Recuerda el Supremo que el contrato de trabajo se presume existente siempre que la actividad laboral remunerada se desarrolle por cuenta ajena en el ámbito de organización y dirección de otro para afirmar que en la medida en que la actividad de "alterne" se considera laboral, se comete un delito contra los trabajadores, previsto y penado en el artículo 311.2.b) CP. (LA LEY 3996/1995)
Consta probado por acta de la Inspección laboral que varias mujeres ejercían labores de "alterne", captando clientes para incentivar el consumo de bebidas y recibiendo una retribución consistente en una comisión por cada copa en función del precio, siendo establecidas previamente estas cantidades por la empresa y pagadas a las chicas por ésta, no por los clientes. El club fijaba el horario de las trabajadoras, con la flexibilidad propia de su actividad, entre las 17:00 y las 5:00 horas, coincidiendo con el de apertura y cierre del local. Algunas disponían de habitaciones para pernoctar en el establecimiento por las que no pagaban nada si no las utilizaban para realizar algún servicio. Todas las mujeres vestían ropas de similares características, llamativas y provocativas.
Ninguna de ellas estaba dada de alta en la Seguridad Social y este incumplimiento merece reproche penal. La actividad de prostitución no puede ser objeto de contrato lícito, y el "alterne" es un mecanismo específico para la captación de clientes que se inserta en la actividad de prostitución. La razón fundamental estriba en que la actividad de "alterne" genera unos rendimientos económicos, consecuentes a la previa organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protejan a los trabajadores.
La prueba desplegada arroja intensos rasgos de laboralidad -marco horario prefijado, previsión del régimen retributivo por número y tipo de consumición servida y normas de vestuario fijadas por los gestores del establecimiento-, sin que el solo hecho de que las mujeres que desempeñaban la actividad laboral de "alterne" que se declara probada pudieran, además, ejercer eventualmente la prostitución por cuenta propia diluya las obligaciones del empresario de darles de alta en la Seguridad Social por la actividad lícita efectivamente ejecutada.
Condenado el administrador social, éste no puede pretender exonerar su responsabilidad penal solo con el argumento de haberse limitado a ejecutar una suerte de serie de actos neutrales, tales como interponer recursos contra las distintas sanciones impuestas por incumplir el deber de dar de alta en la Seguridad Social a los trabajadores que desarrollaban sus actividades en el establecimiento, pues pese a ello conocía sobradamente que las mujeres no estaban dadas de alta en la Seguridad Social; conocía la situación en la que se encontraban las mujeres que trabajaban en el local y pese a ello desatendió el deber de actuación que le incumbía.
El art. 311.2 b) CP (LA LEY 3996/1995) es un delito de pura omisión y de naturaleza especial, y su autor es quien omite, estando obligado, los deberes específicos de cumplimiento que le corresponden a la empresa, regla especial de imputación que, como destaca la STS 162/2019, de 26 de marzo (LA LEY 31107/2019), desplaza a las reglas de los artículos 31 (LA LEY 3996/1995) y 31 bis CP (LA LEY 3996/1995), y sin perjuicio de que el deber omitido pueda compartirse, como es el caso, con otros responsables. Incluso, cuando estos no ostenten formalmente funciones representativas, pero sí de gestión del concreto servicio o actividad donde se produce la infracción.
Y respecto al gerente, también condenado, era él quien se encargaba de la formalización de los contratos y de gestionar, o no, las altas en la Seguridad Social. Que sea una persona carente de los conocimientos necesarios para la administración y dirección de empresas, figurando como administrador solo por la amistad que le unía con el otro condenado, no le exonera de responsabilidad.