), así como al artículo 38 de la Carta, ha declarado, como asunto de interés público comunitario, la aplicación de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), en orden a proporcionar «un alto nivel de protección a los consumidores europeos» (entre otras, SSTJUE de 4 de junio de 2009 (LA LEY 91538/2009), asunto C-243/08; de 26 de octubre de 2006, asunto C-168/05 y de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13).
Este interés público comunitario, concordante metodológicamente con el Principio de Efectividad de la Directiva, ha sido también puesto de manifiesto en los objetivos perseguidos por las numerosas Directivas y Reglamentos que inciden en el espacio europeo armonizado de la contratación bajo condiciones generales. Caso, por ejemplo, de la Directiva 2005/29 (LA LEY 6058/2005), sobre prácticas desleales en el Mercado interior, que expresamente declara como objeto de su regulación: «la contribución al buen funcionamiento del Mercado interior y alcanzar un elevado nivel de protección de los consumidores».
En este mismo sentido, como destaca la STJUE de 21 de abril de 2016 (LA LEY 26964/2016), asunto C-377/14, la Directiva 2008/48/CEE (LA LEY 6793/2008) sobre el crédito al consumo, apartado 61, en la medida que ordena una armonización completa e imperativa de cierto número de materias claves, consideradas necesarias para garantizar a los consumidores de la Unión, «un nivel elevado y equivalente de protección de sus intereses y facilitar el desarrollo de un mercado interior eficaz del crédito al consumo».
Desde una perspectiva general, la exigencia de un alto nivel de protección de los consumidores se corresponde con el marco de armonización «básico o mínimo» que resulta directamente aplicable a tenor de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993); por lo que los Estados miembros vienen ya obligados a disponer de los «medios adecuados y eficaces» para evitar el uso continuado de las cláusulas abusivas (artículo 71 de la Directivay, entre otras, STJUE de 13 de septiembre de 2018 (LA LEY 109459/2018), asunto C-176/17).
En este contexto de protección, conforme al Derecho de la tutela judicial efectiva del artículo 47 de la Carta, y de acuerdo con el Principio de Efectividad de la Directiva, artículo 6.1, el marco básico o mínimo de armonización que resulta directamente aplicable desde la Directiva comporta, de oficio (entre otras, STJUE de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016), asunto C-154/15), el control de abusividad o de legalidad de las condiciones generales de la contratación. Este control de abusividad, como «núcleo del marco básico de protección del consumidor», se materializa, a su vez, mediante dos cauces que puede ser concurrentes. Por un lado, a través del denominado «control de transparencia», como proyección del principio de transparencia que contempla la Directiva (artículos 4.2 y 5). Por el otro, mediante el denominado «control de contenido», como proyección del principio de equilibrio o proporcionalidad entre los derechos y obligaciones de las partes (artículo 3.1).
En ambos casos, conforme al Principio de Efectividad, el control de abusividad viene implementado por los principios de equivalencia y de disuasión; y en el caso de la declaración de abusividad, por el principio no vinculación de la cláusula abusiva.
En este este marco básico de protección, conforme al artículo 47 de la Carta y de acuerdo con los principios señalados y la obligación de los Estados miembros de disponer de medios adecuados y eficaces para la sanción de las cláusulas abusivas (artículos 6.1 y 7.1, 2 y 3 de la Directiva), resulta igualmente aplicable a las acciones de cesación que protegen los intereses colectivos de los consumidores. De forma, que las cláusulas contractuales que se declaren abusivas en dichos procedimientos tampoco serán vinculantes tanto para los consumidores que sean parte procesal de la acción ejercitada, como para los que hayan celebrado con el mismo profesional un contrato al que se le apliquen las mismas cláusulas calificadas de abusivas. En idénticos términos, una cláusula considerada abusiva en un procedimiento de ejercicio de una acción colectiva de cesación, también será considerada abusiva en los contratos futuros que predisponga el profesional ( STJUE de 26 de abril de 2012 (LA LEY 43161/2012), asunto C-472/10).
No obstante, desde una perspectiva de análisis más concreta, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Directiva, dentro de los objetivos y del interés general y público que preside la aplicación de dicha Directiva, así como de su función conformadora del Derecho nacional, los Estados miembros quedan facultados para garantizar «un nivel más alto de protección que el previsto inicialmente por la Directiva con relación al marco de protección básica expuesto».
Esta extensión o ampliación del ámbito de protección, con relación al núcleo duro del marco de protección básica examinado, puede proyectarse de diferentes maneras. Así, por ejemplo, como declara la STJUE de 3 de junio de 2010 (LA LEY 55532/2010), asunto C-484/08, la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no se opone a que un Estado miembro pueda adoptar una normativa nacional que amplíe el control jurisdiccional del carácter abusivo de una cláusula al ámbito de la definición del objeto principal del contrato, o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes contrarrestados, artículo 4.2 de la Directiva.
Posibilidad no seguida por el Estado español a tenor de la clara doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al respecto (entre otras, STS 660/2020, de 10 de diciembre (LA LEY 179527/2020)).
También, por ejemplo, caso seguido por el Legislador nacional, puede elevarse el marco de protección restringiendo los requisitos exigidos para el juicio de abusividad; supuesto de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019), que en su disposición final cuarta modifica el artículo 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril (LA LEY 1490/1998), requiriendo «únicamente» la falta de transparencia para la determinación directa de la nulidad de la cláusula predispuesta, sin un posterior juicio de abusividad.
Asimismo, por otra parte, los Estados miembros pueden extender la protección del marco básico de la Directiva a las relaciones predispuestas entre empresarios. Cuestión que, a todas luces, es una demanda generalizada de la doctrina científica y una exigencia para el correcto funcionamiento de nuestro Mercado nacional, que nuestro legislador aún no ha atendido.
En este contexto, hay que resaltar que este esquema «de elevación del nivel de protección», conforme a la aplicación de los artículos 7.1 y 8 de la Directiva, también se puede proyectar sobre el plano de los medios adecuados y eficaces que, sin ser nucleares en el marco de protección básica de la Directiva, contribuyen o favorecen la consecución de sus objetivos y cometidos.
Este es el caso de la posibilidad que tienen los Estados miembros de crear un Registro público que contribuya o favorezca el tratamiento general y preventivo para el cese de la utilización de las cláusulas abusivas en la contratación bajo condiciones generales; especialmente de las cláusulas, predispuestas declaradas abusivas en sentencias firmes.
El TJUE ya se ha pronunciado acerca de la pertinencia y conveniencia de este instrumento técnico en la prevención y sanción de las cláusulas abusivas. En su sentencia de 21 de diciembre de 2016, asunto C-119/2015, conforme a la interpretación de los artículos 8 (LA LEY 4573/1993) y 8 bis de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), y de acuerdo con los artículos 1 (LA LEY 7639/2009), 2 (LA LEY 7639/2009) y 10 de la Directiva 2009/22/CEE (LA LEY 7639/2009), declaró que: « la creación de un Registro público y nacional por el legislador polaco, para la inscripción de las cláusulas declaradas abusivas por sentencia firme, respondía «al interés general de la protección de los consumidores y al reforzamiento del buen funcionamiento del sistema jurisdiccional nacional» (considerandos 33 a 40 de la citada sentencia). Por lo que se trataba de un medio idóneo y eficaz para mejorar el marco de protección de los consumidores.
Esta opción por este instrumento técnico de protección, llevada a cabo con anterioridad respecto del caso polaco, fue la que «escogió nuestro Legislador nacional» en la normativa de transposición de la propia Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), esto es, en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998); en donde en suartículo 11, de acuerdo con la exposición de motivos, apartado 3, se crea el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, como un registro público, a cargo de un registrador de la propiedad y mercantil, y conforme a las normas de provisión previstas en la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946).
La puesta en práctica de este Registro se llevó a cabo mediante el Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre (LA LEY 4763/1999), por el que se aprobó el Reglamento de Registro de Condiciones Generales de la Contratación, con una concreta regulación sobre la que incidiré en el siguiente apartado.
Llegados a este punto, y a los efectos que aquí interesan, se puede alcanzar ya una primera conclusión valorativa.
En efecto, desde la prioritaria perspectiva de análisis de la primacía del Derecho de la Unión Europea y su función conformadora, el espacio europeo de la contratación bajo condiciones generales, se presenta como un espacio jurídico armonizado y sistematizado conforme a los objetivos, funciones y cometidos encomendados a la Unión Europea.
La Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), constituye «el eje central» de este espacio europeo que atiende al orden público económico que se deriva de la interconexión entre el ámbito de protección de los consumidores y su proyección en el correcto funcionamiento de mercado interior europeo.
Este sistema o espacio jurídico se proyecta, de forma unitaria, sobre el conjunto de medidas idóneas y eficaces que se articulan en el ámbito de protección de los consumidores, es decir, sobre las que resultan nucleares y se derivan directamente del ámbito de protección básico que dispensa la Directiva, pero también sobre las medidas o instrumentos que implementan o fortalecen la eficacia de las anteriores elevando su nivel de protección para la consecución de los objetivos e intereses generales y públicos que persigue la Directiva.
La conclusión, por tanto, no puede ser otra que «la plena integración del actual Registro de Condiciones Generales de la Contratación en el sistema de protección del marco de armonización de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), conforme a sus principios, objetivos y cometidos».
Desde esta inequívoca conclusión, la creación de un nuevo Registro público de acciones de representación, tal y como se contempla en el Anteproyecto de Ley no solo es representativa de una, más que probable, «disfunción operativa», habida cuenta de la innegable duplicidad de instrumentos con idéntica finalidad; sino que, sobre todo, es representativa de una «fragmentación o ruptura del diseño y la unidad funcional del actual sistema de protección que se ha articulado desde la centralidad de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y su debida transposición al ordenamiento jurídico nacional por la Ley 7/1998, de 13 de abril (LA LEY 1490/1998)».
Además, esta conclusión valorativa queda reforzada a tenor de los nuevos artículos 8 bis y 8 ter de la Directiva, tras su respectiva modificación por las Directivas 2011/83 (LA LEY 21601/2011) y 2019/2161 (LA LEY 19297/2019).
Obsérvese, en este sentido, que la futura creación de un nuevo Registro público para la inscripción de las acciones de representación cae de lleno en el mandato regulador de dichos preceptos, de forma que la disfunción operativa que genere su futura aplicación, es decir, su duplicidad con relación al actual Registro de Condiciones Generales de la Contratación repercutiría, sin duda alguna, en dos aspectos claves de la Directiva que desarrollan precisamente los preceptos citados.
Así, por una parte, dicha duplicidad obstaculizaría la correcta comunicación con la Comisión Europea, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 bis, el Estado español no solo tendría que informar a la Comisión de la modificación que introduce en el actual sistema de protección, por medio de la creación de un nuevo Registro público, sino que, a su vez, tendría que remitir a la Comisión «un informe justificativo» de la especificidad informativa del nuevo Registro creado, en general sobre el listado de cláusulas predispuestas que se consideren abusivas y, en particular, sobre las que hayan sido objeto de resolución judicial firme (artículo 8.1 bis y 8.2 ter). Todo ello, habida cuenta que el citado Anteproyecto de Ley mantiene incólume la duplicidad de la inscripción registral de dichas cláusulas abusivas (disposición final segunda); y que la Comisión Europea, asimismo, debe transmitir la información recibida, «de forma accesible y precisa», tanto para los consumidores y profesionales europeos (a través de un sitio Web específico), como a los demás Estados miembros y el Parlamento Europeo.
Por otra parte, la duplicidad señalada también obstaculizaría el objetivo del «Principio disuasorio» que pretende la Directiva en relación con el reforzamiento de las sanciones (artículo 8 ter) pues, al margen de la ya de por sí «insuficiencia y ambigüedad» de la regulación del Anteproyecto de Ley al respecto (artículo 843), la concreción de los parámetros indicados por la propia Directiva (artículo 8 ter.1 y 3), respecto al debido carácter efectivo, proporcionado y disuasorio de la correspondiente sanción, requiere necesariamente del tratamiento de la información ya registrada en el actual Registro de Condiciones Generales de la Contratación; entre otros aspectos, con relación a la naturaleza, gravedad, escala y duración de la infracción cometida y, en su caso, de las infracciones anteriores imputables al profesional en cuestión.
En cualquier caso, como vemos en el apartado siguiente, la principal disfunción que cabe analizar metodológicamente se proyecta, en realidad, sobre el propio Principio de Efectividad de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), en la medida en que el nuevo Registro no responda a la adecuación y eficacia que requiere el Principio de Efectividad, respecto de las medidas de implementación que los Estados miembros establezcan en el sistema de protección de los consumidores de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993).
2. El Registro de Condiciones Generales de la Contratación como «instrumento jurídico concorde» con las exigencias de adecuación y eficacia requeridas por el Principio de Efectividad de la Directiva 93/13/CEE (Artículos 6.1, 7.1 de la Directiva y 47 de la Carta)
A) El Principio de Efectividad como método de análisis de la idoneidad y eficacia de las medidas de implementación del marco de protección de los consumidores.
Como ha quedado expuesto en los apartados anteriores, el marco de armonización de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) CEE, no se concibe si no es con relación a un sistema propio y diferenciado que configura el espacio europeo de la contratación bajo condiciones generales, particularmente en atención a la equidad y al correcto funcionamiento del Mercado interior europeo.
Este sistema, como destaca la doctrina científica y el mismo Comunicado de la Comisión Europea, tiene su mejor método de análisis en la expansión conceptual que se deriva del «Principio de Efectividad», como razón lógica de la eficacia plena de la Directiva en la consecución de los objetivos, funciones y cometidos encomendados.
El TJUE, en reiteradísima jurisprudencia, ha resaltado como el marco de protección básico que dispensa la Directiva «tiene su fundamento primario» en el señalado Principio de Efectividad. Así, respecto de la consideración de «norma de orden público comunitario» de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y de su consecuente «aplicación preferente y de oficio» (reiterada desde su sentencia de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08). Igualmente, como fundamento de los «especiales controles» de legalidad aplicables a la reglamentación predispuesta, los denominados controles de transparencia y de equilibrio o proporcionalidad de derechos y deberes entre las partes (entre otras muchas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016), asunto C-154/15) y, a su vez, de su lógica consecuencia con el «principio de no vinculación de la cláusula declarada abusiva» (entre otras, SSTJUE de 7 de agosto de 2016, asuntos C-96/16 y C-94/17 y de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14). Asimismo, de su relación funcional «con los principios auxiliares de equivalencia», en orden a la realización de juicio de abusividad, y del «principio disuasorio», de cara a la consecución de los objetivos de la Directiva (entre otras, STJUE de 21 de abril de 2016 (LA LEY 26964/2016), asunto C-377/14 y de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, respectivamente). Y, en suma, del mismo «principio de tutela judicial efectiva» reconocido en el artículo 47 de la Carta (entre otras, STJUE de 13 de septiembre de 2018, asunto C-176/17 (LA LEY 109459/2018)).
En este contexto, se comprende que el análisis metodológico deba partir, necesariamente, desde este Principio de Efectividad para valorar tanto la «idoneidad, eficacia y seguridadde los instrumentos jurídicos» que complementen el sistema de protección de la Directiva, como también «la valoración de su posible oportunidad y conveniencia».
En lo que aquí interesa, en los apartados siguientes del presente artículo se realiza esta perspectiva metodológica de análisis que nos conduce a similares conclusiones de las ya obtenidas en el anterior examen de la Directiva «como sistema normativo», es decir, a la «plena concordancia del actual Registro de Condiciones Generales de la Contratación con las exigencias requeridas por el Principio de Efectividad y la consiguiente falta de oportunidad y conveniencia de añadir o crear un nuevo registro concurrente con el ya existente».
B) El Registro de Condiciones Generales de la Contratación y su imbricación en el tráfico patrimonial
Como se ha indicado, el sistema de protección que se deriva de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) descansa sobre el doble objetivo, de interés general y público, de contribuir a la equidad y el correcto funcionamiento del Mercado interior europeo.
Por lo que resulta lógico, si se quiere imperativo, que el diseño de estos instrumentos implementadores, caso de Registro público, resulten adecuados y eficaces para la consecución de este doble objetivo que preside la aplicación de la Directiva (Principio de Efectividad).
El actual Registro de Condiciones Generales de la Contratación, como expresamente se subraya en el proemio de su Reglamento de aplicación (Real Decreto 1828/1999 (LA LEY 4763/1999), párrafo tercero) es ya un instrumento jurídico que puede calificarse de «adecuado y de eficaz» para la consecución de los fines que persiguen estas medidas de implementación del marco de protección.
Los argumentos que justifican esta calificación legal son múltiples y diversos; no obstante, en este punto que estamos desarrollando, estrechamente conectado con el tráfico patrimonial del mercado de la contratación bajo condiciones generales, dichos argumentos pueden sintetizarse de la siguiente forma:
i) Su inserción en un sistema registral plenamente institucionalizado en el tráfico patrimonial
Para la perspectiva de análisis del correcto funcionamiento del mercado resulta de gran importancia que el Registro público, donde se anoten preventivamente las demandas de acciones de representación, en sus diferentes modalidades, así como las posteriores sentencias firmes que se dicten en su caso, participe «de un sistema registral plenamente institucionalizado en el tráfico patrimonial de una sociedad», esto es, que resulte enteramente «reconocible y operativo» tanto para los consumidores, como para los profesionales que intervienen en este modo de la contratación; y que, a su vez, se beneficie de las «sinergias que ya dispensa su organización administrativa».
Esto es lo que ya ofrece el actual Registro de Condiciones Generales de la Contratación, al quedar integrado dentro de la organización registral, en una sección específica del Registro de Bienes Muebles (Disposición Adicional Única y artículo 3 del citado Real Decreto 1828/1999 (LA LEY 4763/1999)). En donde, además, el procedimiento de inscripción y sus correspondientes efectos civiles (Libros del Registro, sistema de folio personal, asientos e inscripción, entre otros) también resulta completamente conocido por los operadores jurídicos, especialmente por la Abogacía española.
ii) Su proyección en un sistema de transparencia y publicidad registral
La imbricación del actual Registro de Condiciones Generales de la Contratación en la organización registral española comporta, a su vez, que su idoneidad y eficacia, con relación al marco de protección de la Directiva y de su función conformadora, sea plenamente concorde con la «aplicación general del Principio de Transparencia que se deriva de dicha Directiva».
Esta conclusión se proyecta, de un modo innegable, en el «procedimiento de publicidad formal» que, de forma instrumental y continuada, garantiza el actual Registro de Condiciones Generales de la Contratación; así como en los requisitos del Principio de Transparencia relativos a la «asequibilidad y accesibilidad de la información contenida» que el actual Registro reconoce, con carácter general, a toda persona que tenga interés en ello (artículos 19.1 y 21.2 del Real Decreto).
C) El Registro de Condiciones Generales de la Contratación y su imbricación en el sistema de la Directiva 93/13, conforme a los «principios de legalidad y de tutela judicial efectiva». El reforzamiento del principio de seguridad jurídica
El diseño de un instrumento jurídico como es un Registro público tiene que estar en perfecta «concordancia o sintonía» con los principios y directrices del sistema normativo de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), pues de dicha concordancia depende, como se ha señalado, que su implementación resulte adecuada y eficaz, para la consecución de los objetivos, funciones y cometidos recomendados a dicha Directiva.
De acuerdo con dicho sistema normativo, la organización administrativa del Registro debe concordarse, especialmente, con el Principio de Efectividad de la Directiva; en la medida en que dicho principio proyecta la eficacia plena de la Directiva desde el plano general del «control de legalidad y de oficio» que realizan los órganos jurisdiccionales nacionales en relación con la posible abusividad de la reglamentación predispuesta.
Esta noción relativa al control de legalidad, si se quiere al «principio de legalidad», que es de suma importancia para el diseño y función de un Registro público, también es ya una realidad en el régimen organizativo del actual Registro de Condiciones Generales de la Contratación, cuyas notas caracterizadoras y concordantes pueden quedar sistematizadas de la siguiente forma:
i) La función calificadora del Registrador de la Propiedad y Mercantil.
De acuerdo con el carácter general de este plano que se deriva del principio de legalidad, aunque los registradores, conforme al encargo que se contempla en el artículo 11.1 de la citada Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998), no realicen la función jurisprudencial de control de legalidad de la reglamentación predispuesta, cuestión reservada a nuestros órganos jurisdiccionales, no obstante, su concordancia con este plano general del principio de legalidad es clara, pues no solo son representativos de un cuerpo de funcionarios «especialmente cualificados en el procedimiento y la técnica registral», sino que, y sobre todo, también realizan en esta materia una «función calificante» respecto de los requisitos legalmente exigidos para la anotación de los asientos correspondientes.
Función calificante que, de acuerdo con el artículo 11.9 de la citada Ley de Condiciones Generales, se halla plenamente regulada en el artículo 14 del citado Real Decreto 1828/1999 (LA LEY 4763/1999), garantizándose «el carácter reglado» de esta función calificante que, además, en su vertiente de publicidad formal comporta «la responsabilidad del Registrador» (artículo 11.7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998)).
ii) La tutela judicial efectiva mediante un adecuado procedimiento de recursos para los interesados
La jurisprudencia del TJUE destaca, prácticamente de forma intercambiable, la conexión existente entre el Principio de Efectividad y el derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 47 de la Carta, como «fundamentos jurídicos» para la garantía del marco de protección de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y de la efectividad de los derechos que de dicho marco se derivan, tanto para los propios consumidores, como para los profesionales (entre otras, la citada STJUE de 13 de septiembre de 2018 (LA LEY 109459/2018)).
En este punto, conforme al mandato del artículo 11.10 de la Ley de Condiciones Generales, la actuación del Registrador en el procedimiento registral encomendado está sujeta (artículo 23 del Real Decreto Ley 1828/1999), a una ordenación de recursos que tanto en el ámbito administrativo (recurso de queja y recurso gubernativo), como en el ámbito judicial en sentido estricto, ofrecen una plena respuesta a la tutela judicial efectiva del interesado que considere injustificada o no ajustada al principio de legalidad, la decisión del Registrador.
Este procedimiento de recursos, también se extiende a la tutela judicial efectiva de los profesionales interesados (la ya citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016)).
3. El Registro de Condiciones Generales de la Contratación y su conectividad con el mercado digital. Su idoneidad como instrumento concordante con la eficiencia digital y el servicio público de Justicia. Mineralización de datos e inteligencia artificial
Como se ha señalado, la centralidad del sistema normativo de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), es cada vez, «más extensa e intensa» en el Mercado interior europeo. Este fenómeno es debido, primordialmente, a que su nota de transversalidad, que califica su régimen de aplicación, se ha incrementado exponencialmente en los nuevos sectores de la economía europea, especialmente a través de los servicios que se realizan en un mercado europeo cada vez más digitalizado.
Un claro ejemplo de lo afirmado lo tenemos en el nuevo Reglamento 2019/1150/UE (LA LEY 11892/2019) sobre el fomento de la equidad y transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea, en donde los principios y directrices de la Directiva, sintetizados en la equidad y la transparencia como base del correcto funcionamiento del mercado, esto es, la protección del consumidor y su correlato en la competitividad del mercado, proyectadas de un modo generalizado tanto en los consumidores, como en los profesionales que intervienen en dichos en plataformas, sin distinción alguna.
Por lo que en el mercado digital la predisposición contractual comporta ya una «práctica de mercado» sujeta a la ordenación de la Directiva. De forma que representa otra de las características que ya está informando el desarrollo del Espacio Europeo de la contratación bajo condiciones generales.
Esta dirección, es la que sigue la Directiva 2019/2161/UE (LA LEY 19297/2019), que modifica parcialmente la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) de cara, principalmente, a su modernización tecnológica. De este modo, conforme a la Directiva 2019/770/UE (LA LEY 8797/2019), de 20 de mayo, sobre aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales, se definen los conceptos de servicio digital, de mercado en línea y de proveedor digital, resaltando, además, los aspectos de «compatibilidad, funcionalidad e interoperatividad» que deben guiar la ordenación de este importante sector de la economía.
En lo que aquí interesa, la conectividad que representa la digitalización, constituye una «herramienta imprescindible» para la operatividad de cualquier registro público.
Esta operatividad, al igual que hemos valorado en los apartados anteriores, «ya le ha sido reconocida al actual Registro de Condiciones Generales de la Contratación», pues tanto la Ley de condiciones generales (exponiendo tercero de su exposición de motivos), como el Real Decreto 1828/1999 (LA LEY 4763/1999) (párrafo tercero de su proemio) declaran expresamente que dicho Registro «constituye una herramienta de coordinación de la actuación judicial».
Herramienta que ya se sirve de la organización Registral a través de su plataforma digital que permite, entre otros extremos, la presentación vía telemática de los clausulados de condiciones generales (artículo 10 del Real Decreto 1828/1999 (LA LEY 4763/1999)); pero que, a su vez, presenta un «enorme potencial de desarrollo»; especialmente de cara a su operatividad con la futura tramitación electrónica de los procedimientos judiciales, sustentada en el tratamiento de los datos que, sin duda, será una realidad en el futuro próximo; tal y como prevé «el Proyecto de ley de medidas de eficacia digital del Servicio Público de Justicia».
Precisamente, el tratamiento de los datos a través de la inteligencia artificial es otra de las claras sinergias que se derivan de la potencialidad digital del actual Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
Cuestiones tan relevantes como la disponibilidad de datos en el tratamiento de «los elementos de hecho y de derecho» que presenta la contratación bajo condiciones generales (STJUE de 13 de septiembre de 2018. asunto C-176/17 (LA LEY 109459/2018)), así como en el debido tratamiento diferenciado entre las acciones individuales y colectivas (a propósito de las consideraciones del Abogado General Ezpunar) en la STJUE de 29 de noviembre de 2016, asunto C-381/14. Dichas cuestiones, entre otras, son representativas de algunas de las tareas que comportará el futuro tratamiento de datos que, gracias a la información que ya atesora el actual Registro de Condiciones Generales pueden facilitar pautas y criterios seguros, tanto para la información, como para el análisis jurídico en la ordenación de este importante sector del tráfico patrimonial.
En esta línea, sin ir más lejos, también se sitúa la reciente «cuestión prejudicial» que ha solicitado nuestro Tribunal Supremo, acerca de la concreción del concepto de «consumidor medio», especialmente en el ejercicio de las acciones colectivas (Auto de 29 de junio de 2022).
Como se puede observar, la respuesta en este punto de análisis no es otra que la falta de oportunidad y conveniencia de crear un nuevo Registro, sin aprovechar, de presente, la enorme potencialidad que presenta el desarrollo digital del actual Registro de Condiciones Generales de la Contratación; como herramienta tanto de coordinación judicial, pero también de análisis jurídico.
III. Conclusión
Desde el análisis metodológico y conceptual de los principales parámetros que conforman el Espacio Europeo de la contratación bajo condiciones generales, especialmente desde el principio de efectividad del sistema normativo de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y su correspondiente transversalidad, el actual Registro de Condiciones Generales de la Contratación debe valorarse como un instrumento jurídico plenamente concorde y eficaz conforme a las exigencias derivadas del marco de armonización de la Directiva.
Por lo que la creación de un nuevo Registro comportaría una disfunción, tanto operativa como técnica, con el actual sistema seguido por el legislador español en la transposición de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). De ahí su falta de oportunidad y conveniencia.
En consecuencia, la recomendación es el perfeccionamiento del actual Registro de Condiciones Generales de la Contratación tanto como herramienta de coordinación de la actividad judicial, especialmente potenciando su digitalización, como instrumento de estudio y análisis en aras a la mejor aplicación del marco de armonización de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993).