Por Isabel Desviat.- Sí, aunque hoy en 2023 ya hemos avanzado, aún queda mucho por hacer, pues existen trazas de discriminación salarial, problemas de conciliación, poca presencia de mujeres en puestos de responsabilidad... la perspectiva de género es ya y seguirá siendo un tema importante dentro de nuestra jurisprudencia, pues los tribunales deben aun examinar muchos asuntos relacionados con la igualdad y la discriminación por razón de género.
2022 y 2023 están ya dando frutos en relación a la mirada de género en las resoluciones judiciales. Examinemos algunos ejemplos top:
Bajas por enfermedad profesional solo relacionadas con profesiones fuertemente masculinizadas
El Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en una reciente sentencia (LA LEY 332332/2022) sigue la estela de la sentencia dictada en 2020 por el Tribunal de Justicia valenciano (LA LEY 145236/2020) y ha considerado que la tendiditis aguda de muñeca que sufrió una teleoperadora de 25 años es enfermedad profesional y no común, algo importante a la hora de valorar económicamente la prestación por incapacidad temporal.
En ambas resoluciones se examina el RD 1299/2006 (LA LEY 12147/2006), que incluye el cuadro de enfermedades profesionales. En dicho cuadro se establece una lista de profesiones y actividades que pueden producir esta enfermedad profesional, una lista abierta, que no incluye la profesión de teleoperadora. Se concluyo que su no inclusión suponía una discriminación indirecta por razón de género. Efectivamente, la no inclusión expresa de actividades fuertemente feminizadas, por contra de las profesiones como pintor, escayolista o montador de estructuras (masculinizadas), suponía un agravio comparativo. Mientras que estas últimas se beneficiaban con la presunción de laboralidad, no ocurría lo mismo en los casos examinados, a pesar de que se trata de una profesión que exige continuamente movimientos repetitivos de mano para el uso del ordenador y el ratón. Debía, por tanto, encuadrarse como enfermedad profesional.
Por su parte, nuestro Tribunal Supremo (LA LEY 208076/2022) ha tenido la ocasión de pronunciarse también en relación a la categorización como enfermedad profesional, desde una perspectiva de género. Así en esta sentencia dictada en 2022, afirmó que una lesión en un hombro de una limpiadora era enfermedad derivada de contingencia profesional y no común. Afirma que esta profesión es una actividad feminizada y constituye una discriminación indirecta que no esté incluida entre las profesiones que pueden generar una enfermedad profesional y en cambio otros trabajos similares “masculinos” sí lo estén. La Sala nos dice que solo aplicando la perspectiva de género en la interpretación y aplicación de las normas se puede alcanzar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres porque aferrarse en la interpretación estricta y literal generaría en el caso una discriminación indirecta, al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino.
Vigilancia contra el acoso en el lugar de trabajo
El Juzgado de lo Social 12 de Barcelona dictó una ejemplarizante sentencia (LA LEY 322082/2022) el pasado diciembre, que condenó con perspectiva de género, tanto al acosador como al empresario, por su falta de vigilancia e infracción del deber de seguridad. Y es que la sentencia declara la responsabilidad directa del empleador aunque no participara en los hechos. El empresario debe, por su status, proteger a sus trabajadores ante cualquier conducta constitutiva de acoso sexual en el marco de la relación laboral: debe prevenir primero, y reparar cuando se produzcan los hechos.
La sentencia señala que los hechos padecidos por la trabajadora se integran en la perspectiva de género a los efectos de la impartición de justicia cuando en la controversia se aprecian relaciones asimétricas o patrones estereotípicos de género, y aun cuando las partes no lo hayan solicitado expresamente.
Además de ordenar el cese de la conducta y de indemnizar a la trabajadora con 10.000 € por el daño moral sufrido (que deben pagar conjuntamente el acosador y la empresa), el Juzgado ordena a trasladar al director a otro centro de trabajo para evitar cualquier tipo de discriminación de la trabajadora.
Conciliación de vida laboral y familiar
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en noviembre de 2022 (LA LEY 287193/2022) dictó sentencia sobre un asunto de discriminación indirecta en la negativa de una empresa a que un hombre adaptara su jornada para cuidado de su hijo porque su mujer tenía horario flexible. La empleadora atribuye, según indica la resolución, el rol exclusivo de cuidadoras a las madres, algo que desde la perspectiva de género, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo.
La sentencia realiza una dura crítica al argumento empresarial para negar la concreción horaria al padre. Sea o no cierto que la madre puede ocuparse del menor, la empresa no tiene que investigar ni inquirir cuáles son las circunstancias laborales de la mujer, porque el derecho es de cada trabajador individualmente considerado, sin distinción de sexo. La Sala estima finalmente que la petición del padre es razonable porque el niño finaliza el colegio a las 13,30 horas, no tiene colegio por la tarde, y se ha solicitado exclusivamente entrar y salir media hora antes para poder estar con su hijo ese tiempo y acredita la necesidad, por lo que tiene derecho de adaptación horaria que reconoce el artículo 38.4 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015).
Por su parte, el TSJ de Madrid en una reciente sentencia de febrero de 2023 (LA LEY 9756/2023) declaró el derecho de una mujer a percibir la prestación por cuidado de un menor afectado por una enfermedad grave, y que esa prestación no debía ser por lo cotizado por la jornada reducida que tenía, sino que debía ampliarse a lo que le correspondería por jornada completa. La Sala considera que el caso debía juzgarse con perspectiva de género, porque en la mayoría de las ocasiones son las mujeres las que solicitan reducción de jornada, lo que la perjudicaba.
Situaciones incluidas dentro del derecho a la renta activa de inserción
La Renta Activa de Inserción es una prestación no contributiva, y va dirigida a aquellas personas en desempleo que no perciben otras ayudas, y que además tienen dificultades para reinsertarse en el mercado laboral.
En esta sentencia del TSJ Galicia dictada en diciembre (LA LEY 303018/2022), se equipara a las víctimas de trata sexual con las víctimas de violencia de género para cobrar esta prestación. La Sala permite acceder a la RAI cualquiera que sea su edad y sin tener que esperar doce meses como inscrita como demandante de empleo, siempre que no se tengan rentas. Fundamenta sus razonamientos en aplicación de las normas desde la perspectiva de género, que encuentran innegable en un asunto como es la trata de seres humanos con fines de explotación sexual, que también es violencia sexual. Es evidente la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran por carecer de ingresos ante la dificultad de acceder a un empleo y por la inmediatez de sus necesidades.
Empleadas de hogar: discriminación en la prestación por desempleo y cantidades asumidas por el Fogasa
Esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (LA LEY 12563/2022)sentó un importante precedente. Consideró la existencia de discriminación por razón de sexo, el hecho de los empleados de hogar estuvieran excluidos de la protección de desempleo, lo que les impedía el acceso a otras prestaciones. Indica que la proporción de las mujeres trabajadoras afectadas por esta diferencia de trato es significativamente mayor al de los trabajadores por cuenta ajena.
Aplica por tanto la perspectiva de género para resolver la cuestión prejudicial, añadiendo que aunque la actividad se realiza en el domicilio y es de difícil comprobación por parte de la Inspección, esto no justifica su exclusión, porque otros colectivos en situaciones parecidas -conductores particulares o jardineros- sí están protegidos frente a dicha contingencia.
También interesante es esta sentencia de este mismo mes de enero de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Palma de Mallorca (LA LEY 19550/2023), donde da la razón a una trabajadora a la que el Fondo de Garantía Salarial le había negado el abono de las cantidades que le debía su empleador, en situación de insolvencia, aduciendo que dicho colectivo estaba excluido de la cobertura que da el FOGASA al resto de trabajadores. La sentencia consideró que la norma constituía un supuesto de discriminación indirecta contrario al Derecho de la Unión Europea.
Evaluación de los riesgos laborales teniendo en cuenta la perspectiva de género
El documento de Evaluación de riesgos que elaboran las empresas facilitan su identificación en relación a los distintos puestos de trabajo y también los riesgos específicos de cada uno de ellos, para poder indicar las medidas preventivas y de protección pertinentes. Y este documento debe confeccionarse teniendo en cuenta también la perspectiva de género, pues la salud de hombres y mujeres es diferente debido a razones biológicas y sociales.
Esta sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Guadalajara (LA LEY 222068/2022), dictada en septiembre de 2022, llegó a multar a una empresa por no incluir la perspectiva de género en el documento de evaluación de riesgos, a pesar de los requerimientos que se le hicieron al respecto. El documento, según indicaba el requerimiento, debía tomar en consideración si hombres y mujeres desarrollaban las mismas tareas y de la misma forma, con valoración, además, de los riesgos psicosociales teniendo en cuenta los factores ligados al género.
Nulidad de un contrato de arrendamiento aplicando la perspectiva de género
Novedosa esta sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arrecife (LA LEY 253731/2022) del pasado noviembre, donde estima la acción de nulidad del contrato de arrendamiento celebrado entre las sociedades codemandadas sobre un inmueble del que la demandante es copropietaria. Y aplica de forma novedosa al ámbito civil la perspectiva de género analizando los hechos concretos, que es que el contrato se celebró con la finalidad de impedir el cobro del derecho de crédito de la actora en concepto de indemnización reconocida por responsabilidad civil en una sentencia condenatoria por delito de asesinato en grado de tentativa cometido por su expareja sentimental, que fue socio único de la sociedad arrendadora.
Señala que el contrato de arrendamiento era fraudulento y nulo por carecer de causa, escondiendo en realidad un motivo espurio y dañino de los derechos de la demandante, y prueba de ello fue la escasísima renta pactada y el plazo de duración de 15 años, con admisión de prórrogas, lo que evidencia que el arrendamiento concertado fue un auténtico acto de disposición, y no de mera administración.
¿Es discriminatorio para la mujer limitar el embargo al ex esposo de la pensión de jubilación?
Concluimos este repaso jurisprudencial con en este reciente Auto dictado por la Audiencia Provincial de A Coruña (LA LEY 17344/2023), donde la Sala plantea cuestión de constitucionalidad sobre si el artículo 607 LEC (LA LEY 58/2000) vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, sin discriminación por razón de sexo. Entiende que el límite al embargo de la pensión de jubilación al esposo discrimina indirectamente a las mujeres, a las que particularmente perjudica negando o restando efectividad al derecho compensatorio que sirve para paliar el desequilibrio que soportan, tras el cese de la convivencia, por razón del rol que han asumido en el reparto de tareas propio de la estructura familiar tradicional.