I. Concepto de perspectiva de género y estereotipos de genero
La aplicación de la ley con perspectiva de género es una hermenéutica jurídica que, partiendo de la comprensión de las desigualdades sistémicas entre hombres y mujeres, diseña las estrategias jurídicas cuyo objetivo es lograr la igualdad real. Se trata de una metodología, una técnica de análisis que, partiendo de su detección, establece mecanismos correctores en virtud de los cuales se adoptan soluciones equitativas en situaciones reales de desigualdad de género.
Ello obedece además a que, si bien se han ido incorporando, progresivamente, herramientas legislativas dotadas de mayor perspectiva de género, lo cierto es que dicha cobertura jurídica no siempre ha sido ni es idónea ni suficiente para alcanzar la igualdad real, de la que se adolece en múltiples campos de la realidad social y jurídica. Una de las causas de la permanencia de las desigualdades existentes se debe a que se perpetúan a través de los estereotipos de género, que son elementos cognitivos en muchos casos, inconscientes, transmitidos mediante la educación social, en relación a las características que hombres y mujeres poseen o deberían poseer, y que marcan unos patrones sociales prestablecidos. Dichos estereotipos se incorporan a través del proceso de aprendizaje de forma muy temprana, en muchos casos de forma inconsciente y apenas perceptible racionalmente, y de ello se derivan importantes consecuencias en todos los ámbitos, siendo objeto del presente estudio en el ámbito de las relaciones laborales como en su tratamiento jurídico.
II. Carácter obligatorio de la interpretación con integración de la perspectiva de genero
Su aplicación no es una cuestión discrecional que pueda ser dejada al albur de los operadores jurídicos, sino que su obligatoriedad dimana de la necesaria aplicación de los tratados y convenciones internacionales suscritos por el Estado español, de su reconocimiento constitucional y de las distintas leyes que la integran.
- — La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (LA LEY 2640/1979) ( en inglés CEDAW) aprobada el 18 de diciembre de 1979 por la Asamblea General de la naciones Unidas y ratificada por España en 1985, establece en su artículo 5 que los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y de las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferiores o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres. También se prevé dicha perspectiva en sus recomendaciones Generales 19, 33 y 35, así como en su amplia jurisprudencia.
- — En el ámbito europeo, se ha de destacar la Directiva 2006/54 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 (LA LEY 7671/2006), relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, y la Carta de derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), de 18 de diciembre de 2000 (artículos 21 y 23). Asimismo, se ha de destacar el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica de 11 de mayo de 2011 (Convenio de Estambul), y la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021) (artículos 4.8 y 17).
- — En el derecho español, su dimensión constitucional está consagrada en el artículo 14 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) (derecho fundamental a la igualdad) constituyendo un mandato constitucional vinculante, tal y como establece artículo 9.2 del CE (LA LEY 2500/1978) y consagrado también en su artículo 1 como valor fundamental del ordenamiento jurídico.
- — Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007), para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, establece expresamente, en su artículo 4, la integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas, así como la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres como principio informador del ordenamiento jurídico.
III. Ejemplo de sentencias integradoras de la perspectiva de genero en el ámbito de la seguridad social. Jurisprudencia nacional
1. Sentencia de la sala de social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 7 de marzo de 2017, n.o recurso 1025/2016
En primer lugar, se ha de destacar por ser pionera en la aplicación de la ley con perspectiva de género la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 7 de marzo de 2017 (LA LEY 11617/2017), n.o recurso 1025/2016. Esta sentencia estableció la hermenéutica jurídica de la perspectiva de género en una resolución judicial española, para posteriormente aplicarla al caso concreto, estimando el recurso de suplicación de una víctima de violencia de género divorciada, en reclamación de pensión de viudedad. La dictada resolución, conceptualizó y aplicó en la valoración de la prueba la citada metodología estimando el recurso interpuesto frente a la sentencia de un juzgado de los social que desestimó la solicitud de pensión de una víctima de violencia de género. Así, la sentencia entiende que constituye indicio suficiente de la existencia de dicha violencia los certificados expedidos en su un organismo público constando haber sido atendida en el centro por causa de dicha violencia, junto con sus dos hijas menores, habidas en el matrimonio, no siendo necesario su ratificación tras transcurridos veintidós años desde su expedición, ni necesaria conforme a lo dispuesto en el art. 93.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011). También atribuye valor indiciario de la violencia padecida por la actora por parte de su ex marido a las denuncias previas y actuaciones interpuestas por la actora entre 1995 y 1999 (antes y después de la separación) pese a no finalizar en condena judicial dadas «las especiales dificultades de las víctimas de violencia a la hora de denunciar y probar su situación, dificultades que se multiplicaban mucho antes de la entrada en vigor de la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004)». Muy destacable es también la valoración que, en contra de lo establecido en la sentencia de instancia, realiza del hecho de que las hijas de la causante no testificaran en el acto del juicio sobre los episodios que, según las denuncias interpuestas, presenciaron de violencia física contra su madre, al no poder suponer un elemento de convicción en negativo —como realizó la sentencia de instancia— puesto que dicha situación las sitúa también como víctimas de dicha violencia, por lo que la reacción ante una situación de dicha índole no tiene que corresponderse con «lo esperado socialmente» dada la especial relación entre el sujeto activo y la victima de este tipo de delitos
En conclusión, esta sentencia destierra los estereotipos que subyacen en los casos de violencia de género, que ignoran o minimizan las especiales dificultades probatorios en este tipo de procedimientos, por transcurrir en un entorno íntimo y familiar, y las reacciones derivadas del pánico y la falta de confianza de las mujeres víctimas de malos tratos. La sentencia asimismo establece la necesidad de llevar a afecto un análisis no singular sino sistemático de los medios de prueba en estos procedimientos.
2. Sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo n.o 576/2022, de 22 de junio de 2022 (LA LEY 128570/2022)
Nuestro Alto Tribunal hace una interpretación del artículo 236 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015), en clave constitucional y de perspectiva de género a efectos de concesión del subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y cinco años. Pese a la literalidad del precepto, los periodos de cotización asimilados postparto han de tomarse en cuenta para comprobar si se cumplen los requisitos de carencia, no sólo en el supuesto expresa y únicamente previsto en la norma y relativo a la pensión de jubilación, sino que también se ha de extender a este subsidio para mayores de cincuenta y cinco años. Y ello porque la finalidad de la norma es reconocer las cotizaciones ficticias a las trabajadoras madres, por las dificultades íntegras que acarrea a las mujeres el cuidado de los menores, logrando incrementar su cotización, en tanto su actividad laboral se ha visto afectada por una circunstancia atinente a su género. Asimismo, se argumenta que la naturaleza del subsidio por desempleo es muy similar a la de la pensión de jubilación, por lo que en lógica coherencia la cotización ficticia también ha de desplegar sus efectos respecto al subsidio por desempleo, siendo además coherente con el mandato contenido el en artículo 41 de la CE (LA LEY 2500/1978), en el marco de las normas que proscriben toda discriminación por razón de género y al objeto guardarse con él la coherencia interna de la LGSS (LA LEY 16531/2015).
3. Sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo 2278/2022, de 20/09/2022
El Tribunal Supremo reitera que debe realizarse la integración del listado de enfermedades profesionales reconocidos en el RD 1299/2006 de 10 de noviembre (LA LEY 12147/2006) con una auténtica visión con perspectiva de género.
El procedimiento fue iniciado a instancia de la trabajadora expediente de valoración de contingencia, a fin de que su patología fuera considerada derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, por parte de la Dirección Provincial del INSS se resolvió con fecha 27 de abril de 2018, en el sentido de que la dolencia era derivada de enfermedad común, declarando de cargo de la Mutua la correspondiente prestación, en base al siguiente cuadro clínico: «Rotura de manguito rotador de hombro izquierdo. El Juzgado de lo social dictó sentencia absolviendo a las demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada.
No obstante, la Sala del TS, en relación con el carácter común o profesional de las dolencias de la trabajadora-rotura de manguito rotador del hombro izquierdo, que es limpiadora de profesión, y siendo así que la citada profesión no aparece en la enumeración de actividades que pueden generar enfermedad profesional, reitera que debe realizarse la integración del listado de enfermedades profesionales reconocidos en el RD 1299/2006 de 10 de noviembre (LA LEY 12147/2006) con una auténtica visión con perspectiva de género, con invocación de una extensa y prolífica doctrina y jurisprudencia en materia de integración de perspectiva de género ( entre otras los artículos 4 (LA LEY 2543/2007) y 15 de la LO 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres —LOIEMH (LA LEY 2543/2007) a cuyo tenor «La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico, de carácter transversal, la Directiva 79/7 del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (LA LEY 2408/1978), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad Social).
Manifiesta la Sala que la profesión de limpiadora, como es notorio, es una profesión feminizada y no aparece contemplada en el RD 1299/2006 (LA LEY 12147/2006) como profesión susceptible de generar una determinada enfermedad profesional, a pesar de las fuertes exigencias físicas que conlleva, especialmente movimientos repetitivos. Y así en el apartado 2, Letra D aparecen tanto profesiones fuertemente masculinizadas, como otras en que la presencia de ambos sexos es equilibrada, pero no aparecen contempladas profesiones muy feminizadas como las ligadas al sector sanitario y socio sanitario, limpieza y tareas administrativas. La no inclusión en el citado RD de la profesión de limpiadora en el cuadro de profesiones que pueden resultar afectadas por una enfermedad profesional supone una discriminación indirecta, ya que, mientras que las anteriores profesiones fuertemente masculinizadas se benefician de la presunción de que en ellas se realizan posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, se realizan con los codos en posición elevada o que tensan los tendones, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, lo que determina que estemos ante una enfermedad profesional, y sin embargo en la profesión de limpiadora, fuertemente feminizada para el diagnóstico de la enfermedad profesional, se exige acreditar la realización de dichos movimientos.
La Sala, acordó, por tanto, casar y anular la sentencia recurrida declarando que la incapacidad temporal de la actora derivaba de enfermedad profesional.
IV. Familias monoparentales. Integración de la perspectiva de género y protección de los distintos modelos familiares, en la aplicación de artículo 177 de la Ley General de la Seguridad Social
Como ya se ha referido, la interpretación y aplicación de las normas jurídicas desde la perspectiva de género es uno de los objetivos fundamentales que se ha de abordar para corregir las desigualdades existentes entre hombres y mujeres en los distintos ámbitos de la sociedad, y su consecución es esencial para vertebrar una sociedad más justa, que corrija los desequilibrios de hecho existentes, que quiebran el principio de igualdad entre hombres y mujeres consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978). A ello se ha de añadir, la importancia de llevar a efecto una interpretación de las normas legales que garantice la protección de la familia consagrada en el artículo 39 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), incluyendo dentro de su ámbito no sólo el clásico modelo biparental, sino también los distintos modelos familiares que han ido surgiendo en la sociedad, debiendo ser todos ellos igualmente protegidos.
Un ejemplo de significativa relevancia de esta labor interpretativa, se ha constatado en la aplicación del artículo 177 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015), llevada a efecto a través de diversos pronunciamientos judiciales, dictados por distintos Juzgados y Tribunales, colmando las lagunas jurídicas de dicho precepto al integrar tanto la perspectiva de género como la protección de las diversas estructuras familiares —no sólo biparentales— existentes en la actualidad, atendiendo al mandato comprendido en el artículo 39 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).
En los últimos años se han ido produciendo reclamaciones para el reconocimiento de la acumulación de ambos periodos en la persona de la madre biológica perteneciente a una familia monoparental
El debate se suscita en torno a la aplicación del artículo 177 de la Ley General de la seguridad social (LA LEY 16531/2015), que regula la prestación por nacimiento y cuidado del menor, puesto en relación con el artículo 48.4 del Estatuto de Trabajadores (LA LEY 16117/2015), dado que este precepto contempla, únicamente, el disfrute de permiso por nacimiento de dieciséis semanas para la madre biológica (siendo seis inmediatamente posteriores al parto), y otras dieciséis semanas para la otra persona progenitora distinta de la madre biológica, y, por tanto, dicho artículo no prevé, en principio, la acumulación de periodos en favor de una sola persona en caso de familias monoparentales.Ello no obstante, y ante esta laguna, en los últimos años se han ido produciendo reclamaciones en vía administrativa y ulteriores demandas en los juzgados de lo social para el reconocimiento de la acumulación de ambos periodos en la persona de la madre biológica perteneciente a una familia monoparental.
Primeramente, al respecto debemos significar la gran disparidad jurisprudencial en la materia. y así, encontramos múltiples Sentencias dictadas por Salas de lo Social de los Tribunales de Justicia, que entienden entre otros razonamientos que, pese a que las familias monoparentales tienen más riesgo de vulnerabilidad y exclusión social y puedan merecer una regulación especial, no corresponde a los jueces/as configurar derechos de alcance prestacional al margen de los principios básicos del sistema, y por tanto no corresponde la acumulación del período que correspondería al otro progenitor/a:
En este sentido, entre otras: SSTSJ Asturias 25 de enero 2022 (rec. 2534/2021 (LA LEY 11946/2022)); 22 de febrero 2022 (rec. 2907/2021 (LA LEY 35189/2022)); 5 de abril 2022 (rec. 394/2022 (LA LEY 75532/2022)); 26 de abril 2022 (rec. 493/2022 (LA LEY 99157/2022)); Comunidad Valenciana 19 de octubre 2021 (rec. 1563/2021 (LA LEY 212727/2021)); Galicia 9 de febrero 2022 (rec. 3444/2021 (LA LEY 34591/2022)), 4 de mayo 2022 (rec. 3970/2021); 20 de mayo 2022 (rec. 83/2022); 2 de junio 2022 (rec. 2407/2022 (LA LEY 138131/2022)); Madrid 9 de febrero 2022 (rec. 914/2021); 4 de abril 2022 (rec. 892/2021 (LA LEY 82058/2022)); 6 de abril 2022 (rec. 172/2022 (LA LEY 83701/2022)); 27 de abril de 2022 (rec. 24/2022); 31 de mayo 2022 (rec. 363/2022 (LA LEY 137731/2022)); 17 de junio 2022 (rec. 134/2022 (LA LEY 148907/2022)); 22 de junio 2022 (rec. 374/2022 (LA LEY 148913/2022)).
En cambio, también existen otro gran número de sentencias que se pronuncian en favor de su reconocimiento, a partir de un juicio de convencionalidad, con una perspectiva de género, y mencionando de forma expresa a la Convención de la ONU de derechos de los niños de 1989, con expresa invocación del derecho de protección a la familia consagrado en el art. 39 CE (LA LEY 2500/1978), En la mayor parte de estos pronunciamientos positivos, se alcanza la conclusión de que procede la acumulación de periodos, pero debe restarse las seis semanas iniciales, dado que la finalidad de las mismas es la recuperación de la mujer.
En este sentido, entre otras: SSTSJ Aragón 27 de diciembre 2021 (rec. 846/2021 (LA LEY 298829/2021)); 14 de febrero 2022 (rec. 950/2021 (LA LEY 61647/2022)); 6 de abril 2022 (rec. 133/2022 (LA LEY 114719/2022)); Cantabria 8 de abril 2022 (rec. 234/2022 (LA LEY 70720/2022)); 17 de junio 2022 (rec. 402/2022); Castilla y León\Burgos 18 de mayo 2022 (rec. 223/2022); 2 de junio 2022 (rec. 411/2022 (LA LEY 155229/2022)); Valladolid 23 de mayo 2022 (rec. 2198/2021 (LA LEY 109198/2022)), STS Galicia 28 de enero 2022 (rec. 3176/2021)16 de marzo 2022 (rec. 6097/2021); 7 de abril 2022 (rec. 930/2022 (LA LEY 74578/2022)); 3 de mayo 2022(rec. 184/2022 (LA LEY 104436/2022)); 9 de mayo 2022 (rec. 1409/2022 (LA LEY 107947/2022)); 19 de mayo 2022 (rec. 5428/2021); 25 de mayo 2022 (rec. 1410/2022 (LA LEY 117879/2022)); Islas Baleares 13 de mayo 2022 (rec. 583/2021); Madrid 13 de octubre 2021 (rec. 620/2021); País Vasco 6 de octubre 2020 (rec. 941/2020 (LA LEY 167713/2020)); 5 de octubre 2021 (rec. 1323/2021); 25 de enero 2022 (rec. 1843/2021 (LA LEY 68246/2022)); 8 de febrero 2022 (rec. 1851/2021), 24 de marzo 2022 (rec. 429/2022 (LA LEY 113453/2022)); 29 de marzo 2022 (rec. 2420/2021).
No obstante, la STSJ Cataluña 29 de noviembre 2022 (rec. 1552/2022 (LA LEY 291438/2022)) (dictada en Pleno de la Sala y con 2 votos particulares) concede treinta y dos semanas de permiso por nacimiento de hijo/a en caso de tratarse de familia monomarental, es por ello, y por su cuidada fundamentación jurídica por lo que pasará a reseñarse a continuación.
1. Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social de Cataluña 29 de noviembre 2022 (rec. 1552/2022)
La sentencia del Pleno la Sala de lo Social hace un análisis de los diferentes artículos del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) en tanto que: «El artículo 48 del ET (LA LEY 16117/2015) no contempla más que un modelo familiar, el clásico biparental, sin tomar en consideración la diversidad de estructuras familiares que han surgido en los últimos años (...) Este modelo familiar, como es evidente, afronta mayores dificultades que la familia nuclear biparental clásica, para la atención y cuidado de los hijos e hijas, y para compaginar la vida laboral y familiar, particularmente en el caso de las mujeres trabajadoras, que son la inmensa mayoría de las titulares de familias monoparentales».
«Considera la Sala que: «la aplicación uniforme del artículo 48 del ET (LA LEY 16117/2015) sin tomar en consideración las peculiaridades y necesidades específicas de las familias monoparentales supone introducir una diferencia de trato respecto de un colectivo que tiene mayores dificultades para conciliar vida laboral y familiar, sin que sea de apreciar justificación objetiva de ningún tipo; el artículo 48.4 del ET (LA LEY 16117/2015) permite a las familias biparentales disfrutar de un período de suspensión contractual muy superior al que correspondería en caso de familia monoparental, dado que en el primer caso corresponden dieciséis semanas a cada uno de los progenitores, habida cuenta que, al margen de la previsión de disfrute simultáneo de las seis primeras, el resto de períodos pueden disfrutarlo de forma sucesiva o en el modo que estimen más oportuno hasta que el menor cumpla doce meses, mientras que en el caso de familia monoparental, con un solo progenitor/a, el período de disfrute se limitaría a dieciséis semanas, a pesar de que las necesidades de atención y cuidado del menor son las mismas, tanto en calidad, como en intensidad, y las dificultades de conciliación de la familia monoparental muy superiores a las del modelo biparental clásico».
«El texto de la sala también recoge que : «Establecer la duración de la prestación en función del número de progenitores en lugar de atender de manera preferente al superior interés del menor, que aparece como único e inescindible cualquiera que sea la forma familiar, no solo supone desconocer los criterios interpretativos cuya aplicación postulamos, sino también dar efectos jurídicos a un trato discriminatorio por razón del nacimiento y de la condición personal y familiar del recién nacido, y para evitar tan perniciosos efectos y garantizar un trato igualitario, la interpretación acorde con los derechos y principios en juego es considerar que la progenitora única que se ocupa del cuidado de la menor tiene derecho a un disfrute del permiso equivalente al que hubiese correspondido de existir el otro progenitor, esto es, treinta y dos semanas, por cuanto las necesidades del menor son idénticas y no disminuyen en atención a la existencia de uno o más progenitores». Con esta Sentencia dictada por el Pleno quedó rectificado el criterio de la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ, de 17/10/2022, en orden a que la duración adicional sólo podía extenderse diez semanas más, por estar destinadas las seis semanas inmediatamente posteriores al nacimiento a la recuperación de la salud de la madre biológica.
V. La protección de las familias monoparentales en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa conforme al estatuto básico del empleado público. breve referencia a la sentencia n.o 704/22, de 23 de diciembre de 2022, dictada por la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura
La concesión de los permisos de nacimiento y cuidado del menor a las personas en el empleo público, se rige por lo dispuesto en el artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015) (en adelante EBEP), que establece idéntica duración de dieciséis semanas para la madre biológica el permiso por nacimiento y cuidado del menor; y dieciséis semanas el permiso del progenitor/a diferente de la madre biológica.
También en el ámbito de la función pública existe disparidad jurisprudencial, si bien tal y como recuerda la reciente Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 23 de diciembre de 2022 (LA LEY 326481/2022), el criterio de estimar el recurso es mayoritario, al contar con cuatro sentencias a favor (la STSJ de Galicia de 15/11/2022, rec. 21/2022 (LA LEY 283594/2022); Aragón de 27/10/2021, rec. 246/2021 (LA LEY 191502/2021) y País Vasco (social) de 06/10/2020, rec. 1217/2020, y por último, se añade esta propia Sentencia), y existiendo una sentencia contraria a la pretensión del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de fecha 10/05/22, rec. 584/2021 (LA LEY 104555/2022).
La reciente Sentencia del TSJ de Extremadura, cita exhaustivamente la normativa internacional, europea y nacional, de aplicación al objeto de garantizar la protección de las familias, de la índole que sean, y de los menores, con alegación, entre otros, de los artículos 14 (LA LEY 2500/1978) y 39 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), del artículo 2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño (LA LEY 3489/1990) de 20 de noviembre 1989; en el ámbito europeo, el artículo 24 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) y la Directiva del Parlamento y Consejo europeo 2019/1158, de 20 de junio, relativa a la conciliación de la vida familiar y profesional de los progenitores y cuidadores. Se arguye en la Sentencia, que el trato desigual a las familias monoparentales conculca dichos preceptos, sin atender al interés superior del menor, que debe ser protegido. Por último, es de significar la interpretación del artículo 49 del EBEP (LA LEY 16526/2015) desde la perspectiva de género, al establecer expresamente que «ha de valorarse la norma aplicable desde la perspectiva de género, teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 15 de la Ley orgánica 3/07 (LA LEY 2543/2007), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos, y, en este sentido existe la obligación de interpretar y aplicar las normas incorporando la perspectiva de género. De este modo, ha de valorarse que la interpretación estricta y literal del precepto aquí aplicable, el artículo 49 EBEP (LA LEY 16526/2015), aparentemente neutro, puede sin embargo generar un impacto de género, una discriminación indirecta, al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino, por cuanto mayoritariamente las familias monoparentales están constituidas por mujeres con sus hijos».
En todos los casos se ha optado por fórmula de excluir las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, por entenderse que su finalidad corresponde a recuperación física y mental de la madre
Eso sí, en todos estos casos resueltos afirmativamente a la acumulación de periodos, se ha optado por fórmula de excluir las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, por entenderse que su finalidad corresponde a recuperación física y mental de la madre, fijándose por tanto, en veintiséis semanas.
VI. Referencia a la sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos de 19 de enero de 2023. Recursos n.o 32667/19 y R 30807/20. Caso Domenech Aradilla y Rodriguez Gonzalez contra España. Voto concurrente conjunto de las Magistradas Elósegui y Simácková
La demanda, correspondiente a dos solicitudes que fueron acumuladas en el mismo proceso, se refiere a la negativa de las autoridades a conceder una pensión de supervivencia a los dos demandantes. Sostienen, en virtud del artículo 1 del Protocolo n.o 1 tomado conjuntamente con el artículo 6 § 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), que las autoridades no tuvieron en cuenta el hecho de que cuando solicitaron inicialmente la pensión de supervivencia todavía no existía el requisito de que registraran sus respectivas parejas de hecho, ya que la sentencia del Tribunal Constitucional de 2014 que introdujo este requisito todavía no había entrado en vigor las demandantes consideraron que la aplicación retroactiva de dicho requisito formal equivalía a una violación de su derecho a la seguridad jurídica, así como de su derecho de propiedad. El Tribunal razonó que «... ni el TC, ni la legislación adoptada con posterioridad tuvieron en cuenta la situación específica de personas como las demandantes que habían adquirido pleno derecho a una pensión de supervivencia, y la habían solicitado formalmente, antes de la decisión del Tribunal Constitucional de proceder a la uniformización del régimen jurídico aplicable en todo el territorio español. No fueron fijadas medidas transitorias para estas situaciones. Por tanto, si bien la medida impugnada era suficientemente previsible desde una perspectiva cualitativa, es decir, su formulación se hizo con suficiente precisión, era inesperada en el contexto del presente caso». Una aplicación retroactiva que el TEDH considerada desproporcionada, y, por tanto, injustificada, en relación con las circunstancias concretas del caso.
Finalmente, el Tribunal por unanimidad declaro admisibles las solicitudes, sosteniendo que había habido una violación del artículo 1 del Protocolo número 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), y que el Estado debía abonar indemnización en concepto y con abono de daños morales a cada uno de las solicitantes.
Se ha de destacar por su importancia la integración de la perspectiva de género existente en el voto particular concurrente conjunto de dos magistradas, Kateřina Šimáčková y la española María Elósegui, que mostró su total conformidad con la decisión de la Sala respecto a la existencia de una violación de las expectativas legítimas de las solicitantes, y de la existencia de una violación del referido precepto, pero además manifestó lamentar que se hubiese pasado por alto la violación de la prohibición de discriminación del artículo 14 del Convenio, habida cuenta de que «desde nuestro punto de vista, este caso representa un ejemplo típico de una percepción androcéntrica de la ley y falta de sensibilidad hacia las trayectorias de vida de las personas en posiciones sociales más débiles que es mucho más probable que sean mujeres». Asimismo, en relación a la resolución dictada por el Tribunal Constitucional con efectos retroactivos se manifiesta que no tuvo en cuenta la importancia de la pensión para la vida de las personas afectadas, que constituyen un pilar fundamental del estado de bienestar español. Hizo un análisis estadístico, del que se desprendía que el 92% de las pensiones de sobrevivencia las perciben mujeres, de las cuales el 40% no tiene derecho a pensión de jubilación por no haber cotizado lo suficiente, remarcando que estas pensiones reducen la brecha de género sin perjuicio de que en la medida de que las generaciones de mujeres se vayan incorporando al mercado laboral, estas pensiones dejen de desempeñar este papel esencial.
El voto particular concurrente expresa que el grupo afectado por el cambio de regulación fue fundamentalmente el de mujeres solteras y dependientes, siendo que estas mujeres habían cumplido con los requisitos en el pasado pero no fue suficiente, y en caso de querer cumplir con los requisitos establecidos ulteriormente de forma retroactiva el tiempo jugaba en su contra. Concluye dicho voto particular que «los solicitantes, no sólo sufrieron una interferencia con sus derechos de propiedad, también, una vez más se dieron cuenta de que ser mujer significa pertenecer a un género sobre el que generalmente se cometen más injusticias y cuyos intereses muchas veces se pasan por alto».
VII. Conclusiones
Se puede observar en los últimos años una clara evolución en la aplicación de la perspectiva de género a la interpretación de las normas de Seguridad Social, pasando de una primera etapa en que dicha perspectiva era usada de una forma residual, nos encontramos en una segunda etapa en que dicha interpretación es cada vez más significativa, con la conciencia de su necesaria y obligatoria aplicación en la medida de que se trata de auténtico principio del derecho, reconocido en los Tratados Internacionales suscritos por el Estado español, consagrado constitucionalmente y regulado y reconocido en nuestra legislación nacional.
Ello no obstante, su aplicación es todavía insuficiente, haciéndose necesario seguir profundizando en el uso de una auténtica metodología jurídica y de criterios hermenéuticos que incorporen dicha perspectiva cuando se detectan desigualdades y estereotipos de géneros, para favorecer su erradicación. Todavía permanece, aunque sea en menor medida, un amplio sustrato de desigualdades sociales, laborales y jurídicas que debe ser corregido a través de la concienciación social, de las herramientas educativas y de la aplicación de técnicas jurídicas que incorporen dicha perspectiva. Y ello porque, a pesar de los avances, todavía, tal y como asevera en su parte final el voto concurrente de la referida Sentencia del TEDH: «ser mujer significa pertenecer a un género sobre el que generalmente se cometen más injusticias y cuyos intereses muchas veces se pasan por alto».
VIII. Bibliografía
— Beltrán de Heredia, Ignasi. Blog «Una mirada crítica a las relaciones laborales». Índice doctrina jurisprudencial sobre Seguridad Social.
— Blasco Jover, C. «Algunos ejemplos recientes sobre la integración de la perspectiva de género en la interpretación de las normas de Seguridad Social» octubre 2022 Labos, Vol. 3, No. 3, pp. 130-152 / doi: 10.20318/labos.2022.7370
— Jimenez Hidalgo, A. «Juzgar con perspectiva de género en la jurisdicción de lo social. ¿Es necesaria una reforma legislativa? Revista de la Comisión de lo social JJPD n.o 197. pág. 24 a 51 de autos). Febrero 2019.
— Poyatos Matas, G. «Justicia con perspectiva de género» abril 2018 (web asociación de mujeres juezas) http://www.mujeresjuezas.es/2018/04/26/justicia-con-perspectiva-de-genero-articulo-denuestra-socia-gloria-poyatos
— Poyatos Matas, G. «Juzgar con perspectiva de género en el orden social» (Estudios). Noviembre 2022.
— Rodriguez Barroso G. «Jurisdicción Social en Perspectiva de Género» Revista de la Comisión de lo social JJpD núm. 192 (pág. 51 a 56 de autos).http://juecesdemocracia.es/wpcontent/uploads/2018/09/REVISTA-SOCIAL.SEPTIEMBRE-2018-1.pdf
IX. Jurisprudencia
— Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 7 de marzo del 2017 n.o recurso 1025/2016.
— Sentencia del Tribunal Supremo n.o 576/2022 (LA LEY 127235/2022), de 22 de junio de 2022.
— Sentencia del Tribunal Supremo n.o 2278/2022, de 20 de septiembre de 2022, n.o recurso 3378/2022.
— Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 29/11/2022, recurso n.o 1552/2022 (LA LEY 291438/2022).
— Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15/11/2022, rec. 21/2022 (LA LEY 283594/2022)
— Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Extremadura, de 23 de diciembre de 2022, número 704/2022.
— Sentencia Tribunal Europeo de los Derechos Humanos caso Domenech Aradilla y Rodriguez González contra España, de 13 de enero de 2023 (recursos n.o 32667/19 y 30807/20)