I. Introducción
En el caso de la existencia de agresión previa por parte del marido/compañero sentimental (esto es, el autor realiza una acción) veremos cómo en una sentencia, la actuación posterior del autor haciendo ver que quiere salvarla, no elimina la calificación jurídico penal inicial de asesinato, considerando que, pese a ello, no puede imputarse además un delito de omisión del deber de socorro; mientras que en otra, el TS, una vez constatado que ni víctima ni autor realizaron acción alguna tras la agresión (el autor realiza un doble apuñalamiento) afirma que existen dos conductas omisivas concurrentes con la inicial, que tienen relevancia a la hora de su calificación delictiva. En esta sentencia, existe un voto particular que orienta hacia una conducta de acción en el autor del delito.
En el caso de no existencia de agresión previa, veremos dos supuestos de omisiones muy distintas pues valorando las conductas de la víctima y el autor, en una de ellas se absuelve al acusado,( por entender que la víctima también fue responsable de su situación) mientras que en la otra se condena por homicidio en comisión por omisión
II. Casos de agresión previa a una mujer y posterior fallecimiento
1. Caso de dolo homicida de acción y apariencia de auxilio
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Tribunal del Jurado, de 30 de junio de 2015 (N.o Rec. 2116/2014 (LA LEY 92419/2015); N.o sent. 422/2015)
En el caso de la SAP Tribunal del Jurado, de Madrid, de 30 de junio de 2015, se condena a Gaspar como autor penalmente responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1ª CP (LA LEY 3996/1995), con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco, a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y se absuelve a Gaspar del delito de omisión del deber de socorro por el que ha sido acusado por las acusaciones particulares.
Los hechos consistieron en que un Guardia Civil a quien su esposa le había comunicado su firme propósito de divorciarse, no conforme con su determinación, decidió matarla.
Una madrugada, cuando ella llega al domicilio después de trabajar toda la noche como enfermera, una vez ella ya está acostada, acude al dormitorio y usando su arma, le dispara en la sien.
Sin embargo, la víctima de treinta y cuatro años, no muere en el acto.
Para buscarse una coartada, pues el autor intentó simular un suicidio, llama al 112 para hacer ver que la quiere salvar. Sin embargo, todo es puro teatro pues cuando acude el SEM entre 20 y 25 minutos después del aviso, se observa que ninguna obra de reanimación había hecho, y que, además, el acusado, no siguió las indicaciones del equipo médico pues en ningún momento dejó el teléfono para hacerlo.
El Jurado declaró probado por unanimidad que "Una vez se produjo el disparo, y tras llamar al 112, Gaspar no procedió a la reanimación de Luisa o a la realización de otra actuación que hubiera podido evitar su muerte o aumentar de alguna manera sus posibilidades de supervivencia".
Ante estos hechos, las acusaciones particulares, formularon acusación por el delito de omisión del deber de socorro.
La SAP de Madrid es tajante en este sentido al decir que " esta actuación del acusado queda en todo caso absorbida por el desvalor de la acción homicida; por lo que en ningún caso este delito puede ser objeto de punición por separado del asesinato".
Finalmente, las pruebas practicadas permitieron declarar probado que fue el marido quien disparó el arma y que, además, dada la zona del cuerpo afectada, no había tampoco dudas sobre la existencia de un animus necandi.
En definitiva, pese a que la muerte no es instantánea, la conducta posterior del autor no socorriéndola queda absorbida en el propio asesinato. Dicha argumentación es perfectamente lógica con el animus del autor. Si alguien dispara en la sien a una persona para matarla, es evidente que no realizará maniobras para salvarla, entre otras cosas, porque si lo que quería era simular un suicidio y la mujer se salvara, obviamente quedaría al descubierto.
Ahora bien, cosa distinta es que un tercero (distinto del agresor), se encuentre con la posibilidad de prestar ayuda y no lo haga, por cuanto, en este caso, obviamente, sí nos encontramos ante la comisión de un delito de omisión del deber de socorro.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 27 de mayo de 2015 condenó a una mujer por este delito, por cuanto, tras haber visto el apuñalamiento efectuado por el autor, sigue a la víctima hasta su domicilio donde se desploma, y pese a tener plena conciencia de la gravedad y tener plena posibilidad de pedir ayuda, nada hace.
Dice la sentencia: "Tras el apuñalamiento de Don Santos y refugiarse éste dentro de su domicilio, la acusada D.ª Leonor siguió al mismo al interior de la vivienda y, pese a apreciar la gravedad de la herida que presentaba el agredido, se marchó a los pocos minutos y dejó a la víctima tendida en el suelo, sin prestarle otro auxilio ni dar aviso a los servicios de emergencia o a la Policía a fin de que recibiera asistencia sanitaria o fuera trasladado a un hospital, y no dio aviso de los hechos hasta las 4,54 horas, en que efectuó la primera llamada al servicio de emergencia 112."
Es decir, teniendo en cuenta que el apuñalamiento se produjo hacia las 2.15, esta omisión durante más de dos horas la convierte en autora de este delito, absolviéndole el Tribunal como cómplice del homicidio, por el que había sido acusada.
2. Caso de dolo homicida de acción, abandono de la víctima y posterior intervención de terceros
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda, de lo Penal) de 7 de julio de 2022 (N.o Rec. 10806/2021 (LA LEY 142558/2022); N.o sent. 686/2022)
En este caso, tras la agresión previa (doble acuchillamiento) a su expareja, limpia con lejía el suelo, pone una lavadora y se va, dejándola a su suerte. La agresión se produce en alguna hora no concretada de la madrugada y él se va del domicilio entre las 10 y las 11 de la mañana siguiente. La mujer se salva por la intervención médica urgente.
La Audiencia de instancia condena al procesado Carlos Jesús, como autor de, un delito de asesinato en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco, como agravante, a la pena de CATORCE AÑOS Y ONCE MESES DE PRISIÓN (…) sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana El TS confirma la resolución.
Los hechos probados, en la parte referida al asesinato, consistieron en que el procesado Carlos Jesús, "había mantenido durante varios años una relación sentimental con Marcelina, que había finalizado unas dos semanas antes del día de los hechos. Entre la noche del 18 y la madrugada del 19 de julio de 2017, el procesado se personó en el domicilio de su ex pareja sentimental, Marcelina (...), iniciando una fuerte discusión en la que recriminó a Marcelina que le hubiera denunciado (1) , exigiéndole que le diera dinero, negándose Marcelina, quien le dijo que se marchara de la casa y cuando ella se dirigía hacia la puerta, con intención de salir de la casa, y se encontraba de espaldas al procesado, éste, de forma sorpresiva, le asestó una puñalada en el costado: Marcelina cayó al suelo, vio que el procesado tenía un cuchillo y se dio cuenta de que la estaba apuñalando. A continuación, el procesado nuevamente la apuñaló en el brazo izquierdo. Ella le suplicó que parase y, sangrando, se arrastró hasta la cama, mientras le suplicaba que pidiese ayuda. El procesado le preguntó si quería escribir una carta a su hija y a continuación limpió con lejía las zonas donde se había producido la agresión, especialmente las manchadas de sangre y puso la lavadora. El procesado abandonó el domicilio dejando entreabierta la puerta de la vivienda entre las 10 y las 11 horas del día 19 de julio de 2017.
(...) Las lesiones descritas sufridas por la Sra. Marcelina el día de los hechos, por su gravedad, forma de causación y zona donde se produjeron supusieron un riesgo vital, significativo y hubiera podido perder la vida de no ser por la rápida intervención de los facultativos que la atendieron y las actuaciones quirúrgicas de urgencia efectuadas."
El recurrente formula recurso, entre otras cuestiones, por "no haber motivado el Tribunal que el desistimiento fuese voluntario o provocado por la petición de la víctima, quien suplicó que dejara de apuñalarla. Afirma en todo caso que dejó de acuchillarla y antes de marcharse dejó la puerta abierta con la finalidad de llamar la atención de los vecinos".
Examinamos a continuación la queja del recurrente, referida a la valoración de los elementos probatorios realizados por el Tribunal de instancia a través de los cuales ha llegado a la conclusión de que el ánimo que guió la agresión perpetrada por el acusado sobre su expareja no fue otro que el de acabar con su vida. Queja que se extiende también a la forma en la que el Tribunal ha considerado acreditado que perpetró la agresión, atacando a la Sra. Marcelina por la espalda con un cuchillo, lo que ha determinado la apreciación de la circunstancia agravante de alevosía. (...) Las conclusiones del Tribunal se asientan no sólo en el testimonio prestado por la víctima, la que relató con todo detalle cómo el acusado llegó a su casa discutiendo porque quería dinero, y cuando ésta se dispuso a coger las llaves del coche dirigiéndose hacia la puerta para marcharse, aquél la atacó por la espalda propinándole lo que inicialmente creía que era un puñetazo y después resultó ser una cuchillada, cayendo al suelo, siendo entonces cuando vio que portaba un cuchillo, levantó el brazo y él le clavó una segunda vez el cuchillo en el brazo. A continuación, la arrastró hasta el dormitorio y la tiró en la cama, limpió los restos de sangre y puso la lavadora. Finalmente abandonó la vivienda.
El Tribunal ha visto confirmado este testimonio por la declaración prestada por su vecina D.ª Estefanía y el primo de ésta D. Hernan. La primera oyó la pelea que mantuvieron. Por la mañana le vio salir a él entre las 10 y las 11 horas con una maleta y una bolsa, y cuando llegó su primo oyeron que ella pedía socorro, por lo que llamaron a la policía. (...) En nuestro caso, el Tribunal Superior de Justicia repasado los signos externos valorados por la Audiencia para concluir afirmando la voluntad de matar: "(i) para consumar la agresión utilizó un cuchillo, arma sin duda de gran potencial lesivo; (ii) clavó el cuchillo en zona capital, lo que supuso "un riesgo vital significativo y hubiera podido perder la vida de no ser por la rápida intervención de los facultativos que la atendieron y las actuaciones quirúrgicas de urgencia efectuadas"; (iii) preguntó a la víctima si quería escribir una carta a su hija; (iv) y, tras consumar la acción y pese a las peticiones de ayuda, limpió el suelo, puso una lavadora y huyó del lugar, dejándola gravemente herida. Con tales hechos puede alcanzarse la conclusión de que el dolo que guiaba la acción del acusado era el de acabar con la vida de su víctima, encontrándose el ánimo homicida del agresor en los momentos anteriores, coetáneos y posteriores a su acción.
Así el acusado se hizo con un cuchillo que clavó en el costado de su expareja cuando ésta se hallaba de espaldas. La zona elegida, considerada como capital, supuso grave riesgo para la vida de la víctima. El acusado no solo asestó un golpe sino dos. Tras la agresión, el acusado procedió a borrar las huellas de su acción sin interesarse por la situación de su víctima. Finalmente se marchó del lugar, abandonando a la víctima a su suerte, habiendo podido perder la vida de no ser por la intervención de sus vecinos que alertaron a la policía.
Todos estos elementos, sin lugar a duda, exteriorizan intenciones que exceden con mucho de las meramente lesivas. Lejos de ello, el ánimo homicida atribuible al acusado fluye deforma evidente al analizar el acervo probatorio aportado y practicado con las debidas garantías en el acto del juicio oral, en los términos que han sido analizados. Excluyen también cualquier clase de desistimiento por parte del acusado quien llevó a cabo todos y cada uno de los actos necesarios e idóneos para ocasionar el resultado, y si este no se produjo fue por la acción de terceros y por causas totalmente ajenas a su voluntad.
En consecuencia, el motivo debe ser desestimado."
En este supuesto el dolo homicida de acción resulta probado y todo el iter delictivo tiene un mismo ánimo homicida
En este supuesto, el dolo homicida de acción resulta probado y para ello los sucesivos órganos de enjuiciamiento no han dudado en entender que todo el iter delictivo tiene un mismo ánimo homicida, y que el único elemento que provocó que el desenlace final no fuera la muerte de la víctima, fue el auxilio de terceros. Sí existe un elemento "facilitador" de la ayuda (dejar entreabierta la puerta) pero no ha sido valorado como un arrepentimiento activo, por cuanto el autor no realiza ninguna acción que sea verdaderamente eficaz para el auxilio de la víctima. Además, nótese que habían pasado como poco unas cinco horas entre la agresión y el momento en el que abandona el domicilio, período de tiempo en el que, pese a las peticiones de ayuda, nada hace. Es más, de lo que sí se ocupa es de intentar destruir posibles pruebas incriminatorias. Todos estos actos posteriores del acusado no fueron valorados en ningún sentido jurídico, o dicho de otra manera, no alteraron el animus necandi inicial.
3. La concurrencia de omisiones
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda, de lo Penal) de 7 de julio de 2022 (N.o Rec. 3302/2020 (LA LEY 149130/2022); N.o sent. 693/2022)
En este supuesto, el acusado tras discutir con su pareja, la apuñala en el estómago y en el pulmón. En este caso, la mujer, tampoco muere en el acto, sino que pasan entre el apuñalamiento y la muerte de la víctima unas horas (aproximadamente, unas 24 horas). Durante este ínterin, ni el autor ni la víctima hacen nada por cambiar el curso de los hechos, por lo que finalmente, la víctima fallece a consecuencia de las heridas que causaron dicho apuñalamiento.
Entiende el TS que, esta concurrencia de omisiones junto con la acción inicial que no fue declarada expresamente realizada con la intención de matar por el Tribunal del Jurado, conducen a estimar el recurso y calificar los hechos, no como se había realizado inicialmente, un delito de homicidio en comisión por omisión, sino como autor de un delito doloso de lesiones del art. 147 (LA LEY 3996/1995) y 148.1º CP (LA LEY 3996/1995) con la agravante de parentesco del art. 23 CP (LA LEY 3996/1995) en concurso ideal del art. 77 CP (LA LEY 3996/1995) con un delito de homicidio culposo por imprudencia grave del art. 142 CP. (LA LEY 3996/1995) Se formula voto particular que examinaremos.
A) Hechos probados
"Eladio y Brigida mantenían una relación sentimental de pareja, desde aproximadamente el año 2012.
En la madrugada del domingo 13 de marzo de 2016, aproximadamente hacia las 04,00 horas, se produjo junto a la entrada de la vivienda un incidente violento entre la pareja, en cuyo transcurso Eladio causó dos pinchazos con un cuchillo a Brigida, uno de los cuales le llegó a perforar el pulmón izquierdo y el otro le llegó a perforar el estómago.
Desde el momento de producirse las heridas a Brigida, Eladio se desentendió de ella y no le prestó asistencia ni le procuró atención médica durante todas las horas que pasaron, a lo largo de las cuales Brigida fue empeorando hasta que finalmente murió.
La muerte de Brigida se produjo por los efectos de la herida punzante que llegó a perforarle el estómago y tuvo lugar entre las 19:30 horas del domingo 13 de marzo y las 01,30 horas del lunes 14 de marzo de 2016.
Brigida tenía reconocido un grado total de discapacidad psíquica del 70/% por Resolución de la Consejería de Vivienda y Bienestar Social del Principado de Asturias, de fecha 31/09/2006, dado que la misma tenía diagnosticado un trastorno límite de la personalidad, siendo dicha situación sobradamente conocida por Eladio.
Brigida, de 34 años de edad, tenía como parientes más próximos (...)
La parte Dispositiva de la Sentencia de la AP de Gijón reza así: "Que de acuerdo con el veredicto del Jurado debo de condenar y condeno, a Eladio como autor de un delito de homicidio por omisión, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a las penas de doce años y siete meses de prisión, con las accesorias y responsabilidad civil (...) Posteriormente, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó Sentencia con fecha 22 de junio de 2020, acepta los Hechos Probados de la Sentencia de instancia y desestima el recurso de apelación. Finalmente, el TS en Sentencia de 7 de julio de 2022, ofrece la solución ya anunciada y que será objeto de comentario.
B) La inactividad del acusado y la inactividad de la víctima
A los efectos de este artículo, vamos a exponer la línea argumentativa del TS respecto de la inactividad del acusado y la inactividad de la víctima
a) Valoración de la omisión del acusado tras el apuñalamiento
El TS, se pregunta "si existe prueba suficiente de que la inactividad del acusado (...) viniese acompañada de un dolo eventual respecto del resultado mortal acaecido, lo que en el hecho probado intenta recogerse con la indicación de que Eladio se desentendió del curso de las heridas"
El TS pone en duda esta afirmación,al entender que "Es posible que fuese así; pero no hay prueba definitiva de ello. Más bien, existen elementos probatorios que podrían apuntar en dirección contraria y, sobre todo, que avalan como eventualidad no descartable que el acusado no se representase ese resultado."
Esto es, niega la existencia de dolo eventual.
b) Valoración de la omisión de la víctima tras el apuñalamiento
Seguidamente realiza una valoración de la inactividad posterior al apuñalamiento de la propia víctima afirmando que " Se hace, si no imposible, sí muy difícil escindir, para un tratamiento asimétrico, la inacción del recurrente, con la inacción —semejante y equiparable- de la víctima."
Por tanto, su solución orienta hacia un tratamiento " simétrico" o " equiparable"
Sigue diciendo el Alto Tribunal "Si se afirma de forma rotunda que el acusado tuvo que representarse el posible resultado de muerte y actuó con indiferencia al mismo, habría que concluir, por iguales razones, que la víctimadesistióde acudir a un centro médico —para lo que estaba capacitada- no importándole su propia muerte. (2)
Para reforzar su argumentación, dice el Alto Tribunal:
"La situación psíquica de la víctima es un trastorno de la personalidad que dista mucho de evocar condiciones que le impidiesen ser, al menos, tan consciente de sus síntomas como el acusado; si no más"
Y sigue afirmando que:
"En el curso causal entre la omisión del acusado (3) y el resultado mortal, interfiere otra causa (hablando en términos de imputación objetiva) de la misma naturaleza: la omisión e inactividad de la propia víctima. Esto es, a las heridas punzantes con un cuchillo se unen dos concausas omisivas que se superponen a la inicial", considerando el TS que resulta artificioso darles una interpretación diferente desde el punto de vista probatorio: la omisión de la víctima vendría motivada por no ser consciente de la gravedad de las lesiones (hipótesis muy probable según la prueba pericial que es extremadamente relevante en este particular); y, sin embargo, la del acusado no sería ajena a una valoración de la probabilidad de ese resultado y de indiferencia al mismo.
Por todo ello, el TS descarta, por escasamente concluyente, la tesis de presencia de un dolo eventual en la secuencia de varias horas que comienza en el instante siguiente a la producción de las lesiones y finaliza con el fallecimiento de la víctima. (4)
Y lo descarta porque entiende que no se puede afirmar que "la víctima quedase desde ese momento inicial impedida para adoptar por sí cualquier iniciativa", pues, "es hipótesis muy poco probable que el informe pericial viene a desmentir. No se puede sostener lo contrario sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia."
En cualquier caso, concluye el TS que en base a su línea argumentativa que "se desvanece el homicidio doloso en comisión por omisión".(...) y seguidamente, analiza la conducta activa, en tanto su consideración penal puede llevar a entender absorbido el resultado letal. El TS, si bien considera adecuado el razonamiento de la tesis acusatoria del Ministerio Público (5) , lo rechaza por entender que existe un obstáculo insorteable: el jurado ha negado —o, al menos, no ha afirmado- la presencia de dolo homicida en el episodio inicial.
En efecto, por unanimidad se rechaza declarar el acusado "culpable de haber matado intencionadamente a Brigida" el TS pues, afirma que no puede pasar por alto esa rotunda y unánime conclusión del jurado popular (...) Nos queda, así pues, como hecho inicial la causación con un cuchillo de unas lesiones por parte del acusado a su pareja, con la que convivía, sin que se repute acreditado un dolo inicial homicida, ni siquiera en su versión de eventual, y que desembocaron unas horas más tarde en su fallecimiento."(...)
La prueba pericial impide afirmar que la falta de atención posterior sea imputable en exclusiva (6) al acusado y no permite sostener que éste aceptase como posibilidad el fallecimiento".
Por ello, el TS estima el recurso de la defensa y dicta nueva sentencia con la condena ya expuesta.
C) Voto particular
Esta solución, sin embargo, no fue compartida íntegramente por todos los componentes de la Sala 2ª, dictándose al efecto voto particular quien redactó, en lo esencial, lo siguiente:
"Las posibilidades de auto-atención de la fallecida estaban condicionadas porque Brigida tenía reconocido un grado total de discapacidad psíquica del 70 por 100, razón por la cual no solamente dependía de su pareja para ser atendida en un centro sanitario, sino que la acción del acusado se incrementaba en su crueldad aún más, por dicha circunstancia". (7) El Magistrado disidente, considera que nos encontramos ante un homicidio doloso por acción.
En efecto, afirma que, aunque la Sentencia mayoritaria sostenga que "del veredicto no pueda desprenderse inequívocamente un dolo inicial de homicidio" considera que " el dolo que describe lo es de dar muerte a Brigida, lo que se deduce por el lugar en donde se localizan las heridas (dos puñaladas, y nada menos que una perfora el pulmón izquierdo, y otra, atraviesa el estómago, y que resultará a la postre mortal de necesidad), y también se induce tal dolo eventual en el hecho de que el acusado se desentienda de ella, sin procurarle atención médica, lo que producirá, como así ocurrió, el fallecimiento de la mujer, y todo ello a sabiendas de que los deficitarios resortes mentales de su pareja le iban a imposibilitar impetrar, por sí misma, asistencia médica, como así en efecto fue. El dolo eventual de acabar con su vida, o al menos no importarle que ello sucediera, estaba servido. Y así sucedió. (...)
Considera que "es indiferente que el Jurado haya descartado el dolo directo, es más, es lo ajustado a derecho, con las pruebas practicadas, pues no se olvide que el dolo eventual resulta del lugar en donde se dirigieron los golpes mediante el uso de un cuchillo, de modo que las cuchilladas se infligieron en el pulmón y en el estómago, y también se deduce de que, ante la evidencia de que la mujer se encontraba cada vez peor, como se narra en el factum, lejos de proporcionarle asistencia médica, dejó correr el tiempo hasta que se produjo el resultado inevitable, y por tanto, admitido por el autor como posible, querido o asumido como algo natural a la acción desplegada por el acusado (...)"
Por otro lado, discrepa el Magistrado disidente, con la construcción de la calificación del hecho de la sentencia mayoritaria cuando ésta indica que:
"... la agresión inicial, descartado el dolo de homicidio, aparece como un delito de lesiones del art. 148.1º CP (LA LEY 3996/1995), con la agravante de parentesco (art. 23 CP (LA LEY 3996/1995): que es compatible en cuanto no es necesario acudir al art. 148.4º) en concurso ideal con un homicidio imprudente del art. 142 CP (LA LEY 3996/1995) (situándose la acción imprudente en la propia agresión y no en la omisión posterior)".
En este punto, el Magistrado disidente expresa su absoluto desacuerdo en la afirmación mayoritaria que sostiene que "que causar dos puñaladas a la mujer en zonas vitales, tras su desatención posterior, sea un delito de lesiones, y no constitutivo de un homicidio por dolo eventual, y tampoco podemos aceptar que pueda ser calificada como una acción imprudente el hecho de agredir de esa forma a Brigida, a los efectos del art. 142 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). No vemos posible una acción imprudente, que se caracteriza por su negligencia, con el hecho de clavar por dos veces seguidas un cuchillo por parte del acusado a su pareja, y hacerlo en zonas tan vitales. Tampoco nos explicamos que si así fuera, dejara de atender a la víctima, intencionadamente, durante casi veinticuatro horas, mientras empeoraba preocupantemente, sin importarle para nada el fatal desenlace, lo que así ocurrió".
La omisión ha generado la muerte, lo que conduce inevitablemente en un delito por comisión por omisión, a sabiendas de que no proporcionando asistencia a la víctima, el resultado era inevitable
Cree pues que la acción inicial engloba la omisión de la asistencia médica que ocasiona la consumación del resultado, pero si así no fuera, la omisión ha generado la muerte, lo que conduce inevitablemente en un delito por comisión por omisión, a sabiendas de que no proporcionando asistencia a la víctima, el resultado era inevitable. Y todo ello con perfecto conocimiento de las limitaciones mentales de su pareja, por la discapacidad tan alta declarada y relacionada en los hechos probados de la sentencia recurrida. La posición de garante, deriva:
- a) de la situación de riesgo vital creado dolosamente por el acusado ( art.11.b) CP (LA LEY 3996/1995));
- b) por la obligación de socorro mutuo que la situación de convivencia en pareja despliega sobre los unidos sentimentalmente de forma estable, análoga a la matrimonial ( art. 68 del Código Civil (LA LEY 1/1889));
- c) y, además, en este caso, tal posición de garante viene reforzada por la grave discapacidad que padecía la víctima, lo que le obligaba al acusado a una mayor protección de su salud.
Hemos dicho, concluye el Magistrado disidente que "en el caso del homicidio, "matar" es equivalente a "dejar morir", pues en ambos casos, no solo el sujeto es consciente del peligro, sino que acepta el resultado y obra en consecuencia" (solamente por citar las últimas Sentencias: 537/2021, de 18 de junio (LA LEY 78590/2021), o la STS 266/2022, de 22 de marzo (LA LEY 37931/2022)) (8) .
Por ello, el fallo recurrido, debió ser mantenido en esta instancia casacional."
D) Comentario a la argumentación jurídica de la sentencia mayoritaria
Vamos a examinar algunas cuestiones que estimamos de interés:
- a) la conducta del autor y la comprobación de sí la muerte de su pareja le es imputable, siguiendo, como delito de resultado que es,,la teoría de la imputación objetiva.
- b) Examinaremos la concurrencia de las dos omisiones y si existe alguna interrupción del curso causal
- c) Si existe la posibilidad de aplicar el desestimiento (art 16.2 CP (LA LEY 3996/1995)) para el caso de que se entendiera de que, al no morir instantáneamente y no "insistir en seguir apuñalándola" podemos considerar tal acción como un "desestimiento de la ejecución ya iniciada" en algún momento del iter criminis, esto es, antes de su consumación, por cuanto el desestimiento únicamente es posible en caso de delito intentado.
Examinamos pues, estas cuestiones:
a) Entendemos que, siguiendo la teoría de la imputación objetiva, el resultado de muerte le es plenamente imputable al agresor por cuanto el fallecimiento, representa la concreción del riesgo por él creado, sin que la víctima (máxime atendiendo a sus condiciones psíquicas) haya provocado ni aumentado la posibilidad de su fallecimiento.
En efecto, como es sabido, existe un amplio cuerpo jurisprudencial (9) consolidado que ha afirmado que es un indicio del ánimo de matar, la zona donde se produce el apuñalamiento para inferir, a partir de tal constatación, un animus necandi. Consta en los hechos probados que se produjo una discusión entre la pareja y que, en el transcurso de la misma, el acusado le clava, en dos ocasiones, un cuchillo que le perfora el pulmón y el estómago.
Entendemos pues, clara la existencia de un dolo homicida sino directo, cuanto menos, eventual. Dice la STS 2 de julio de 2014 (LA LEY 80884/2014) "En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador".
En efecto, en esta "actualización de los riesgos" no excluye la existencia de un lapso temporal entre la creación del riesgo y su "actualización" o concreción horas después.
Por otra parte,la SAP de Granada de 17/12/2013, en un caso en que el acusado se pelea con un agente y éste al caer al suelo se rompe un hueso, no considera que exista ninguna desviación del curso causal entre la intención expresada del autor y el resultado producido, al afirmar que "habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.." y sigue diciendo que :
"Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Solo en circunstancias extraordinarias podrán aportarse datos individualizados que permitan escindir probatoriamente ambos elementos.
Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir el resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado."
En el caso examinado ¿en base a qué argumento pudo el causante de las lesiones justificar que el resultado de muerte no se produciría? No sabemos exactamente qué dijo el acusado en el plenario, pero es evidente que, dado que nada hizo, y esto es un hecho probado ( se " desentendió) difícilmente podría esgrimir ningún argumento sólido. Además, una víctima herida de muerte, lo normal,es que nada (o poco) pueda hacer,
La actividad en el momento de los hechosy posteriora los mismos del acusado ( omitiendo cualquier tipo de ayuda) es valorada, entendemos con todo el respeto, en una interpretación favorable en extremo al reo, al suponer que el acusado, quien no tenía patología mental alguna, no pensara que podría morir.
b) La concurrencia de las dos omisiones. Posible desviación del curso causal
La sentencia parece indicar que, dado que la muerte no fue repentina, hubo una causa, consistente en la omisión de la víctima (puesto que nada hizo) deduciendo de su omisión, que "no le importaba morirse" y que esta omisión es de tal relevancia, que el transcurso de estas mismas 24 horas, para el autor del doble apuñalamiento, no permite tampoco inferir ningún tipo de dolo, ni tan siquiera eventual.
Entendemos, que es un razonamiento altamente culpabilizador de la víctima como si ésta, al no hacer nada, tras recibir dos puñaladas, provocara una desviación del curso causal jurídicamente relevante, cuando el propio Tribunal del Jurado declaró probado que la muerte fue debida al apuñalamiento (y no, por tanto, a la valoración de la omisión de la víctima en no socorrerse a sí misma. Es más, no existe un auto-deber de socorro típico. Si no existe este deber ( ni es delito), nada se le puede exigir.
Es como afirmar que la víctima ha provocado o aumentado la posibilidad de su fallecimiento, como si ella misma se hubiera colocado por su propia voluntad ante un evento riesgoso, y por lo tanto, debiera asumir las consecuencias de sus actos.
Entendemos que no es posible introducir en esta situación, la figura de la auto-responsabilidad de la víctima o el deber de autoprotección. En primer lugar, porque ello sería tanto como afirmar que la víctima, al elegir a ese hombre, tenía que saberlo (10) y, en segundo lugar, la situación psíquica de la víctima (afectada de una discapacidad en un 70%) no permite identificarla como una víctima plenamente capaz, máxime cuando el autor del delito ostentaba una posición de garante al ser su pareja. Ello, no obstante la discapacidad de la víctima, no frena la línea argumental del TS, sino que continúa reprochándole que no fuera consciente de sus síntomas. Que tenía que serlo incluso "aún más" que el propio autor.
La visión del Alto Tribunal es entender que hubo dos omisiones y que, por tanto, no es posible diferenciarlas.
Esto es, considera que las omisiones deben valorarse de igual forma: la de la víctima y la del autor del apuñalamiento, pues indica que no pueden "escindirse" cuando a nuestro entender, la posición ante el delito es claramente distinta.
La inacción de la víctima, que recordemos se encontraba con un pulmón perforado y el estómago atravesado por un cuchillo, además de la enfermedad psíquica de un 70% y la inacción del autor de las dos cuchilladas, entendemos que es forzosamente distinta, y por ello no pueden valorarse en un plano de igualdad, pues la inactividad del acusado resulta perfectamente esperable toda vez que, quien acuchilla así a una mujer, no sólo debería representarse que la iba a matar, sino que, precisamente, el no hacer nada, no prestándole ninguna ayuda, "desentendiéndose de ella", como dicen los hechos probados, únicamente evidencia y refuerza que estaba deseando el resultado.
Es decir, la valoración de la conducta omisiva del autor del apuñalamiento únicamente refuerza su dolo inicial.
Es más, si quisiéramos valorar jurídicamente esa omisión, como independiente del acto previo de apuñalamiento, y únicamente en términos de hipótesis de estudio, nos encontráramos ante una mujer gravemente herida cuyo marido o pareja al verla, nada hace, igualmente nos conduciría a la culpabilidad por un dolo omisivo eventual.
Luego, si el omitir en estas concretas circunstancias, causa la muerte, con mayor razón ser el autor del apuñalamiento, debería conducir a la misma conclusión.
Es decir, la mujer muere, el sujeto activo es la pareja de la víctima ( posición de garante) sabía que estaba gravemente herida, él tenía la opción de actuar y capacidad para hacerlo, y con seguridad rayana en la certeza, lo hubiera evitado. En esta situación "dejar morir" equivale a matar. En efecto, esto es lo que se resolvió en el caso del hombre que ve, ante sus ojos, como su pareja se va muriendo y nada hace (si bien de su situación inicial, al contrario que en este caso, el autor es inocente).
El TSJ Sala de lo Civil y Penal de Barcelona de fecha: 05/07/2022 dice "(...) no discute la condición de vulnerabilidad de Adoracion debida a la enfermedad diabetes insulinodependiente; de que el acusado conocía su enfermedad y situación; y que el acusado no pidió auxilio al servicio de emergencias. Tampoco niega que el acusado era garante de Adoracion en base a la relación de pareja sentimental o de análoga relación de afectividad; y que su inactividad causó la muerte de Adoracion (que hubiera sido reversible en caso de haber llamado a los servicios de emergencia)."
Por tanto si en un caso en que la pareja de la víctima presencia cómo muere y su "no hacer nada" equivale a causar la muerte,( por su posición de garante y la concurrencia de todos los requisitos) no se puede entender cómo en un caso en el que la pareja es la autora de dos apuñalamientos y nada hace tampoco después para salvarla, se desligue de estos hechos la consecuencia jurídica de asesinato/homicidio, por la omisión de la víctima en autoayudarse, máxime cuando en los dos casos, la muerte de la víctima no es instantánea.
Si hay, ciertamente, una diferencia: la víctima que sufre de diabetes insulinodependiente, se encuentra postrada sin capacidad de autoayudarse mientras que la otra víctima, al entender del Tribunal, " algo pudo hacer pese a las dos cuchilladas" Entendemos, sin embargo, que tampoco este argumento es de peso, por cuanto, si queremos responsabilizar a la víctima siempre vamos a encontrar algún camino. En efecto, en el caso de la víctima insulinodependiente, ¿acaso no la podemos " acusar" de no haber llamado ella al 112, en lugar de llamar a su pareja? ¿acaso no había sufrido ella ya lo suficiente para saber que no la iba a auxiliar porque ya la había maltratado con anterioridad? Ciertamente, realizar estas acusaciones resultan totalmente fuera de lugar, pues lamentablemente, se crea una sinergia altamente dañina en estos tipos de relaciones maltratantes (11) .
En conclusión, entendemos que entrar a examinar con lupa la conducta de la víctima provoca un derecho penal del revés, y una alteración incluso de los deberes mínimos de solidaridad entre las personas, máxime cuando en el supuesto fáctico examinado no es posible acudir a la figura de los deberes de autoprotección de la víctima.
Podríamos compartir incluso, para llevar al extremo el razonamiento del Tribunal de que el autor cuando clavó las dos puñaladas, en realidad, no quiso matarla, esto es, inexistencia de dolo directo, pero lo que ya no podemos compartir es la valoración de su conducta posterior omisiva como "neutral" o meramente negligente.
En efecto, el animus necandi, se valora de forma amplia en todo el iter delictivo. Tal y como hemos expuesto en la nota a pie 1, en la letra e se indica: las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos
Esto es, lo que hace el autor después de cometer los hechos, es jurídicamente relevante para también discernir si existió un animus necandi, siendo por ello que, la omisión de toda ayuda a la víctima, como acto posterior, debe valorarse también.
Por tanto, pese a afirmar el TS que no es posible considerar de forma asimétrica las dos omisiones concurrentes,lo cierto es que así se hace, al otorgar una carga negativa a la omisión de la víctima,(fue indiferente a sus lesiones, no le importó su propia muerte) y otorgar el beneficio de la duda, negando la existencia de dolo eventual, en la omisión del acusado, cuando además, en los hechos probados se indica que la víctima va empeorando.
Recordemos los hechos: "Desde el momento de producirse las heridas a Brigida, Eladio se desentendió de ella y no le prestó asistencia ni le procuró atención médica durante todas las horas que pasaron, a lo largo de las cuales Brigida fue empeorando hasta que finalmente murió".
Por tanto, a partir de este hecho probado, en algún momento pues, el acusado tuvo que darse cuenta que la víctima no mejoraba, o cuanto menos, siguiendo la línea argumental del TS, no se estaba "autoayudando", y si nada hacía obviamente era porque en modo alguno quería la supervivencia de la víctima pues sería tanto como descubrir su verdadera voluntad.
Es más, puestos a indicar la hipótesis más segura es que ella, impedida de hacerlo, le pidiera ayuda, pues, no lo olvidemos, era su pareja. Si no le pidió ayuda tras la agresión, nada impide pensar que sí se la pidiera conforme su estado se iba deteriorando, incluso de forma evidente para cualquier hombre medio.
Por todo ello, entendemos que no existe ninguna interrupción del curso causal de los hechos jurídicamente relevante en la omisión de la víctima en auto socorrerse, pues no existiendo tal delito, no se puede derivar del mismo ninguna responsabilidad a la misma. Lo relevante es la omisión posterior del autor, que únicamente refuerza su dolo inicial homicida, no interrumpido, además, por quien podía hacerlo, como veremos seguidamente.
c) Finalmente, vamos a plantearnos si, cuando el sujeto clavó el cuchillo hizo o no hizo todos los actos para producir el resultado.
Vamos a suponer la siguiente hipótesis: la víctima, dispone de su teléfono móvil y pese a su limitación del 70% decide llamar a una amiga. Esta llama al 112, se la llevan al hospital y la salvan.
Sabemos, porque así sucedió en la vida real, que el hecho de no intervenir quirúrgicamente para la curación de sus lesiones, provocó que la víctima falleciera; por lo tanto, las lesiones fueron causadas en órganos vitales y la jurisprudencia en estos casos, pese a la supervivencia de la víctima por la ayuda de terceros, tipifica los hechos como homicidio/asesinato en grado de tentativa.
La quaestio, como se ha dicho ya, es que la muerte de la víctima no es inmediata, y el Alto Tribunal considera que la omisión de la propia víctima provocó una interrupción del curso causal
Entre el apuñalamiento y el fallecimiento, el autor pudo hacer varias acciones, por cuanto entendemos que, mientras el delito no llegó a su consumación, el delito estuvo durante esas veinticuatro horas, en grado de tentativa, con lo que era técnicamente posible, varias opciones.
Sin embargo, de entre estas varias posibilidades, que seguidamente enunciaremos, lo cierto es que los hechos probados ya indican la postura del autor: " se desentendió"
El hecho de "desentenderse" cuyos sinónimos podrían ser despreocuparse, desatender, etc., nos conducen precisamente a la afirmación de cuanto menos, no intervenir en evitar cuanto menos, las consecuencias de su acción inicial, dejando pues, que el curso de las lesiones llegara a su fin Existe pues, un dolo omisivo homicida, pues nada hizo, salvo esperar su fallecimiento.
Sin embargo, el hecho de que no fuera inmediato pudo darle él la posibilidad de desplegar una conducta de arrepentimiento activo, esto es, impedir activamente que se produjera el resultado penalmente previsto ( su muerte) Por ejemplo, llamando a una ambulancia, hecho objetivo que permitiría afirmar que hubo, ciertamente, un cambio en su dolo inicial.
En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 77/2017 de 9 Feb. 2017, Rec. 1816/2016 (LA LEY 3462/2017) se dice que:
"Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria.
Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega de forma distinta de la tentativa acabada, antigua frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado."
Esto es, con el doble apuñalamiento, el autor realizó ya todos los actos que tenían que ocasionar la muerte de su pareja,( como así sucedió) pero, hasta que ésta no se produjo, podía aún "retroceder" y arrepentirse eficazmente para evitar su fallecimiento. Si en el desestimiento lo que existe es un procedimiento omisivo, esto es, el no hacer todo aquello que daría lugar a la muerte de la víctima, en el presente caso el "no hacer" que la muerte fuera inmediata, no puede interpretarse como un "desistir de la acción" puesto que el resultado efectivamente acaeció. La "tardanza" en morir, pudo deberse a que el autor creyó erróneamente que el objetivo delictivo se consiguió y cesó de continuar, pero nunca sería un desestimiento.
En conclusión pues, lo que sí resulta evidente, es que, durante el transcurso de esas 24 horas el acusado pudo expresar un cambio en su dolo inicial homicida eventual, y arrepentirse activamente, efectuando actos eficaces para salvar la vida de la víctima.
No hubo ningún tipo de arrepentimiento activo (pese a que tuvo 24 horas para hacerlo) por lo que, en definitiva, compartimos la solución dada por el voto particular a la sentencia mayoritaria.
III. Otros supuestos de fallecimiento no inmediato sin agresión previa
Finalmente, vamos a ver ahora dos supuestos en los que se resuelve de distinta forma una situación fáctica parecida en los que no hay agresión previa, y en los que la conducta de la víctima es valorada de forma contundente para la calificación jurídica.
Son dos mujeres que fallecen por la omisión de los cuidados más esenciales, ostentando la posición de garantía en un caso el marido (supuesto A, Sentencia de la AP Barcelona, 27/09/22) y en otra los hijos (supuesto B, Sentencia del TS de 10/10/2018 (LA LEY 133672/2018))
Ambas mujeres se encuentran encamadas sin posibilidad de moverse por sí solas, pues una de ellas (A) está aquejada de obesidad tipo II careciendo de la posibilidad de moverse por sí misma, manteniendo sus capacidades cognitivas intactas, mientras que la otra mujer (B) sufre, además de enfermedades de tipo físico, de demencia.
Caso A: Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Tribunal del Jurado) de 27 de septiembre de 2022 (N.o rec. 59/2021 (LA LEY 250410/2022); N.o sent. 52/2022)
En este supuesto, el marido da de comer regularmente a su esposa con obesidad
Un día, al ver que no come ni bebe, llama al servicio médico de urgencias quienes la trasladan al hospital, observándose el estado lamentable de higiene, úlceras, llagas, y larvas que sufría la mujer, pero que no eran evidentes para el marido, quien sufría de un síndrome de Diógenes.
La mujer fallece a las pocas horas de llegar al hospital
No se condena al marido por entender que la alimentaba (cuidaba de ella) y que, pese a que en alguna ocasión requirió de los servicios sociales, era la propia mujer quien rechazaba obstinadamente esta ayuda, de manera que no quería que acudieran a su casa, ni ella, por su propia enfermedad, podía ( ni quería) salir de ella.
No se contempla la existencia de un dolo eventual en el comportamiento del marido, rechazando la presencia de un ánimo homicida omisivo, no contemplándose tampoco la existencia de un comportamiento negligente, y todo ello, a partir de lo que el Tribunal del Jurado consideró no acreditado o probado. En concreto que:
- 1º) el Sr Jose Ramón obviara durante meses el deber de cuidado y obligación de velar por su esposa derivados del matrimonio y la propia convivencia,
- 2º) Que no hiciera nada para evitar el progresivo agravamiento de su esposa
- 3º) Que se representara y aceptara las consecuencias de su inacción entre las que se encontraba el fatal desenlace
La sentencia parte de la premisa de que el acusado,en tanto cónyuge, "era destinatario de una obligación legal de actuar frente a la situación que presentaba su esposa, obligación que deriva directamente de la ley" y pasa después a desarrollar la cuestión nuclear respecto a" si cabe atribuir al Sr Jose Ramón una conducta dolosa por la concurrencia de lo que dogmáticamente se configura como dolo eventual"(...) "Como elemento subjetivo del injusto no podemos obviar que el dolo eventual se configura por la concurrencia de dos elementos, el cognitivo caracterizado por el conocimiento de las consecuencias o resultado de la conducta activa u omisiva y el elemento volitivo que se concreta en la aceptación del resultado previamente representado poniendo en riesgo el bien jurídico protegido. Y para delimitar la concurrencia de dichos elementos de carácter subjetivo (cognitivo y volitivo) hemos de acudir a indicadores objetivos que nos ayuden a considerar la puesta en peligro o ataque al bien jurídico protegido.
Se concibe un criterio normativo del dolo eventual en el que tiene especial relevancia el elemento cognitivo o intelectivo del dolo pero sin anular o desconsiderar el elemento volitivo
A la hora de ponderar dichos elementos, jurisprudencialmente y frente a concepciones pretéritas se ha venido considerando un criterio normativo del dolo eventual en el que tiene especial relevancia el elemento cognitivo o intelectivo del dolo pero sin anular o desconsiderar el elemento volitivo.
Así, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta.
Podemos pues referir un elemento intelectivo preponderante y un elemento volitivo mitigado.
Trasladándonos al marco especifico de los comportamientos omisivos, la apreciación de dolo eventual requiere la acreditación de:
- 1º) Un resultado propio de los delitos de acción
- 2º) La posición de garante del sujeto o una obligación legal o contractual de actuar
- 3º) que la omisión equivalga a la producción del resultado
- 4º) la capacidad del omitente de realizar la acción a la postre omitida
- 5º) relación de causalidad hipotética entre el comportamiento omitido y el resultado producido.
La existencia del ánimo homicida omisivo, en cuanto elemento subjetivo perteneciente a la esfera interna del sujeto ha de deducirse mediante un juicio deductivo realizado a partir de datos objetivos."
Pues bien, una vez expuestos los criterios jurídicos de aplicación, pasa a valorar la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal quien consideró que el acusado " pese a conocer las patologías que presentaba su esposa, presenciar a diario el deterioro físico de esta última y comprendiendo que de persistir esta situación se comprometía seriamente su vida, " obvió durante meses el deber de cuidado y obligación de velar" por su esposa derivados del matrimonio y la propia convivencia y " nada hizo" para evitar el progresivo agravamiento de su esposa.
Es decir, la acusación sostenida por el Mº. Fiscal se vertebra a partir de considerar que el Sr Jose Ramón,obvió el deber de cuidado y obligación de velar por su esposa, su inacción frente al agravamiento del estado de aquella y por último se representó y aceptó las consecuencias de ello.
La sentencia resulta absolutoria pues (...) "la falta de indicadores de malnutrición y anemia (12) vienen a confirmar lo expuesto por el Sr Jose Ramón en el sentido de que él hacia la comida a la Sra Encarnación y le daba de comer hasta tres veces al día. Este proceder debe encuadrarse pues en la obligación legal de cuidado y atención del cónyuge muy lejos de la inactividad que se propugna por el Mº. Fiscal."
Según declaró una testigo " el Sr Jose Ramón siempre estaba en un segundo plano, que era la Sra Encarnacion quien decidía sobre los asuntos que trataban rechazando la visita domiciliaria o la derivación al sistema de salud. Es decir, la única conclusión posible a la vista de lo anterior es considerar que el acusado no se desentendió de la posible ayuda asistencial para él y su mujer y que finalmente no se prestó eficazmente esencialmente por la negativa de la Sra Encarnacion.
La sentencia valora pues las concretas circunstancias del marido, y en concreto, respecto de si tenía verdadera capacidad para actuar dada su propia patología, pues, en definitiva, si no era capaz de ver la suciedad de su propio domicilio, tampoco la tenía para comprender el estado en el que se encontraba su esposa. Además, la sentencia concluye de forma contundente que, en definitiva, fue la actitud de la propia esposa lo que le llevó a su final.
Se valora pues, con decidido peso, el propio comportamiento de la víctima ante su situación (además de la concreta incapacidad del acusado) para entender que su muerte no resulta imputable al marido, contemplándose pues, de forma más o menos velada, la imputación a la propia víctima del resultado finalmente acaecido.
Caso B: Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda, de lo Penal) de 10 de octubre de 2018 (N.o rec. 2201/2017 (LA LEY 133672/2018); N.o sent. 459/2018).
Nos encontramos ante una mujer con demencia cuyos hijos se desentienden de ella hasta el punto de no asearla en lo más mínimo, no dándole tampoco de comer, encontrándose en un estado de caquexia grave, falleciendo al cabo de unos meses tras una lenta y dolorosa agonía, debido a las heridas abiertas que sufría.
En este caso, los hijos son condenados como autores criminalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de homicidio por comisión por omisión ya descrito, a cada uno de ellos, a las penas de diecisiete años de prisión e inhabilitación absoluta y al pago de las costas procesales.
Entiende el órgano sentenciador que concurre la posición de garante pues tenían el deber no sólo moral, sino jurídico de alimentar a su madre, entendiendo el alto tribunal que "queda, asimismo, probada la existencia de dolo en los recurrentes, ya que tiene declarado esta Sala que "en los delitos de omisión está presente cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción no actúa, que es lo que ha sucedido en el presente caso. La omisión, como ilícito penal, concurre con claridad en los casos de graves incumplimientos de las obligaciones de atención y cuidado que desembocan en un resultado lesivo o mortal, como en este caso, ya que concurre un nexo de unión o de causalidad entre la omisión grave y el resultado producido
En este caso la víctima pues, carecía de capacidad para autodeterminarse debido a su patología mental ( además de física) ostentando los garantes (al contrario que el caso anterior)de plena capacidad para o bien ocuparse ellos mismos, o hacerlo a través de terceros
Dice la sentencia citada que "eran sus hijos, como garantes, los que, pudiendo hacerlo, no atendieron sus obligaciones ante su madre. Obligación, ésta, que en principio es civilística del art. 142 (LA LEY 1/1889) y 143 CC (LA LEY 1/1889), y esta obligación, no solo natural, sino como obligación civil, que desemboca en el ámbito penal, cuando ante la posición de garantes de los hijos respecto de sus padres, aquéllos les desatienden con resultados semejantes a los que aquí constan, falleciendo la víctima ante la absoluta desidia y desatención de los hijos, que, ante la evidencia de la necesidad de atención, no solo personal, sino, también, médica le dejan morir de forma cruel, como consta en el relato de hechos probados"
IV. Conclusiones
Primera.— Hemos examinado varios casos en los que se produce el fallecimiento de una mujer de forma no inmediata, que ha sido valorada de forma desigual en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso.
Segunda.— La valoración de la conducta omisiva de quien ostentaba la posición de garante ha tenido igualmente diferentes soluciones.
a) Agresión previa a la mujer (disparo en la sien): la no proporción de auxilio posterior hasta en tanto no se produce el fallecimiento, no permite calificarlo como un delito de omisión del deber de socorro. Condena por delito de asesinato y absolución de la omisión del deber de socorro.
b) Agresión previa a la mujer (doble acuchillamiento y posterior abandono). La mujer se salva por la intervención de terceros. Delito de asesinato en grado de tentativa.
Agresión previa a la mujer (doble acuchillamiento en estómago y pulmón): la no proporción de auxilio posterior por el agresor, unida a la propia omisión de la víctima en no auto socorrerse, debe valorarse como dos omisiones concurrentes de igual valor. Se condena al acusado como autor de un delito doloso de lesiones del art. 147 (LA LEY 3996/1995) y 148.1º CP (LA LEY 3996/1995) con la agravante de parentesco del art. 23 CP (LA LEY 3996/1995) en concurso ideal del art. 77 CP (LA LEY 3996/1995) con un delito de homicidio culposo por imprudencia grave del art. 142 CP. (LA LEY 3996/1995)
Se formula voto particular que no comparte dicho criterio, al entender que debería de haberse mantenido la calificación inicial de un delito de homicidio en comisión por omisión.
c) No agresión previa a la mujer (sufre de obesidad, encamada, con incapacidad de movimiento) quien fallece horas después de llegar al hospital. Absolución del marido pues sí le proporcionó cuidados (pese a sus propias dificultades) y la mujer era plenamente consciente y capaz siendo su actitud renuente a recibir los cuidados médicos necesarios, el motivo principal de su fallecimiento.
d) No agresión a la madre (encamada y con demencia): la falta de cuidados mínimos exigibles a los hijos (falta de higiene, alimentación, etc.) unido a la falta absoluta de proporcionárselo ella misma, durante largo tiempo hasta su fallecimiento: homicidio en comisión por omisión.