I. Una iniciativa legislativa sin precedentes
El once de noviembre de 2022 los grupos parlamentarios Socialista y Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común presentaron en el Registro del Congreso de los Diputados la Proposición de Ley Orgánica «de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas». Lo más relevante de la proposición es que incluía la derogación del delito de sedición, regulado en el capítulo primero del Título XXII del Código Penal dedicado a los «delitos contra el orden público».
Se trataba de una iniciativa sin precedentes legislativos desde que España se incorporó a la Unión en 1986: durante 36 años, todas las leyes para desarrollar el Derecho Europeo habían provenido del Gobierno. Históricamente, tampoco sobran los precedentes de proposiciones de ley presentadas por los mismos partidos que forman el Gobierno, más si se tiene en cuenta que ni el PSOE ni Unidas Podemos llevaban la derogación del delito de sedición en su programa electoral. Evidentemente, toda la prensa interpretó que era una estrategia gubernamental para evitarse el trámite del informe del Consejo General del Poder Judicial, preceptivo (aunque no vinculante) si hubiera sido un proyecto de ley. Otro tanto podemos decir de evitar someter a dictamen del Consejo de Estado el anteproyecto, en este caso no exigido por la ley, pero sí muy habitual (así, entre los recientes, se le consultaron los anteproyectos de la Ley «de garantía integral de la libertad sexual» y de la Ley «para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI», si bien luego este dato no se recogió en las respectivas exposiciones de motivos).
Si, como consideran la prensa y los partidos de oposición, aceptamos que el verdadero autor de esa iniciativa legislativa era el Gobierno, entonces su tramitación como proposición de ley en lugar de como proyecto merece calificarse de fraude constitucional. Un fraude prácticamente imposible de sancionar jurídicamente, pero fraude. Descartemos, para no opinar sobre intenciones, que la razón de ese comportamiento tan poco edificante fuera la preocupación por los posibles informes desfavorables sobre el anteproyecto o para evitar un debate social complicado; pensemos que fue únicamente por la extraordinaria y urgente necesidad (por usar analógicamente una expresión constitucional) de derogar el delito de sedición. ¿Qué pudo originar esa necesidad tan imprevista?
La inacabable exposición de motivos (9 páginas, por solo 6 de texto normativo) nada dice sobre ella, a pesar de que los proponentes pidieron a la Mesa del Congreso que se tramitara con urgencia. Tampoco, según la prensa, los portavoces de los dos partidos explicaron con claridad las razones de sus prisas en la rueda de prensa que ofrecieron el mismo 11 de noviembre (1) . Oscuridad que se mantuvo tanto en el debate de toma en consideración de la proposición, el 24 de noviembre, como en la tramitación posterior. Ante la falta de explicaciones, la razón más plausible de esa urgencia está fuera de la técnica y cae dentro de la política: conseguir el voto positivo de Esquerra Republicana a los Presupuestos Generales del Estado, que estaban tramitándose al mismo tiempo en las Cortes. Por no hablar de la conveniencia de aprobar antes de las Navidades una norma con poco apoyo social en muchos territorios, lo que no facilitaría los resultados electorales de los promotores si se siguiera debatiendo en fechas próximas a las elecciones autonómicas y locales de mayo de 2023.
Sean cuáles fueran las razones de la urgencia de la proposición, no cabe duda de que se consiguió aprobar en un tiempo récord pues su iter legis culminó en el Pleno del Senado el día 20 de diciembre y se publicó en el BOE el 22 de diciembre como la Ley Orgánica 14/2022 (LA LEY 26573/2022). No hemos encontrado ningún precedente de una proposición de ley tramitada en 41 días. Tampoco de un texto que sea firmado por el Rey antes de verse publicado en el Boletín Oficial de las Cortes: el Rey lo firmó el 21 y no se publicó en este Boletín hasta el 22. Contrastan estas fechas con las de las dos otras iniciativas legislativas aprobadas en ese Pleno: tanto la Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón como la Proposición de Ley «para el establecimiento de gravámenes temporales energético y de entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito y por la que se crea el impuesto temporal de solidaridad de las grandes fortunas» (también tramitada por el procedimiento de urgencia y con la misma sospecha de tratarse de una iniciativa del Gobierno) se firmaron por el Rey el 27 de diciembre y se publicaron el 28 en el BOE.
II. Las razones técnicas para la derogación
Si no había razones técnicas para tramitar la iniciativa urgentemente, con lo que ello supone de minusvaloración del procedimiento legislativo como forma de garantizar los derechos de los ciudadanos, no son fáciles de encontrar tampoco las razones de fondo para suprimir la sedición. De hecho, ya se ha señalado que ni el programa electoral del PSOE ni el de UP contemplaban modificar el delito de sedición, como sí proponían modificar otros artículos del Código Penal. Este silencio contrasta con las muchas razones que encontraron tres años después los dos partidos para acabar con este delito que, como es sabido, fue el aplicado por el Tribunal Supremo en la llamada sentencia del procés de 14 de octubre de 2019. Así, en la exposición de motivos hay reiteradas y cansinas referencias tanto a su configuración legal desfasada, »propia de hace dos siglos» (coincidiendo curiosamente con los argumentos de algunos de los peticionarios del indulto para los condenados en la sentencia del procés) como a la falta de parangón «en la mayoría de los Estados integrantes de la Unión Europea». El primer argumento de la antigüedad de la sedición (que podría haberse remontado al tumultus del Derecho romano y a la asonada de Las Partidas) es de una endeblez teórica sorprendente: si un delito debiera derogarse en 2022 solo por estar en el Código Penal de doscientos años antes, entonces deberíamos de repensar qué hacemos con el robo, el asesinato, la prevaricación y tantos y tantos delitos que nos han llegado de aquel venerable texto liberal. El razonamiento debe ser más bien el contrario: si el Código «de la democracia» de 1995 mantuvo todos esos delitos es porque tipifican conductas cuyo reproche penal está acrisolado en la sociedad, sin riesgo de que se trate de una figura con poco fundamento ¿O no merece ninguna sanción quienes, sin cometer un delito de rebelión, «se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes» o «para impedir a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos «(art. 544 CP de 1995 (LA LEY 3996/1995))?
Precisamente porque la respuesta obvia a esa pregunta es positiva, la Exposición de motivos trata de convencernos de que su finalidad es tipificar mejor esas conductas reprochables, para lo cual se deroga la sedición y se sustituye por unos desórdenes públicos agravados, que tienen una menor pena, «a la vista de la regulación que de estos comportamientos llevan a cabo los países con los que España comparte tradición jurídica». Sin embargo, el argumento de la falta de correspondencia de la sedición con delitos similares en Europa (en la exposición se llega a decir que Alemania, Francia, Italia, Suiza, Bélgica y Portugal «carecen de una figura específica equiparable al delito de sedición») ha sido respondido por muchos especialistas, que sostienen que, aunque no coincidan las denominaciones, en los países europeos hay figuras equiparables (2) . Indirectamente, el propio Tribunal Supremo tuvo ocasión de descartar estas diferencias en su Informe de 26 de mayo de 2021 sobre la petición de indulto de los condenados en su Sentencia 459/2019, de 14 de octubre (LA LEY 139454/2019), con citas de los Códigos Penales de Alemania, Francia, Bélgica y Portugal. Es decir que el Supremo desactivó preventivamente el argumento que luego usaron con escaso rigor los partidos, pero que gracias a sus votos pasó al Preámbulo de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022).
Lo que ha supuesto la derogación del delito de sedición ha sido la creación de una laguna jurídica para poder dar respuesta penal a conductas encaminadas a subvertir el orden jurídico democrático
De hecho, lo que ha supuesto la derogación del delito de sedición ha sido la creación de una laguna jurídica para poder dar respuesta penal a conductas encaminadas a subvertir el orden jurídico democrático impidiendo la aplicación de las leyes o el ejercicio legítimo de las funciones de nuestras autoridades, unas conductas que no tienen por qué encajar con el nuevo delito agravado de desórdenes públicos ni tampoco en el de rebelión. Hay, por decirlo en términos coloquiales, una ventana de impunidad entre esos dos delitos. «Espacio intermedio» lo ha llamado el prestigioso Grupo de Estudios de Política Criminal. Un somero vistazo al Derecho Comparado realza esta ausencia de tipicidad porque nos falta una norma similar a la que establece el Código Penal portugués que castiga hasta con 20 años a los que simplemente amenazando con violencia o «abusando de funciones de soberanía» pretendan la separación de parte del territorio. Desde la septentrional Suecia —que tipifica los intentos de romper la unidad territorial mediante «otros medios ilegales»— hasta la meridional Italia, la gran mayoría de los Estados de la Unión castigan los intentos no violentos de separación territorial.
III. Una enmienda dudosamente admisible
En la urgente tramitación de la proposición de ley no hubo espacio para muchas enmiendas de los partidos de la oposición, pero sí para una de especial relevancia presentada por el Grupo Parlamentario Republicano para modificar el delito de malversación regulado en el capítulo IV del título XIX del Código Penal, dedicado a los delitos contra la Administración Pública, más otra para modificar la elección de los dos magistrados del Tribunal Constitucional que le corresponde nombrar al Consejo General del Poder Judicial. Como es sabido, esta última terminó varada en el propio Tribunal Constitucional y aquí no podemos detenernos en ella (3) . Como la enmienda de Esquerra Republicana modificaba un título distinto a los dos de la proposición de ley (el XIII Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico y el XXII, contra el orden público), en buena técnica legislativa no debería de haberse tramitado como una enmienda, sino como proposición de ley independiente. Pero dejando ahora al margen esta característica, un caso más de las peculiares formas legislativas que se observan en esta XIV Legislatura, llama mucho la atención el principal argumento para la nueva regulación de la malversación (4) : se trata de corregir «la inadecuada reforma» introducida mediante la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) al modificar la regulación original de 1995. El gran argumento de la enmienda consiste en señalar que en 2015 se siguió el modelo alemán, pero ni en la justificación de esa enmienda, ni en los posteriores debates parlamentarios, se explica por qué fue un error ampliar el tipo penal de la malversación para que incluyera no solo la apropiación del patrimonio público (equivalente, cuando se trata de patrimonio privado, a un delito de apropiación indebida del art. 253 CP (LA LEY 3996/1995)) sino también la administración desleal del patrimonio público (a semejanza del delito de administración desleal del patrimonio privado, del art. 252 CP (LA LEY 3996/1995)), estableciendo para ambas modalidades de malversación una pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para cargo público o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. Lejos de considerarlo un error, la inmensa mayoría de los especialistas consideran un acierto este reforzamiento de la punición de los delitos de corrupción (5) .
La enmienda republicana —posteriormente modificada por una enmienda transaccional del PSOE— elimina la malversación por administración desleal, exigiendo además en la apropiación un «ánimo de lucro» que nada aporta, ya que el término «apropiación» incluye, como afirma una consolidada jurisprudencia, todo lo que pueda pretender exigirse con la concurrencia de dicho «ánimo de lucro». Para sustituir a la malversación por administración desleal se crea un nuevo delito en el art. 433 que solo castiga la conducta de dar una aplicación pública diferente a aquella a la que estuviese destinado y que, casualmente, no se sanciona con pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.
IV. Coda sobre la Ilustración
No deja de ser sorprendente que en el Preámbulo de la Ley Orgánica 14/2022 (LA LEY 26573/2022) se critique el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) por la regulación de la sedición, mientras se le alaba por la de la malversación. No hay contradicción y sí coincidencia en el efecto práctico de las dos reformas de esta Ley Orgánica, nunca reconocido explícitamente: beneficiar a los condenados por el Tribunal Supremo en su sentencia del procés, así como a otros acusados con juicios pendientes ante diversos tribunales. Si Montesquieu, Beccaria o cualquier otro de los ilustrados pudieran ver la reforma, probablemente considerarían que se trataba, bajo la tradicional forma de norma general y abstracta, de una ley pensada para favorecer a personas concretas, algo más que prohibido en sus obras. Por decirlo con palabras de Rousseau en el Contrato Social: «la ley puede decretar que habrá privilegios, pero no puede concederlos específicamente a nadie».